수원고등법원 2020.10.16.선고 2020노446 판결

검사는 피고인에 대하여 각 직권남용권리행사방해, B 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반의 경합범으로 기소하고(수원지방법원 성남지원 2018고합266), 이어 검사사칭 전과 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반, 대장동 도시개발사업 업적 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반의 경합범으로 기소하였다(수원지방법원 성남지원 2018고합267).

나. 원심 및 이에 대한 검사의 항소

1) 원심은 위와 같이 검사가 각 기소한 사건을 병합하여 심리한 다음 공소사실(이하 '이 사건 공소사실'이라 한다) 전부에 대하여 무죄를 선고하였다.

2) 이에 대하여 검사는 원심판결 전부에 대하여 사실오인과 법리오해를 이유로 항소하였다.

다. 환송 전 당심 및 이에 대한 피고인과 검사의 상고

1) 환송 전 당심은 이 사건 공소사실 가운데 각 직권남용권리행사방해의 점, B 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반의 점 중 용인정신병원 입원 시도 부인 부분과 피고인이 절차를 중단시켰다는 부분 그리고 "사실 B은 2013. 3. 경 교통사고를 당해 그 사고의 후유증으로 우울증 등을 앓게 되었으며, 2014.경에 이르러 그 우울증이 심해져 부인인 D과 딸인 E이 2014. 11.경 부곡정신병원에 B을 입원시켰을 뿐 2012.경 당시에는 정신병이 있다고 전문의의 진단이나 치료를 받은 사실이 없었고, D과 E도 B에게 정신적으로 문제가 있다고 생각을 하지 않았음에도" 피고인이 B 관련 발언을 함으로써 허위사실을 공표하였다는 부분(이하 'B에게 정신병이 있다고 발언한 부분'이라 한다), 검사사칭 전과 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법 위반의 점 및 대장동 도시개발사업 업적 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반의 점에 대하여는 검사의 항소이유를 배척하고 원심판결의 무죄 판단을 그대로 유지하였다.

2) 그러나 환송 전 당심은 피고인이 사실은 2012. 4.경부터 8.경까지 수회에 걸쳐 분당구보건소장 등에게 B에 대하여 구 정신보건법(2013. 8. 6. 법률 제11998호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 정신보건법'이라 한다) 제25조에 따른 강제입원 절차를 진행하도록 지시하였음에도, 피고인이 2018. 5. 29. 열린 KBS 초청 경기도지사 후보자 토론회와 2018. 6. 5. 열린 경기도선거방송토론위원회 주관 MBC 경기도지사 후보자 토론회(이하 위 각 토론회를 'KBS 토론회', 'MBC 토론회'라고 하고, 함께 지칭할 때에는 '이 사건 토론회'라고 한다)에서 B을 정신병원에 입원시키려고 한 적이 전혀 없다는 취지로 발언한 것은 선거인의 공정한 판단을 그르치게 할 정도로 사실을 왜곡한 것으로서 허위사실의 공표에 해당하고, 피고인에게 허위사실 공표의 고의 및 당선의 목적도 있었다고 보아, 이 사건 공소사실 중 B에 대한 강제입원 절차 관여 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반의 점에 대하여 무죄로 판단한 원심판결과 달리 유죄로 판단하였다.

3) 그리하여 환송 전 당심은 원심판결 중 위와 같이 바꾸어 판단한 부분 및 원심판결과 같이 무죄로 판단하였으나 유죄부분과 일죄의 관계에 있는 부분을 합하여 원심판결 중 B 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법위반 부분을 파기한 다음, 유죄부분에 대하여 피고인에게 벌금 300만 원을 선고하고, 파기부분을 제외한 나머지 부분에 대한 검사의 항소는 기각하였다.

4) 피고인은 환송 전 당심판결 중 유죄부분에 대하여 상고를 제기하였고, 검사는 환송 전 당심판결 전부에 대하여 상고를 제기하였다.

라. 상고심

1) 대법원은 검사의 상고이유에 대하여 다음과 같이 판단하며 이를 배척하였다.

가) 이 사건 공소사실 가운데 각 직권남용권리행사방해의 점, B 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반의 점 중 용인정신병원 입원 시도 부인 부분과 피고인이 절차를 중단시켰다는 부분, 검사사칭 전과 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반의 점 및 대장동 도시개발사업 업적 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반의 점에 대하여는 환송 전 당심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 구 정신보건법 제25조 제1항에서 정한 '발견'의 의미, 직권남용권리행사방해죄의 성립, 공직선거법 제250조 제1항에서 정한 '허위의 사실'의 의미 및 허위사실 공표의 고의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

나) 나머지 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 구체적인 불복이유를 기재하지 않았다.

2) 대법원은 피고인의 상고이유에 대하여 다음과 같이 판단하였다.

가) 공소권남용 및 공소장일본주의 위반 주장에 대하여는, 환송 전 당심이 검사가 미필적이나마 어떤 의도를 가지고 피고인에게 유리한 주요 증거를 은폐하거나 증거의 조사와 현출을 방해하는 등 객관의무를 위반하여 공소권을 남용하였다고 볼 수 없고, 환송 전 당심이 유죄로 판단한 부분의 공소사실이 법관으로 하여금 예단을 생기게 하여 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는 정도에 이르렀다고 보기 어려워 공소장일본주의에 위배되지 않는다고 판단한 것에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공소권남용과 공소장일본주의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다고 하여 피고인의 위 주장을 배척하였다.

나) 그러나 강제입원 절차 관여 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반죄의 성립 여부에 대한 주장에 대하여는, 이 부분 공소사실 기재 피고인의 발언은 공직선거법 제250조 제1항에서 정한 허위사실의 공표에 해당한다고 볼 수 없는데도, 이 사건 공소사실 중 B에 대한 강제입원 절차 관여 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반의 점을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 공직선거법 제250조 제1항에서 정한 허위사실의 공표에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다고 판시하였다.

3) 그리하여 대법원은, 환송 전 당심판결 중 유죄부분은 파기되어야 하는데, 환송 전 당심판결 중 이유 무죄부분에 해당하는 용인정신병원 입원 시도 부인 등 나머지 B 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반 부분은 위 유죄부분과 일죄의 관계에 있으므로, 그 역시 위 유죄부분과 함께 파기되어야 한다고 파기의 범위를 정한 다음, 피고인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 환송 전 당심판결 중 유죄부분(이유무죄부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 당심에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하였다.

2. 당심의 심판대상

가. 분리되어 확정된 부분 제외

이 사건 공소사실 중 각 직권남용권리행사방해의 점, 검사사칭 전과 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반의 점 및 대장동 도시개발사업 업적 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반의 점은 검사의 상고가 기각되어, 무죄로 판단한 원심 판결이 분리되어 확정되었다. 당심의 심판대상에 해당되지 않는다.

나. 환송판결의 확정력이 발생한 부분 제외

1) 관련 법리

상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결선고와 동시에 확정력이 발생하여 그 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 그와 배치되는 판단을 할 수 없으므로, 피고인으로서는 더 이상 그 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없으며(2006. 5. 11. 선고 2006도920 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8478 판결, 대법원 2016. 4. 15. 선고 2015도15031 판결 등 참조), 상고심에서 상고이유서를 제출하지 아니하여 상고이유로, 피고인으로서는 역시 그 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도6506 판결, 대법원 2006, 9. 14. 선고 2004도7481 판결 등 참조). 그리고 이는 검사가 제기한 상고와 관련하여서도 마찬가지라고 할 것이다.

2) 환송판결의 확정력에 따른 당심의 판단

가) 이 사건 공소사실 가운데 B 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반의 점 중 용인정신병원 입원 시도 부인 부분과 피고인이 절차를 중단시켰다는 부분은 환송판결에 의하여 당심에 이심되기는 하였으나, 검사의 상고이유 주장이 앞서 1. 라. 1) 가)항에서 본 것과 같이 이유 없다고 배척되었으므로 확정력이 발생하였다.

나) 이 사건 공소사실 가운데 B 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반의 점 중 B에게 정신병이 있다고 발언한 부분 또한 환송판결에 의하여 당심에 이심되기는 하였으나, 앞서 1. 라. 1) 나)항에서 본 것과 같이 상고장이나 상고이유서에 구체적인 불복이유를 기재하지 않았으므로 확정된 것과 마찬가지의 효력이 있다.

다) 당심은 이와 배치되는 판단을 할 수 없으므로, 위 부분에 대하여는 원심과 동일하게 판단한 환송 전 당심의 결론에 따르고 당심에서 심판하지 않는다.

다. 소결론

결국 당심의 실질적인 심판대상이 되는 부분은 이 사건 공소사실 중 B에 대한 강제입원 절차 관여 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반의 점에 한정된다.

3. 항소이유의 요지

당심의 심판대상 부분에 대한 검사의 항소이유는 다음과 같다.

피고인은 2012.경 주도적으로 분당구보건소장 등에게 B의 정신병원 입원을 지

시하였는데도, 피고인이 경기도지사 후보자 TV토론회에서 B의 강제입원에 전혀

관여한 바 없다는 취지로 발언한 것은 사실대로 발언할 경우 경기도지사 선거에서 낙

선할 것을 우려하여 당선될 목적으로 한 허위사실의 공표에 해당하는데도, 이 부분 공

소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해한 잘못이 있다.

4. 판단

가. 관련 법리

법원조직법 제8조는 "상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다."고 규정하고, 민사소송법 제436조 제2항 후문도 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상의 판단은 하급심을 기속한다는 취지를 규정하고 있으며, 형사소송법에서는 이에 상응하는 명문의 규정은 없지만, 법률심을 원칙으로 하는 상고심은 형사소송법 제383조 또는 제384조에 의하여 사실인정에 관한 원심판결의 당부에 관하여 제한적으로 개입할 수 있는 것이므로 조리상 상고심 판결의 파기이유가 된 사실상의 판단도 기속력을 가지는 것이며, 따라서 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 이에 기속된다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도10572 판결 참조).

나. 환송판결의 기속력에 따른 당심의 판단

위 법리에 비추어 보면, 당심에서 이 부분 공소사실에 관하여 새로운 증거가 제시되거나 추가적인 증거조사가 이루어지지 않았으므로, 이 사건의 경우 환송 후의 심리 과정에서 새로운 증거가 제출된 바 없어 상고심의 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 없었다. 따라서 당심은 검사의 이 부분 항소이유에 관하여 환송판결의 기속력에 따라 그 취지대로 아래와 같이 판단하여 검사의 주장을 받아들이지 아니한다.

1) 관련 법리

가) 공직선거법 제250조 제1항(이하 '이 사건 조항'이라 한다)은 '당선되거나 되게 할 목적으로 연설∙방송∙신물∙통신∙잡지∙벽보∙선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 유리하도록 후보자, 후보자의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매의 출생지∙가족관계∙신분∙직업∙경력등∙재산∙행위∙소속단체, 특정인 또는 특정단체로부터의 지지여부 등에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자'를 처벌한다. 그 규정 취지는 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 허위사실을 공표하는 행위 등을 처벌함으로써 선거운동의 자유를 해치지 않으면서 선거의 공정을 보장하기 위한 것이다(대법원 2007. 2. 23. 선고 2006도8098 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8368 판결 등 참조). 선거과정에서 유권자에게 허위사실이 공표되는 경우 유권자가 올바른 선택을 할 수 없게 되어 민의가 왜곡되고 선거제도의 기능과 대의민주주의의 본질이 훼손될 염려가 있기 때문이다(헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2011헌바17 등 결정 참조).

나) 대의민주주의 체제에서 국민은 선거과정에서 제공되는 정치적 정보와 의견의 교환, 토론을 통하여 형성된 의사를 선거에 반영하여 국민주권과 주민자치의 원리를 실현한다. 선거가 금권, 관권, 폭력 등에 의한 타락선거로 전락하는 것을 방지하고, 선거운동의 기회균등을 담보하기 위하여는 선거의 공정성이 확보되어야 하며, 이를 위해서는 어느 정도 선거운동에 대한 규제가 행하여지지 않을 수 없다. 그러나 선거의 궁극적인 목적은 국민의 자유로운 의사를 대의기관의 구성에 정확하게 반영하는 데 있다. 저유선거의 원칙은 비록 우리 헌법에 명시되지는 않았지만 민주국가의 선거제도에 내재하는 법원리이고(헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 93헌가4 등 결정 등 참조), 이를 실현하기 위해서는 선거과정에서 충분한 정보의 전달과 자유로운 의견의 소통이 이루어져야 한다. 선거의 공정성은 이러한 자유선거의 원칙을 실현하는 수단으로서 기능하는 것이므로, 선거의 공정성을 크게 해치지 않는 한 선거운동의 자유를 최대한 보장하여야 하고, 선거의 공정성을 위하여 선거운동의 자유를 제한하는 경우에도 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 그 본질적 내용을 침해해서는 안 된다(헌법재판소 1999.9.16. 선고 99헌바5 결정 등 참조). 공직선거법도 모든 국민은 누구든지 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우를 제외하고는 자유롭게 선거운동을 할 수 있다고 규정하고 있다(제1조, 제58조 제2항). 또한 헌법상 모든 국민은 국가권력의 간섭이나 통제를 받지 아니하고 자유롭게 정치적 의사를 형성·발표할 수 있는 정치적 자유권을 가지고, 선거운동의 자유는 정치적 자유권의 주된 내용의 하나로서 널리 선거과정에서 의사를 표현할 자유의 일환이므로 표현의 자유의 한 태양이기도 하다(헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 93헌가4 등 결정, 헌법재판소 2004, 3. 25. 선고 2001헌마710 결정 등 참조). 자유로운 의사 표현과 활발한 토론이 보장되지 않고서는 민주주의가 존재할 수 없으므로 표현의 자유, 특히 공적 · 정치적 관심사에 대한 정치적 표현의 자유는 중요한 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 한다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결 참조).

다) 공직선거법은 선거운동의 방법으로 선거벽보의 작성·첩부(제64조), 선거공보의 작성 · 발송(제65조), 선거공약서의 배부(제66조), 신문·방송 광고(제69조, 제70조), 후보자 등의 방송연설(제71조), 공개장소에서의 연설 · 대담(제79조), 단체 · 언론기관의 후보자등 초청 대담 · 토론회(제81조, 제82조), 선거방송토론위원회 주관 대담 · 토론회 및 정책토론회(제82조의2, 제82조의3), 인터넷광고(제82조의7) 등을 규정하고 있다. 이 중 단체 · 언론기관의 후보자등 초청 토론회나 선거방송토론위원회 주관 토론회는 헌법상 선거공영제에 기초하여 고비용 정치구조의 개선과 선거운동의 공정성 확대를 위하여 도입된 선거운동방법의 하나로서, 후보자에게는 별다른 비용 없이 효율적으로 유권자에게 다가설 수 있게 하고, 유권자에게는 토론과정을 통하여 후보자의 정책, 정치이념, 통치철학, 중요한 선거쟁점 등을 파악하고 각 후보자를 적절히 비교∙평가하여 올바른 선택을 할 수 있도록 도와주는 중요한 기능을 하고 있다(헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 97헌마372 등 결정 등 참조). 이러한 후보자 토론회에 참여한 후보자등은 토론을 할 때 다른 선거운동과 마찬가지로, 자신에 관한 것이든 다른 후보자에 관한 것이든 진실에 부합하는 주장만을 제시하고, 자신의 의견을 밝히고 다른 후보자에게 질문하거나 다른 후보자의 질문에 답변할 때에는 분명하고도 정확한 표현을 사용함으로써 유권자가 각 후보자의 자질, 식견과 견해를 명확하게 파악할 수 있도록 하는 것이 원칙이다.

한편 후보자 토론회는 선거의 공정과 후보자간 균형을 위하여 참여기회의 부여나 참여한 후보자등의 발언순서, 발언시간 등 토론의 형식이 엄격하게 규제되고 있으므로(공직선거법 제82조 제3항, 제82조의2 제7항, 제14항, 공직선거관리규칙 제45조, 선거방송토론위원회의 구성 및 운영에 관한 규칙 제23조 등 참조), 이러한 공정과 균형을 위한 기본 조건이 준수되는 한 후보자등은 토론과정에서 최대한 자유롭고 활발하게 의사를 표현하고 실질적인 공방을 주고받을 수 있어야 한다. 후보자 토론회는 후보자등이 직접 한 자리에 모여 치열하게 질문과 답변, 공격과 방어, 의혹 제기와 해명 등을 할 수 있는 공론의 장이고, 후보자등 상호간의 토론이 실질적으로 활성화되어야만 유권자는 보다 명확하게 각 후보자의 자질, 식견과 견해를 비교 · 평가할 수 있기 때문이다. 그리고 이와 같은 토론의 경우에는 미리 준비한 자료에 의하여 일방적으로 자신론에 의한 공방이 제한된 시간 내에서 즉흥적∙계속적으로 이루어지게 되므로 그 표현의 명확성에 한계가 있을 수밖에 없다. 특히 토론회에서 후보자등은 다른 후보자의 질문이나 견해에 대하여 즉석에서 답변하거나 비판하여야 하는 입장에 있으므로, 다른 후보자의 발언을 의도적으로 왜곡하지 않는 한 자신이 처한 입장과 관점에서 다른 후보자의 발언의 의미를 해석하고 대응하며, 이에 대하여 다른 후보자도 즉시 반론하거나 재질문 등을 함으로써 그 진실 여부를 밝히고 견해의 차이를 분명히 하여 유권자가 그 공방과 논쟁을 보면서 어느 후보자가 공직 적격성을 갖추고 있는지 검증할 수 있게하는 것이 선거과정에서의 일반적인 절차이다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2007도2879 판결 등 참조). 설령 후보자등이 부분적으로 잘못되거나 일부 허위의 표현을 하더라도, 토론과정에서의 경쟁과 사후 검증을 통하여 도태되도록 하는 것이 민주적이고, 국가기관이 아닌 일반 국민이 그 토론과 후속 검증과정을 지켜보면서 누가 옳고 그른지 판단하는 것이 바람직하다.

물론 일정한 한계를 넘는 표현에 대해서는 엄정한 조치를 취할 필요가 있지만, 그에 앞서 자유로운 토론과 성숙한 민주주의를 위하여 표현의 자유를 더욱 넓게 보장하는 것이 보다 중요하다. 표현의 자유가 제 기능을 발휘하기 위하여는 그 생존에 필요한 숨 쉴 공간, 즉 법적 판단으로부터 자유로운 중립적인 공간이 있어야 하기 때문이다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결 등 참조). 선거의 공정을 위하여 필요하다는 이유로 부정확하거나 바람직하지 못한 표현들 모두에 대하여 무거운 법적 책임을 묻는 것이 해결책이 될 수는 없다. 선거운동방법으로서 후보자 토론회가 가지는 중요성에도 불구하고, 후보자간 균형을 위한 엄격한 토론 형식과 시간적 제약, 토론기술의 한계 등으로 인하여 토론이 형식적∙피상적인 데에 그치는 경우도 적지 않다. 이러한 현실적 한계에 더하여 국가기관이 토론과정의 모든 정치적 표현에 대하여 그 발언이 이루어진 배경이나 맥락을 보지 않고 일률적으로 엄격한 법적 책임을 부과한다면, 후보자등은 자신의 발언에 대해 사후적으로 법적 책임을 부담하게 될지도 모른다는 두려움 때문에 더더욱 활발한 토론을 하기 어렵게 된다. 이는 우리 사회의 중요한 공적 · 정치적 관심사에 대한 치열한 공방과 후보자 검증 등을 심각하게 위축시킴으로써 공개되고 공정한 토론의 장에서 후보자 사이의 상호 공방을 통하여 후보자의 자질 등을 검증하고자 하는 토론회의 의미가 몰각될 위험이 있다. 또한 선거를 전후하여 후보자 토론회에서 한 발언을 문제삼아 고소·고발이 이어지고, 이로 인하여 수사권의 개입이 초래된다면 필연적으로 수사권 행사의 중립성에 대한 논란을 피할 수 없을 뿐만 아니라, 선거결과가 최종적으로 검찰과 법원의 사법적 판단에 좌우될 위험에 처해짐으로써 국민의 자유로운 의사로 대표자를 선출한다는 민주주의 이념이 훼손될 우려도 있다.

라) 이 사건 조항은 형벌법규이다. 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석 · 적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 된다. 그리고 법률에 사용된 문언의 의미는 문언의 통상적인 의미를 살피는 외에도 해당 규정의 입법취지와 목적 등을 고려하여 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법에 따라 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 하여야 한다(대법원 2017. 12. 7. 선고 2017도10122 판결 등 참조). 이러한 형벌법규 해석의 원칙을 토대로 앞서 살펴 본 정치적 표현의 자유와 선거운동의 자유의 헌법적 의의와 중요성, 공직선거법상 후보자 토론회를 비롯한 선거운동에 관한 제반 규정의 내용과 취지, 후보자 토론회의 기능과 특성 등을 함께 고려하면, 공직선거 후보자등이 후보자 토론회의 토론과정 중에 한 발언을 이유로 이 사건 조항에서 정한 허위사실공표죄로 처벌하는 것에는 신중을 기하여야 하고, 이 사건 조항에 의하여 형사처벌의 대상이 되는 행위의 범위에 관하여 보다 구체적이고 분명한 기준을 제시할 필요가 있다.

이 사건 조항은 당선될 목적으로 후보자에게 유리하도록 일정한 사항에 관하여 허위의 사실을 공표하는 행위를 처벌한다. 이 사건 조항의 행위 태양인 '공표(公表)'란 사전적 의미대로 '여러 사람에게 널리 드러내어 알림', 즉 '공개발표'를 뜻한다. 그러나 수단이나 방법의 여하를 불문하고 의사소통이 공연하게 행하여지는 모든 경우를 이 사건 조항에서 정한 허위사실공표죄로 처벌한다면, 헌법상 정치적 표현의 자유 및 선거운동의 자유가 지나치게 제한되는 결과가 발생하고, 결국 공직선거법이 선거의 공정성 확보라는 수단을 통하여 달성하고자 하는 목적인 '국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의한 선거'를 실현하는 데 장해를 초래할 위험이 있다. 그러므로 후보자등이 후보자 토론회에 참여하여 질문·답변을 하거나 주장·반론을 하는 것은, 그것이 토론회의 주제나 맥락과 관련 없이 일방적으로 허위의 사실을 드러내어 알리려는 의도에서 적극적으로 허위사실을 표명한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 이 사건 조항에 의하여 허위사실공표죄로 처벌할 수 없다고 보아야 한다. 그리고 이를 판단할 때에는 사후적으로 개별 발언들의 관계를 치밀하게 분석 · 추론하는 데에 치중하기 보다는 질문과 답변이 이루어진 당시의 상황과 토론의 전체적 맥락에 기초하여 유권자의 관점에서 어떠한 사실이 분명하게 발표되었는지를 살펴보아야 한다.

나아가 형사처벌 여부가 문제되는 표현이 사실을 드러낸 것인지 아니면 의견이나 추상적 판단을 표명한 것인지를 구별할 때에는 언어의 통상적 의미와 용법, 증명 가능성, 문제된 말이 사용된 문맥과 표현의 전체적인 취지, 표현의 경위와 사회적 맥락 등을 고려하여 판단하되, 헌법상 표현의 자유의 우월적 지위, 형벌법규 해석의 원칙에 비추어 어느 범주에 속한다고 단정하기 어려운 표현인 경우에는 원칙적으로 의견이나 추상적 판단을 표명한 것으로 파악하여야 한다. 또한 어떠한 표현이 공표된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분에서 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부적으로 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 이를 허위사실의 공표라고 볼 수 없다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도26 판결 등 참조). 특히 앞서 본 후보자 토론회의 기능과 특성을 고려할 때, 토론회에서 후보자등이 선거인의 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 다른 후보자의 견해나 발언을 의도적으로 왜곡한 것이 아니라, 합리적으로 보아 가능한 범위 내에서 다른 후보자의 견해나 발언의 의미를 해석하고 이에 대하여 비판하거나 질문하는 행위는 진실에 반하는 사실을 공표한다는 인식을 가지고 행하는 허위사실 공표행위로 평가할 수 없다고 보아야 하고(대법원 2007. 7. 13. 선고 2007도2879 판결 참조), 이러한 법리는 다른 후보자의 질문이나 비판에 대해 답변하거나 반론하는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다.

공직선거법은 '허위의 사실'과 '사실의 왜곡'을 구분하여 규정하고 있으므로(제8조의4 제1항, 제8조의6 제4항, 제96조 제1항, 제2항 제1호, 제108조 제5항 제2호 등 참조), 적극적으로 표현된 내용에 허위가 없다면 법적으로 공개의무를 부담하지 않는 사항에 관하여 일부 사실을 묵비하였다는 이유만으로 전체 진술을 곧바로 허위로 평가하는 데에는 신중하여야 하고, 토론 중 질문·답변이나 주장·반론하는 과정에서 한 표현이 선거인의 정확한 판단을 그르칠 정도로 의도적으로 사실을 왜곡한 것이 아닌한, 일부 부정확 또는 다소 과장되었거나 다의적으로 해석될 여지가 있는 경우에도 허위사실 공표행위로 평가하여서는 안 된다.

2) 이 사건에 대한 판단

가) 적법하게 채택된 증거들에 의하여 인정되는 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.

(1) 먼저 KBS 토론회에서의 피고인의 공소사실 기재 발언에 대하여 본다.

(가) 피고인은 위 토론회에서 상대 후보자인 C이 "형님을 정신병원에 입원시키려고 하셨죠? 그 보건소장을 통해서 하지 않았습니까?"라고 질문한 데 대하여 "그런일없습니다."라고 답변하였다. 피고인의 위 발언은 의혹을 제기하는 C의 질문에 대하여 이를 부인하는 취지의 답변을 한 것으로 평가할 수 있을 뿐 이를 넘어서 어떤 사실을 적극적이고 일방적으로 널리 드러내어 알리려는 의도에서 한 공표행위라고 볼 수는 없다.

C은 피고인의 위 부인 취지의 답변에 이어 "그러면 성남시청 8층에 위치한 분당서울대병원에서 위탁한 성남시 정신보건센터에서 B 씨에 대해 아무런 문진이나 검진도 없이 정신병자라고 판명했습니까?"라고 질문하였고, 피고인은 이에 대해 "그거는 어머니를 때리고, 어머니한테 차마 표현할 수 없는 폭언도 하고, 이상한 행동을 많이 했고, 실제로 정신치료를 받은 적도 있는데 계속 심하게 하기 때문에 어머니, 저희 큰형님, 저희 누님, 저희 형님, 제 여동생, 제 남동생, 여기서 진단을 의뢰했던 겁니다. 그런데 저는 그걸 직접 요청할 수 없는 입장이고, 제 관할 하에 있기 때문에 제가 최종적으로 못하게 했습니다."라고 답변하였다.

위 발언들은 토론과정에서 상대 후보자의 공격적인 질문이나 의혹의 제기에 대하여 답변하거나 해명하는 과정에서 나온 것으로, 상대 후보자의 재질문이나 반론이 충분히 가능하고 예상되는 상황이었으며, 실제 C은 후속 질문을 통하여 피고인의 직권남용 의혹 등을 추궁하였음을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 이러한 피고인과 C 사이에 공방이 이루어진 경위, 토론의 주요 쟁점과 전체적 맥락 등을 살펴보면, 피고인의 위 발언들이 토론회의 주제나 맥락과 관련 없이 일방적으로 허위의 사실을 드러내어 알리려는 의도에서 적극적으로 반대사실을 공표한 것이라고 보기 어렵다.

(나) 적법하게 채택한 증거들에 의하면, C은 이 사건 토론회를 전후하여 기자회견을 하거나 성명서를 발표하는 등의 방법으로 '피고인이 성남시장으로서의 직권을 남용하여 B과 가족을 강압해 B을 정신병원에 강제로 입원시키려고 하였다'는 취지로 주장하였고, 이 사건 토론회를 모두 마친 직후인 2018. 6. 7.에는 자신의 페이스북에 "자기 형을 정신병자로 몰고 정신병원에 입원시키려 하는 사람을 뽑아서는 안 됩니다."라는 글을 게시하기도 하였다. 토론회를 전후한 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 결국 C이 이 사건 토론회를 비롯한 선거 과정에서 의혹을 제기하고 검증하고자 하였던 것은 '피고인이 직권을 남용해 불법으로 B을 정신병원에 강제입원시키려고 하였는지 여부'였다고 볼 수 있다. C도 원심 법정에서 피고인이 B에 대한 불법적인 입원을 시키려고 하였느냐는 취지에서 질문을 한 것이라고 진술하였다.

이러한 사정에다가 위 토론회에서의 C과 피고인 사이의 질문과 답변 내용, 그 발언의 경위와 전후 문맥까지를 종합하면, C이 위 토론회에서 아무런 전제사실이나 일시·장소 등의 특정도 없이 "형님을 정신병원에 입원시키려고 하셨죠?" 라고 질문한 데에는 위와 같은 의혹을 제기하는 취지가 포함되어 있었다고 볼 여지가 있다. 그렇다면 피고인으로서도 C이 위 토론회에서 한 질문이나 이 사건 토론회를 전후하여 제기한 주장의 취지나 의도를 '직권을 남용해 불법으로 B을 정신병원에 강제입원시키려고 한 사실이 있느냐?'는 것으로 해석한 다음, 그러한 평가를 부인하는 의미로 "그런 일 없습니다."라고 답변하였다고 볼 수 있고, 상대 후보자의 질문의 의미를 의도적으로 왜곡한 것이라고 단정하기는 어렵다. 또한 피고인이 위 토론회에서 한 나머지 공소사실 기재 발언들에 그 표현의 적극적인 측면에서 허위로 단정할 만한 내용이 없다. 사정이 이와 같다면, 비록 피고인이 B에 대한 정신병원 강제입원 절차 진행에 관여한 사실을 언급하지 않은 채 위와 같은 발언들을 하였다고 하더라도, 사건에서 상대 후보자의 공격적인 질문에 대하여 소극적으로 회피하거나 방어하는 취지의 답변 또는 일부 부정확하거나 다의적으로 해석될 여지가 있는 표현을 넘어서서 곧바로 적극적으로 반대사실을 공표하였다거나 전체 진술을 허위라고 평가할 수는 없다고 보아야 한다. 이러한 피고인의 발언들을 사후적인 분석과 추론을 통하여 적극적으로 허위의 반대사실을 공표한 것과 마찬가지라고 평가하는 것은 표현의 외연을 확장함으로써 형벌법규에 따른 책임의 명확성, 예측가능성을 저해할 우려가 있다.

(2) 다음으로 MBC 토론회에서의 피고인의 공소사실 기재 발언에 대하여 본다.

피고인은 위 토론회에서 "우리 C 후보께서는 저보고 정신병원에 형님을 입원시키려 했다. 이런 주장을 하고 싶으신 것 같은데 사실이 아닙니다. 정신병원에 입원시킨 것은 형님의 부인 그러니까 제 형수와 조카들이었고, 어머니가 보건소에다가 정신질환이 있는 것 같으니 확인을 해보자라고 해서 진단을 요청한 일이 있습니다. 그 권한은 제가 가지고 있었기 때문에 제가 어머니한테 설득을 해서 이거 정치적으로 너무 시끄러우니 하지 말자 못하게 막아서는 결국은 안 됐다는 말슴을 또 드립니다."라고 발언하였다. 그 내용은 KBS 토론회에서 한 발언과 대동소이하고, 다만 위 토론회는 기조연설과 정책발표, 후보자간 1:1 정책검증, 사회자 공통질문, 각 후보자가 3분간 주도권을 가지고 하는 토론 등의 순서로 진행되었는데, 피고인의 위 발언은 피고인에게 주어진 주도권 토론시간에 이루어진 것으로서 상대 후보자의 공격적 질문에 대하여 곧바로 반박하는 형식은 아니었다. 그러나 이 부분 발언의 내용과 맥락이 상대 후보자가 위 토론회에서 다시 제기할 것으로 예상되는 의혹이나 질문에 대한 선제적인 답변의 실질을 가진 점, 실제로 피고인의 위 발언에 이어 C도 '피고인의 어머니가 아들을 정신병원에 넣으라고 요청했다는 것이 완전히 허구라는 게 밝혀졌다'는 취지로 의혹을 제기한 점 등을 고려하면, 피고인의 이 부분 발언 또한 허위의 반대사실을 적극적 · 일방적으로 공표한 것으로 보기는 어렵다.

다) 결국 이 부분 공소사실 기재 피고인의 발언은 이 사건 조항에서 정한 허위 사실의 공표에 해당한다고 볼 수 없으므로, 검사의 주장은 이유 없다.

5. 결론

검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.