대법원 2020.7.16.선고 2019도13328 판결 | 리걸엔진

원심 은 다음 과 같은 이유로, 이 사건 공소사실 중 각 직권남용권리행사방해의 점 에 대하여 범죄 의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.가 ) 피고인 이 ○○구보건소장 공소외 1로 하여금 △△시 정신건강센터(이하 '센터'라고 한다 ) 의 센터 장공소외 2에게 공 소외 3 에 대한 평가문건의 수정을 요구하게 하고, 수정 된 평가 문건 에공소외 2의 도장을 날인하여 오게 한 것과 공소외 2로 하여금 위 평가 문건 을 수정 하게 한 것은 피고인 이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 직무 집행 을 보조 하는사실행위를 하도록 한 것이거나, 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ' 의무 없는 일 을 하게 한 때'에 해당하지 않는다.나 ) 피고인 이 공 소외 4 등 00구보건소관계자로 하여금 센터에 공소외 5의 면담 결과 를 요청 하게 하고 ,공소외 3에 대한 구 정신보건법(2013.8.6.법률 제11998호로 개개정 되기 전의 것 , 이하 '구 정신보건법'이라고 한다) 제25조 제1항의 진단 및 보호 신청을 촉구 하게 한 것과, 공소외 2 등 센터 관계자로 하여금 위 면담결과를 송부하게 한 것은 직권 남용 권리 행사방해죄에서 말하는 '직권의 남용'에 해당하지 않는다.

다 ) 공 소외 2 가 공소외 3에 대하여 진단 및 보호 신청을 한 것은 스스로의 판단에 따른 것으로 볼 수 있을 뿐 피고인의 직권 행사로 인한 것이라고 보기 어렵다.라 ) 피고인 이 공 소외 4에게 공소외 3에 대하여 구 정신보건법 제25조 제3항 에 따른 입원 절차 를 진행 하라는 취지로 지시하거나 재촉한 사실은 인정되나, 공소외 4 등 이공 소외 3 이 있다는□□경찰서로 간 것이 위 조항에 따라 공소외 3을 강제입원시키기 위한 것이었다 는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 공소외 4 등 이 센터 에 차량 등 을 요청하고 □□경찰서로 간 것이 피고인의 지시 또는 재촉으로 인하여 직권 남용 권리 행사 방해죄에서 말하는 '의무 없는 일'을 한 것이라고보기도 어렵다. 2 ) 정신 병원 입원 시도 부인 등 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반 부분

원심 은 다음 과 같은 이유로, 공소외 3 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반 공소 사실 중 정신병원 입원 시도 부인 부분과 피고인 이 절차를 중단시켰다는 부분에 대하여 범죄 의 증명이 없다고 보아 이유에서 제 1 심판결 의 결론 대로 무죄로 판단하였다. 피고인 이 2018. 5.29. 열린 KBS 초청 ☆☆도지사 후보자 토론회와 2018.6.5. 열린 ☆☆ 도선 거 방송 토론 위원회 주관 MBC ☆☆도지사 후보자 토론회(이하 위 각 토론회를' KBS 토론회 ' , ' MBC토론회'라고 하고, 함께 지칭할 때에는 '이 사건 토론회'라고 한다)에서 2010 년경 공 소외 3에 대한 정신병원 입원시도를 부인하는 취지로 발언하였다고 볼 수 없거나허위사실 공표 의 고의를 인정할 수 없고, 피고인이 공소외 3에 대한 구 정신 보건법 제25조의 정신병원 입원 절차를 중단시켰다는 취지로 한 발언은 허위 라거나 허위 사실 을공표한다는 고의가 있었다고 볼 수 없다. 3 ) 나머지 허위 사실공표에 의한 공직선거법 위반 부분

원심 은 다음 과 같은 이유로, 이 사건 공소사실 중 검사사칭 전과 및 ▽▽동 도시 개발 사업 업적 관련 각 허위사실공표에 의한 공직선거법 위반의 점 에 대하여 범죄의 증 명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단한 제 1심판결을 그대로 유지하였다.가 ) 피고인 이 KBS토론회에서 검사사칭 전과에 관하여 누명을 썼다는 취지로 한 발언 은 위 전과 관련형사판결에 대하여 허위사실을 주장한 것이라기보다는 '공무원자격 사칭 죄 로 유죄 확정 판결을 받은 것은 자신의 입장에서 볼 때 억울하다'는 의견을 표현한 것이고 , 허위 사실공표의 고의도 인정하기 어렵다.나 ) 피고인 이 2018.6.2.경부터2018.6.3.경까지 도선 거관리위원회를 통해 유권자 들 에게 배포 된책자형 선거공보물에 기재한 '⑦⑦동 도시개발사업과 관련하여 개발 이익금 5,503 억 원을 시민의 몫으로 환수하고, 920억 원 은 ⑦⑦동 지역 배후시설 조성비 에 사용 되었으며, 2,761억 원 은 1공단 공원 조성 사업비에 사용되었다'는 부분과 2018. 6. 11. 17:00 경◎◎시 ◁◁동 에 있는 ◁◁사거리에서 진행된 ☆☆도지사 후보자 선거 유세 에서 한 같은 취지의 유세연설은 모두 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되고 세부적 으로 진실 과약간의 차이가 나거나 다소 과장된 표현에 불과하여 이를 허위사실의 공표 로 볼 수 없고, 피고인이 허위성을 인식하였다고 인정하기도 어렵다.

나. 원 심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단 에 논리 와 경험 의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 구 정신보건법 제25 조 제 1 항 에서 정한 '발견'의 의미, 직권남용권리행사방해죄의 성립, 공직선거법 제250 조 제 1 항 에서 정한 '허위의 사실'의 의미 및 허위사실 공표의 고의에 관한 법리 를 오해 한 잘못 이 없다.

한편 검사 는 원 심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 나머지 부분에 대하여는 상고장이나 상고 이유서 에 구체적인 불복이유를 기재하지 않았다.

2. 피고인 의 상고 이유에 대하여

가. 공소권 남용 및공소장일본주의 위반 여부

1 ) 검사 가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추 재량권 을 현저히일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기 의 효력 을 부인할 수 있다. 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함 은 단순히 직무상의 과실 에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다. ( 대법원 2017. 12. 13.선고 2017도16223 판결 등 참조).

공소장 일본 주의 는검사가 공소를 제기할 때에는 원칙적으로 공소장 하나만을 제출하여야 하고 그 밖에사건에 관하여 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부 하거나 그 내용을 인용하여서는 안 된다는 원칙이다(형사소송규칙 제118조 제2항). 공소장 에 법령 이 요구하는 사항 외의 사실로서 법원에 예단 이 생기게 할 수 있는 사유를 나열 하는 것이 허용되지 않는다는 것도 이른바 '기타 사실의 기재 금지'로서 공소장 일본 주의 의 내용 에포함된다. 공소장일본주의의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형 과 내용 등에 비추어 볼 때 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용 , 그리고 법령 이 요구하는 사항 외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단 을 생기게 하여법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부 를 기준 으로 해당 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436전원합의체 판결 등 참조). 2 ) 원심 은 , 검사 가미필적이나마 어떤 의도를 가지고 피고인에게 유리한 주요 증거를 은폐 하거나 증거의 조사와 현출을 방해하는 등 객관의무를 위반하여 공소권을 남용하였다고 볼 수 없고, 원심이 유죄로 판단한 부분의 공소사실이 법관으로 하여금 예단을 생기게 하여 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는 정도에 이르렀다 고보기 어려워 공소장 일본주의에 위배되지 않는다고 판단하였다.

원 심판결 이유 를앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험 의 법칙 을 위반 하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공소권남용과 공소장일본주의 에 관한 법리 를 오해한 잘못이 없다.

나. 강제 입원 절차관여 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반죄의 성립 여부 1 ) 관련 법리가 ) 공직 선거법 제250조 제1항(이하 '이 사건 조항'이라고 한다)은 '당선되거나 되게 할 목적 으로 연설 ·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 유리 하도록 후보자, 후보자의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매의 출생지· 가족 관계 · 신분 · 직업·경력등 ·재산·행위·소속단체, 특정인 또는 특정단체로부터 의지지 여부 등에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자'를 처벌한다. 그 규정취지 는 선거인 의 공정한 판단에 영향을 미치는 허위사실을 공표하는 행위 등 을 처벌 함으로써 선거 운동 의 자유를 해치지 않으면서 선거의 공정을 보장하기 위한 것이다(대법원 2007. 2. 23. 선고2006도8098 판결, 대법원 2007.3. 15.선고 2006도8368 판결 등 참조 ) , 선거 과정 에서유권자에게 허위사실이 공표되는 경우 유권자가 올바른 선택을 할 수 없게 되어 민의 가왜곡되고 선거제도의 기능과 대의민주주의의 본질이 훼손될 염려가 있기 때문 이다 ( 헌법재판소 2014.4.24. 선고 2011헌바17 등 결정 참조).

나 ) 대의 민주주의체제에서 국민은 선거과정에서 제공되는 정치적 정보와 의견의 교환 , 토론 을 통하여 형성된 의사를 선거에 반영하여 국민주권 과 주민자치의 원리를 실현 한다. 선거 가 금권,관권, 폭력 등에 의한 타락선거로 전락하는 것을 방지하고,선거 운동 의 기회 균등 을담보하기 위하여는 선거의 공정성이 확보되어야 하며, 이를 위해서는 어느 정도 선거 운동에 대한 규제가 행하여지지 않을 수 없다. 그러나 선거의 궁극적인 목적 은 국민 의자유로운 의사를 대의기관의 구성 에 정확하게 반영하는 데 있다. 자유 선거 의 원칙 은비록 우리 헌법 에 명시되지는 않았지만 민주국가의 선거제도에 내재 하는 법원리 이고 ( 헌법재판소 1994.7.29.선고 93헌가4 등 결정 등 참조), 이를 실현 하기 위해서는 선거과정에서 충분한 정보의 전달과 자유로운 의견의 소통이 이루어져야 한다. 선거 의 공정성은 이러한 자유선거의 원칙을 실현하는 수단으로서 기능하는 것이므로 , 선거 의 공정성을 크게 해치지 않는 한 선거운동의 자유를 최대한 보장하여야 하고 , 선거 의 공정성을 위하여 선거운동 의 자유를 제한 하는 경우에도 필요한 최소 한도 에 그쳐야 하며 , 그 본질적 내용을 침해해서는 안 된다(헌법재판소 1999.9. 16. 선고 99 헌바 5 결정등 참조). 공직선거법도 모든 국민은 누구든지 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한 되는 경우를 제외하고는 자유롭게 선거운동을 할 수 있다고 규정하고 있다 ( 제 1 조 , 제 58조 제2항). 또한 헌법상 모든 국민은 국가권력의 간섭이나 통제 를 받지 아니하고 자유롭게 정치적 의사를 형성·발표할 수 있는 정치적 자유권을 가지고 , 선거 운동 의 자유는 정치적 자유권의 주된 내용의 하나로서 널리 선거과정에서 의사 를 표현할 자유 의일환이므로 표현의 자유의 한 태양이기도 하다(헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 93 헌가 4등 결정, 헌법재판소 2004.3.25.선고 2001헌마710 결정 등 참조 ) , 자유로운 의사 표현과 활발한 토론이 보장되지않고서는 민주주의가 존재할 수 없으므로 표현 의 자유 ,특히 공적· 정치적 관심사에 대한 정치적 표현의 자유는 중요한 헌법 상 권리 로서 최대한 보장되어야 한다(대법원 2018. 10.30.선고 2014다61654 전원 합의체 판결 참조 ).

다 ) 공직 선거법 은선거운동의 방법으로 선거벽보의 작성·첩부(제64조), 선거공보 의 작성 · 발송 ( 제 65 조 ) ,선거공약서 의 배부(제66조), 신문·방송 광고(제69조, 제70조), 후보자 등 의 방송 연설 (제71조),공개장소에서의 연설·대담(제79조),단체·언론기관 의 후보자 등 초청 대담 ·토론회(제81조, 제82조),선거방송토론위원회 주관 대담·토론회 및 정책 토론회 ( 제 82 조의2, 제82조의3), 인터넷광고(제82조의7) 등 을 규정하고 있다. 이 중 단체 · 언론 기관 의 후보자등 초청 토론회나 선거방송토론위원회 주관 토론회는 헌법상 선거 공영제 에 기초 하여 고비용정치구조의 개선과 선거운동 의 공정성확대를 위하여 도입 된 선거 운동 방법의 하나로서, 후보자에게는 별다른 비용 없이 효율적으로 유권자에게 다 가설 수 있게하고, 유권자에게는 토론과정을 통하여후보자의 정책, 정치이념, 통치 철학 , 중요한 선거쟁점 등 을 파악하고 각 후보자를 적절히 비교·평가하여 올바른 선택 을 할 수 있도록도와주는 중요한 기능을 하고 있다(헌법재판소 1998. 8.27. 선고 197 헌마 372 등 결정등 참조). 이러한 후보자 토론회에 참여한 후보자등 은 토론을 할 때 다른 선거 운동 과마찬가지로, 자신에 관한 것이든 다른 후보자에 관한 것이든 진실에 부합 하는 주장 만을 제시하고, 자신의 의견을 밝히고 다른 후보자에게 질문하거나 다른 후보자 의 질문에 답변 할 때에는 분명하고도 정확한 표현을 사용함으로써 유권자가 각 후보자 의 자질, 식견과 견해를 명확하게 파악할 수 있도록 하는 것이 원칙이다. 한편 후보자 토론회는 선거의 공정과 후보자간 균형을 위하여 참여기회의 부여나 참여한 후보자 등 의 발언순서, 발언시간 등 토론의 형식이 엄격하게 규제되고 있으므로(공직 선거법 제 82 조 제 3항, 제82조의2 제7항, 제14항, 공직선거관리규칙 제45조, 선거방송 토론 위원회 의 구성및 운영에 관한 규칙 제23조 등 참조), 이러한 공정과 균형을 위한 기본 조건 이 준수 되는 한 후보자등 은 토론과정에서 최대한 자유롭고 활발하게 의사를 표현 하고 실질적인공방을 주고받을 수 있어야 한다. 후보자 토론회는 후보자등 이 직접 한 자리 에 모여치열하게 질문과 답변, 공격과 방어, 의혹 제기와 해명 등 을 할 수 있는 공론 의 장 이고 ,후보자등 상호간의 토론이 실질적으로 활성화되어야만 유권자 는 보다 명확 하게 각 후보자의 자질, 식견과 견해를 비교·평가할 수 있기 때문이다. 그리고 이와 같은 토론 의 경우에는 미리 준비한 자료 에 의하여 일방적으로 자신의 의견 을 표현 하는 연설 등 의경우와 달리, 후보자 사이에서 질문과 답변, 주장과 반론에 의한 공방 이 제한된 시간내에서 즉흥적 ·계속적으로 이루어지게 되므로 그 표현의 명확성에 한계 가 있을 수밖에 없다. 특히 토론회에서 후보자등 은 다른 후보자의 질문이나 견해 에 대하여 즉석 에서 답변하거나 비판하여야 하는 입장에 있으므로, 다른 후보자 의 발언 을 의도적 으로 왜곡하지 않는 한 자신이 처한 입장과 관점에서 다른 후보자의 발언 의 의미 를 해석 하고 대응하며, 이에 대하여 다른 후보자도 즉시 반론하거나 재질문 등 을 함으로써 그 진실여부를 밝히고 견해 의 차이를 분명히 하여 유권자가 그 공방 과논쟁 을 보면서 어느후보자가 공직 적격성을 갖추고 있는지 검증할 수 있게 하는 것이 선거 과정 에서 의 일반적인 절차이다(대법원 2007.7. 13. 선고 2007도2879 판결 등 참조 ) , 설령 후보자 등 이 부분적으로 잘못되거나 일부 허위의 표현을 하더라도, 토론과정에서 의 경쟁 과 사후검증을 통하여 도태되도록 하는 것이 민주적이고, 국가기관이 아닌 일반 국민 이 그토론과 후속 검증과정을 지켜보면서 누가 옳고 그른지 판단하는 것이 바람직 하다.

물론 일정한 한계를 넘는 표현에 대해서는 엄정한 조치를 취할 필요가 있지만, 그에 앞서 자유로운 토론과 성숙한 민주주의를 위하여 표현의 자유를 더욱 넓게 보장하는 것이 보다 중요 하다.표현 의 자유가 제 기능을 발휘하기 위하여는 그 생존에 필요한 숨 쉴 공간 , 즉 법적판단으로부터 자유로운 중립적인 공간이 있어야 하기 때문이다( 대법원 2018. 10. 30.선고 2014다61654 전원합의체 판결 등 참조). 선거의 공정을 위하여 필요 하다는 이유로 부정확하거나 바람직하지 못한 표현들 모두에 대하여 무거운 법적 책임 을 묻는 것이해결책이 될 수 는 없다. 선거운동방법으로서 후보자 토론회가 가지는 중요성 에도 불구하고, 후보자간 균형을 위한 엄격한 토론 형식과 시간적 제약, 토론 기술 의 한계 등 으로 인하여 토론 이 형식적·피상적인 데 에 그치는 경우도 적지 않다. 이러한 현실적 한계에 더하여 국가기관이 토론과정의 모든 정치적 표현에 대하여 그 발언 이 이루어진배경이나 맥락을 보지 않고 일률적으로 엄격한 법적 책임을 부과한다면 , 후보자 등 은자신의 발언에 대해 사후적으로 법적 책임을 부담하게 될지도 모른다 는 두려움 때문에 더더욱 활발한 토론을 하기 어렵게 된다. 이는 우리 사회의 중

요한 공적 · 정치적 관심사에 대한 치열한 공방과 후보자 검증 등 을 심각하게 위축시킴으로써 공개 되고 공정한 토론의 장에서 후보자 사이의 상호 공방을 통하여 후보자 의자질 등 을 검증 하고자 하는 토론회의 의미가 몰각될 위험이 있다. 또한 선거를 전후 하여 후보자 토론회 에서 한 발언을 문제삼아 고소·고발이 이어지고, 이로 인하여 수사권 의 개입 이 초래 된다면 필연적으로 수사권 행사의 중립성에 대한 논란을 피할 수 없을 뿐만 아니라 , 선거결과가 최종적으로 검찰과 법원의 사법적 판단에 좌우될 위험 에 처해 짐 으로써 국민 의자유로운 의사로 대표자를 선출한다는 민주주의 이념 이 훼손될 우려 도 있다.

라 ) 이 사건 조항 은형벌 법규이다.형벌 법규는 문언에 따라 엄격하게해석·적용하여야 하고 피고인 에게불리한 향으로 나치게 확장 하거나 유추해석하여서는 안 된다. 그리고 법률 에사용된 문언의 의미는 문언의 통상적인 의미를 살피는 외에도 해당 규정 의 입법 취지와 목적 등 을 고려하여 그 문언의 논리적의미를 분명히 밝히는 체계적 · 논리적 해석 방법 에 따라 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 하여야 한다 ( 대법원 2017.12.7.선고 2017도10122 판결 등 참조). 이러한 형벌법규 해석 의 원칙 을 토대로 앞서살펴 본 정치적 표현의 자유와 선거운동의 자유의 헌법적 의의 와 중요성 , 공직 선거법상 후보자 토론회를 비롯한 선거운동에 관한 제반 규정의 내용과 취지 , 후보자 토론회의 기능과 특성 등 을 함께 고려하면, 공직선거 후보자등 이 후보자 토론회 의 토론 과정중에 한 발언을 이유로 이 사건 조항에서 정한 허위사실공표죄 로 처벌 하는 것에 는 신중을 기하여야 하고, 이 사건 조항 에 의하여형사처벌 의 대상이 되는 행위 의 범위 에 관하여 보다 구체적이고 분명한 기준을 제시할 필요가 있다.이 사건 조항 은 당선될 목적으로 후보자에게 유리하도록 일정한 사항에 관하여허위의 사실 을 공표 하는행위를 처벌한다. 이 사건 조항의 행위태양인 '공표(公表)'란 사전적 의미 대로 ' 여러 사람에게 널리 드러내어 알림', 즉 '공개발표'를 뜻한다. 그러나 수단이나 방법 의 여하 를불문하고 의사소통 이 공연하게행하여지는 모든 경우를 이 사건 조항 에서 정한 허위사실공표죄 로 처벌한다면, 헌법상 정치적 표현의 자유 및 선거운동의 자유 가 지나치게제한 되는 결과가 발생하고,결국 공직선거법이 선거의 공정성 확보라 는 수단 을 통하여 달성하고자 하는 목적인 '국민의 자유로운 의사 와 민주적인 절차 에 의한 선거 ' 를 실현하는 데 장해를 초래할 위험이 있다. 그러므로 후보자등 이 후보자 토론회 에 참여 하여 질문 답변을 하거나 주장·반론을 하는 것은, 그것이 토론회의 주제 나 맥락 과 관련없이 일방적으로 허위 의 사실을 드러내어 알리려는 의도에서 적극적 으로 허위 사실 을 표명한 것이라는 등 의 특별한 사정이 없는 한 이 사건 조항에 의하여 허위 사실 공표 죄 로처벌할 수 없다고 보아야 한다. 그리고 이를 판단할 때에는 사후적 으로 개별 발언 들의 관계를 치밀하게 분석·추론하는 데 에 치중하기 보다는 질문과 답변 이 이루어진 당시의 상황과 토론의 전체적 맥락에 기초하여 유권자 의 관점에서 어떠한 사실 이 분명 하게 발표되었는지를 살펴보아야 한다.

나아가 형사 처벌여부가 문제되는 표현이 사실을 드러낸 것인지 아니면 의견이나 추상적 판단 을 표명 한것인지를 구별할 때에는 언어의 통상적 의미와 용법, 증명가능성, 문제 된 말이 사용 된문맥과 표현의 전체적인 취지, 표현의 경위와 사회적 맥락 등 을 고려 하여 판단 하되 ,헌법상 표현의 자유의 우월적 지위, 형벌법규 해석의 원칙에 비추어 어느 범주 에 속 한다고 단정 하기 어려운 표현 인 경우에는 원칙적으로 의견이나 추상적 판단 을 표명 한 것으로 파악하여야 한다. 또한 어떠한 표현이 공표된 사실의 내용 전체 의 취지 를 살펴볼 때 중요한 부분에서 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부적 으로 진실 과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 이를 허위사실의 공표라고 볼 수 없다 ( 대법원 2009.3.12.선고 2009도26 판결 등 참조). 특히 앞서 본 후보자 토론회 의 기능 과특성을 고려할 때, 토론회에서 후보자등 이 선거인의 정확한 판단을 그르치게 할 수있을 정도로 다른 후보자 의 견해나 발언을 의도적으로 왜곡한 것이 아니라 , 합리적 으로보아 가능한 범위 내에서 다른 후보자의 견해나 발언의 의미를 해석 하고 이에 대하여비판하거나 질문하는 행위는 진실에 반하는 사실을 공표한다는 인식 을 가지고 행하는허위사실 공표행위로 평가할 수 없다고 보아야 하고(대법원 2007. 7. 13. 선고 2007도2879 판결 참조), 이러한 법리는 다른후보자의 질문이나 비판에 대해 답변 하거나 반론하는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다.

공직 선거법 은 ' 허위의 사실'과 '사실의 왜곡'을 구분하여 규정하고 있으므로(제8조의4제 1 항 , 제 8 조의 6 제 4항, 제96조 제1항, 제2항 제 1호, 제 108조 제5항 제2호 등 참조), 적극적 으로 표현 된 내용에 허위가 없다면 법적으로 공개의무를 부담하지 않는 사항 에 관하여 일부 사실 을묵비하였다는 이유만으로 전체 진술을 곧바로 허위로 평가하는 데에는 신중 하여야 하고, 토론 중 질문 답변이나 주장·반론하는 과정에서 한 표현 이선거인 의 정확한 판단을 그르칠 정도로 의도적으로 사실을 왜곡한 것이 아닌 한, 일부 부정확 또는 다소 과장 되었거나 다의적으로해석될 여지가 있는 경우에도 허위사실 공표 행위 로 평가 하여서는 안 된다. 2 ) 이 사건 에 대한판단가 ) 원심 은 , 피고인이 사실은 2012.4.경부터 8.경까지 수회에 걸쳐 ○○구보건소장 등에 게 공 소외 3 에대하여 구 정신보건법 제25조에 따른 강제입원 절차를 진행하도록 지시 하였음에도 , 이사건 토론회에서 공소외 3을 정신병원에 입원시키려고 한 적이 전혀 없다는 취지 로 발언한 것은 선거인의 공정한 판단을 그르치게 할 정도로 사실을 왜 곡한 것으로서 허위사실의 공표에 해당하고, 피고인에게 허위사실 공표의 고 의 및 당선의 목적 도 있었다고 보아, 이 사건 공소사실 중 공소외 3에 대한 강제입원 절차 관여 관련 허위 사실 공표에 의한 공직선거법위반의 점에 대하여 무죄로 판단한 제 1심판 결 을 파기 하고 유죄로 판단하였다.

나 ) 그러나 원 심판결 이유 와 적법하게 채택된 증거들 에 의하여 인정되는 사실관계 를 앞서 본 법리 에 비추어 살펴보면, 원심의 판단 을 그대로 받아들이기 어렵다. ( 1 ) 먼저 KBS 토론회에서의 피고인의 공소사실 기재 발언에 대하여 본다. ( 가 ) 피고인 은 위토론회에서 상대 후보자인 공소외 6 이 "형님을 정신병원에 입원 시키 려고 하셨죠 ? 그보건소장을 통해서 하지 않았습니까?"라고 질문한 데 대하여 "그런일 없습니다. " 라고 답변하였다. 피고인의 위 발언은 의혹을 제기하는 공소외 6의 질문에 대하여 이를 부인하는 취지의 답변 을 한 것으로평가할 수 있을 뿐 이를 넘어서 어떤 사실 을 적극적 이고 일방적으로 널리 드러내어 알리려는 의도에서 한 공표행위라고 볼 수 는 없다.

공 소외 6 은 피고인의 위 부인 취지의 답변 에 이어 "그러면 △△시청 8층 에 위치한00 서울대 병원 에서위탁한 △△시 정신보건센터에서 공소외3 씨 에 대해 아무런 문진이나 검진 도 없이 정신병자라고 판명했습니까?"라고 질문하였고, 피고인은 이에 대해 " 그거 는 어머니 를 때리고, 어머니한테 차마 표현할 수 없는 폭언도 하고, 이상한 행동을 많이 했고 , 실제로 정신치료를 받은 적도 있는데 계속 심하게 하기 때문에 어머니, 저희 큰형 님 , 저희 누님, 저희 형님, 제 여동생, 제 남동생, 여기서 진단을 의뢰했던 겁니다. 그런데 저는 그걸 직접 요청할 수 없는 입장이고, 제 관할 하에 있기 때문에 제가 최종적 으로 못하게 했습니다."라고 답변하였다.

원심 은 , 위 토론회에서 피고인 이 '공소외 3에 대한 강제입원 절차 개시에 전혀 관여하지 않았다 ' 는 표현을 직접적으로 사용하지는 않았다고 인정하면서도, 피고인이 공소 외 3 에 대한 강제 입원 절차 진행을 지시하고 이에 따라 위 절차 일부가 진행된 사실을 숨긴 채 위 발언 들을 함으로써 전체적으로 보아 적극적으로 반대사실을 진술한 것과 마찬가지로 사실 을 왜곡하는 정도에 이르렀으므로 허위사실의 공표에 해당한다고 판단하였다. 그러나 원 심판결 이유 에 의하더라도, 위 발언들은 토론과정에서 상대 후보자 의공격적인 질문 이나의혹의 제기에 대하여 답변하거나 해명하는 과정에서 나온 것으로, 상대 후보자 의 재 질문이나 반론이 충분히 가능하고 예상되는 상황이었으며, 실제 공소 외 6 은 후속 질문 을통하여 피고인의 직권남용 의혹 등 을 추궁하였음을 알 수 있다.

앞서 본 법리 에 비추어 이러한 피고인과 공소외 6 사이에 공방 이 이루어진 경위, 토론의 주요 쟁점 과 전체적 맥락 등 을 살펴보면, 피고인의 위 발언들이 토론회의 주제 나맥락 과 관련 없이 일방적으로 허위의 사실을 드러내어 알리려는 의도에서 적극적으로 반대 사실 을 공표 한 것이라고 보기 어렵다. ( 나 ) 원심 이 적법 하게 채택한 증거들 에 의하면, 공소외 6은 이 사건 토론회를 전후하여 기자 회견 을 하거나 성명서를 발표하는 등 의 방법으로 '피고인이 △△시장으로서의 직권 을 남용 하여 공 소외 3과 가족을 강압해 공 소외 3을 정신병원에 강제로 입원시키려고 하였다 ' 는 취지 로주장하였고, 이 사건 토론회를 모두 마친 직후인 2018.6.7.에는 자신 의 페이스 북 에"자기 형 을 정신병자로 몰고 정신병원에 입원시키려 하는 사람 을 뽑아서 는 안 됩니다."라는 글 을 게시하기도 하였다. 토론회를 전후한 위와 같은 사정 에 비추어 볼 때 , 결국공소외 6 이 이 사건 토론회를 비롯한 선거 과정에서 의혹을 제기하고 검증 하고자 하였던 것은 '피고인이 직권을 남용해 불법으로 공 소외 3을 정신병원에 강제 입원 시키려고하였는지 여부'였다고 볼 수 있다. 공소외 6도 제 1심 법정에서 피고인 이 공 소외 3 에대한 불법적인 입원을 시키려고 하였느냐는 취지에서 질문을 한 것이라고 진술 하였다.

이러한 사정 에다가 위 토론회에서의 공소외 6과 피고인 사이의 질문과 답변 내용, 그 발언 의 경위 와 전후 문맥까지를 종합하면, 공소외 6이 위 토론회에서 아무런 전제 사실 이나 일시 · 장소 등 의 특정도 없이 "형님을 정신병원에 입원시키려고 하셨죠?"라고 질문 한 데에는 위와 같은 의혹을 제기하는 취지가 포함되어 있었다고 볼 여지가 있다. 그렇다면 피고인으로서도 공소외 6이 위 토론회에서 한 질문이나 이 사건 토론회를 전후 하여 제기 한주장의 취지나 의도를 '직권을 남용해 불법으로 공소외 3을 정신병원 에 강제 입원 시키려고 한 사실이 있느냐?'는 것으로 해석한 다음, 그러한 평가를 부인하 는 의미 로 " 그런 일 없습니다."라고 답변하였다고 볼 수 있고, 상대 후보자의 질문의 의미 를 의도적 으로 왜곡한 것이라고 단정하기는 어렵다. 또한 원심이 인정한 사실관계 에 의하면 , 피고인이 위 토론회에서 한 나머지 공소사실 기재 발언들 에 그 표현 의 적극적인 측면 에서 허위로 단정할 만한 내용이 없다. 사정이 이와 같다면, 비록 피고인이 공 소외 3 에 대한정신병원 강제입원 절차 진행에 관여한 사실을 언급하지 않은 채 위와 같은 발언 들을하였다고 하더라도, 피고인 이 그 와 같은 사실을 공개할 법적 의무를 부담 하고 있었다고 볼 근거가 없는 이 사건에서 상대 후보자의 공격적인 질문에 대하여 소극적 으로 회피하거나 방어하는 취지의 답변 또는 일부 부정확하거나 다의적 으로 해석 될 여지 가 있는 표현을 넘어서서 곧바로 적극적으로 반대사실을 공표하였다 거나 전체 진술 을 허위라고 평가할 수 는 없다고 보아야 한다. 이러한 피고인의 발언들을 사후 적인 분석 과 추론 을 통하여 적극적으로 허위의 반대사실을 공표한 것과 마찬가지.라고 평가 하는 것은표현의 외연을 확장함으로써 형벌법규에 따른 책임의 명확성, 예측 가능성 을 저해 할 우려가 있다. ( 2 ) 다음 으로 MBC토론회에서 의 피고인의 공소사실 기재 발언에 대하여 본다. 피고인 은 위 토론회에서 "우리 공소외 6 후보께서는 저보고 정신병원에 형님을 입원시키려 했다 이런 주장을 하고 싶으신 것 같은데사실이 아닙니다. 정신병원에 입원 시킨 것은 형님 의 부인 그러니까 제 형수와 조카들이었고, 어머니가 보건소에다가 정신질환 이 있는 것 같으니 확인을 해보자라고 해서 진단을 요청한 일 이 있습니다. 그 권한은 제가 가지고 있었기 때문에 제가 어머니한테 설득을 해서 이거 정치적으로 너무 시끄러 우니 하지 말자 못하게 막아서 결국은 안 됐다는 말씀을 또 드립니다."라고 발언 하였다. 그 내용 은KBS 토론회에서 한 발언과 대동소이하고, 다만 위 토론회는 기조 연설 과 정책 발표 , 후보자간 1:1 정책검증, 사회자 공통질문, 각 후보자가 3분간 주도권을 가지고 하는 토론 등 의 순서로 진행되었는데, 피고인의 위 발언은 피고인에게 주어진 주도권 토론 시간에 이루어진 것으로서 상대 후보자 의 공격적 질문에 대하여 곧바로 반박 하는 형식 은 아니었다. 그러나 이 부분 발언의 내용과 맥락이 상대 후보자가 위 토론회 에서 다시 제기할 것으로 예상되는 의혹이나 질문에 대한 선제적인 답변의 실질을 가진 점 , 실제로피고인의 위 발언에 이어 공소외 6도 '피고인의 어머니가 아들을 정신 병원 에 넣으 라고요청했다는 것이 완전히허구라는 게 밝혀졌다'는 취지로 의혹 을 제기 한 점 등 을 고려하면, 피고인의 이 부분 발언 또한 허위의 반대사실을 적극적· 일방적 으로 공표 한 것으로 보기는 어렵다.

다 ) 결국 이 부분공소사실 기재 피고인의 발언은 이 사건 조항에서 정한 허위사실의 공표 에 해당 한다고 볼 수 없다. 그런데도 이 사건 공소사실 중 공소외 3에 대한 강제 입원 절차 관여 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반의 점 을 유죄로 인정한 원심 의 판단 에는 이사건 조항에서 정한 허위사실의 공표에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향 을 미친 잘못 이 있다. 따라서 이를 지적하는 피고인 의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 파기 의 범위

앞서 본 것과 같은 이유로 원심판결 중 유죄 부분은 파기되어야 한다. 그런데 원심판결 중 이유 무죄 부분에 해당하는 정신병원 입원 시도부인 등 나머지 공소외 3 관련 허위 사실 공표에 의한 공직선거법위반 부분은 위 유죄부분 과 일죄의 관계에 있으므로 , 그 역시 위유죄 부분과 함께 파기되어야 한다.

4. 결론

그러므로 피고인 의나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 유죄 부분 ( 이유 무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송 하며 , 검사 의나머지 상고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 공 소외 3 에 대한 강제입원 절차 관여 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반의 점 에 대하여 대법관 박상옥, 대법관 이기택, 대법관 안철상, 대법관 이동원,대법관 노태악 의 반대 의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견 이 일치하였다.

5. 강제 입원 절차관여 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반죄에 관한 대법관 박상옥 , 대법관 이기택, 대법관 안철상, 대법관 이동원, 대법관 노태악의 반대의견

가. 다수 의견 은 다음과 같은 사정을 기초로, 피고인의 발언이 이 사건 조항에서정한 허위 사실 의 공표 에해당한다고 볼 수 없다고 보아, 이 사건 공소사실 중 공소외 3 에 대한 강제 입원 절차관여 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반 의 점 을 유죄로 인정한 원심 의 판단에 허위사실의 공표에 관한 법리를 오해한 잘못 이 있다고 판단하였다.

① 피고인 이 KBS토론회에서 한 발언들은 상대 후보자의 질문이나 의혹 제기에 대하여 답변 하거나 해명하는 과정에서 나온 것으로 일방적으로 허위의 사실을 드러내어 알리려 는 의도 에서 적극적으로 반대사실을 공표한 것이라고 보기 어렵다. ② 공소외 6의 질문 에 직권 남용이나 강제입원의 불법성 을 확인하려는 취지가 포함되어 있다고 볼 여지 가 있고 , 이를 부인하는 의미로 피고인은 답변하였다. 피고인이 상대 후보자의 질문 의미 를 의도적 으로 왜곡한 것이라고 단정하기는 어렵다. 또한 피고인의 나머지 발언들 에 허위 로 단정할 만한 내용이 없으므로, 비록 피고인 이 공소외 3에 대한 정신병원 강제 입원 절차 진행 에 관여한 사실을 언급하지 아니한 채 위 발언을 하였더라도, 피고인 이 위 관여 사실을 공개할 법적 의무를 부담한다고 볼 근거가 없는 이 사건에서 소극적 으로 회피 하거나 방어하는 답변 또는 일부 부정확하거나 다의적으로 해석될 여지가 있는 표현 을 넘어서서 곧바로 적극적으로 반대사실을 공표하였다거나 전체 진술을 허위 라고 평가할수 없다. 피고인의 발언들을 적극적으로 허위의 반대사실을 공표한 것과 마찬가지 라고 평가하는 것은 형벌법규에 따른 책임의 명확성, 예측가능성을 저해 할 우려 가 있다.③ 피고인이 MBC 토론회에서 한 발언이 선제적인 답변 의 실질을 가진 점 등 을 고려 하면, 위 발언도 허위의 반대사실을 적극적·일방적으로 공표한 것으로 보기 는 어렵다.

나. 그러나 피고인은 공소외 3에 대한 정신병원 강제입원 절차에 관여하였음에도 이를 적극 부인 함으로써 허위사실을 공표하였으므로, 다수의견의 논거와 결론에 동의할 수 없다. 1 ) 이 사건 조항 은선거인의 공정한 판단 에 영향을 미치는 허위사실을 공표하는 행위 등 을 처벌 함으로써 선거운동의 자유를 해치지 않으면서 선거의 공정을 보장하기 위한 규정 이다. 즉 후보자에게 유리한 허위사실을 공표하지 못하도록 함으로써 선거인들 이 후보자 에 대한 정확한 판단자료를 가지고 올바른 선택을 할 수 있도록 하기위한 것이다 ( 대법원 2007.2. 23. 선고 2006도8098 판결, 헌법재판소 2009. 3. 26. 선고 2007 헌바 72 결정 등참조). 이 사건 조항 의 행위태양인 '공표'라 함 은 그 수단이나 방법의 여하를 불문하고 불특정 또는 다수 인 에게허위사실을 알리는 것이고, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실 을 유포 하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인 에게 전파될 가능성이 있다면 이 요건을 충족 한다 ( 대법원1998.9. 22. 선고 98도1992 판결, 대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결등 참조).

이 사건 조항 에서말하는 '사실'의 공표란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견 표현 에 대치 되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하며, 그 표현 내용이 증거에 의한 증명 이 가능한 것을 말한다. 어떠한 표현이 사실의 적시인지 아니면 의견이나 추상적 판단 의 표현인지 의구별 은 단순히 사용된 한 구절의 용어만 에 의하여 구별할 것이 아니라 선거의 공정 을 보장 한다는 입법 취지를 염두에 두고 그러한 표현을 둘러싼 모든 사정, 즉 언어의 통상적 의미 와 용법 , 표현 전체 의 내용, 문제된 말이 사용된 문맥, 표현의 경위·전달방법 · 상대방 , 표현 내용에 대한 증명가능성, 표현자 와 후보자의 신분 등 을 고려하여 종합적 으로 결정 되어야할 것이다(대법원2017. 12.22.선고 2017도6433 판결 등 참조). 또한 이 사건 조항에서 말하는 '허위의 사실'이란 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인 으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하다. 하지만 공표된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분 이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부적으로 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현 이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수 는 없다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도26 판결 등 참조). 어떤 표현이 허위사실을 표명한 것인지 여부는 일반 선거인 이그 표현을 접하는 통상의 방법을 전제로 하여 그 표현 의 전체적인 취지 , 객관적 내용 ,사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결방법 등 을 종합적으로 고려 하여 그 표현 이선거인에게 주는 전체적인 인상을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 5. 14. 선고2015도1202 판결 등 참조). 2 ) 원 심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실에 따르면 , 피고인 은 자신의 지휘와 감독을 받고 있는 00구보건소장 등에게 공소외 3 에 대한 정신 병원 강제 입원을 지시하고 독촉하였다.가 ) 피고인 은 2012.4. 초순경 직접 또는 비서실장 공소외 7을 통하여 ○○구보건소장 공 소외 1 에게 공소외 3에 대한 구 정신보건법 제25조에 따른 강제입원이 가능한지 검토해 보라고 지시하였다. 공소외 1은 검토 결과 피고인에게 여러 차례에 걸쳐 위 강제 입원 절차 진행 이불가능하다는 취지로 보고하였는데, 피고인은 그때마다 구 정신보건법 제 25 조의 해석상 강제입원 절차가 가능하다는 견해를 개진하면서 공소외 1에게 재검토 를 지시 하거나위 강제입원 절차를 진행하라는 취지로 지시하였다.나 ) 피고인 은 2012.4. 초순경 공소외 1에게 '공소외 3의 가족들을 설득할 수 있도록 AA 시 정신 건강 센터의 센터장 공 소외 2로부터 공소외 3 이 현재 치료가 필요하다는 취지의 평가 문건 을 받아오라'는 취지로 지시하였다. 이에 따라 공소외 1은 공소외 2로부터 공 소외 3 에 대한평가문건을 받아 피고인에게 전달하였다.다 ) 피고인 은 위 평가문건에 연필로 '공소외 3이 현재 입원이 필요하다'는 취지의 내용이 들어가 도록 수정한 다음, 이를 공소외 1에게 주면서 공 소외 2로 하여금 위 평가문건 을 그 와 같이 수정하게 하라고 지시하였다. 피고인은 평가문건이 수정된 후 재차 공 소외 1 에게 수정 된평가문건에 00서울대학교병원장이나 센터의 직인을 받아오라고 지시 하였다.라 ) △△ 시 의 2012. 5,2.자 정기인사에서 00구보건소장이 공소외 1에서 공소외 4로 교체 되었다. 그후 피고인은 2012.6.경부터 2012.8.경까지 여러 차례에 걸쳐 직접 또는 공 소외 7 을 통하여 공소외 4에게 공소외 3에 대한 구 정신보건법 제25조에따른 강제 입원 절차 를 진행하라는 취지로 지시하였다. 피고인은 2012.6. 13.경부터 2012.6. 22. 경 까지 브라질 에출장 을 가 있는 동안에도 공소외 4와 여러 차례 통화하면서 위와 같이 지시 하고 그 절차 진행을 재촉하였다.마 ) 피고인 은 2012.8.27.경 공소외 4와 ○○구보건소 직원 공소외 8, 공소외 9에게 현재 공 소외 3 에 대하여 구 정신보건법 제25조 제2항 에 따른 절차는 완료되었으니 그 다음 절차 를 진행 하라는 취지로 지시하기도 하였다. 당시 피고인은 공소외 4, 공소외 8 , 공 소외 9 에게 ' 일 처리 못하는 이유가 뭐냐. 사표 내라. 합법적인 사항을 처리하지 않는 것은 직무 유기 이다. 징계를 줄 것이다'는 취지로 질책하기도 하였다.

바 ) 피고인 은 2012.9. 13.경 및 2012.9. 17.경 직접 또는 공소외 7을 통하여 공소외 4 및 공 소외 8 등 ○○구보건소 관계자들에게'현재 단계에서 구 정신보건법 제25조에 따른 강제 입원 조치가 가능한지'에 관하여법제처, 보건복지부 등 유관기관에 유권해석을 문의 할 질의서 를작성하도록 지시하기도 하였다. 3 ) 다수 의견 은 , 대의민주주의 체제의 선거에서 정치적 표현의 자유와 선거운동의 자유가 최대한 보장 되어야 하고, 여기에 후보자 토론회의 기능과 특성 등 을 보태어 보면, 토론회 의 토론 과정중 발언은 그것이 일방적으로 허위의 사실을 드러내어 알리려는 의도 에서 적극적 으로 허위사실을 표명한 것이라는 등 의 특별한 사정이 없는 한 이 사건 조항 에 의해 허위 사실공표죄 로 처벌할 수 없다고 주장한다. 그러나 이렇게 '공표'의 범위 를 제한적 으로 해석하는 다수의견의 논리는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.가 ) 헌법 에서 정한국민의 선거권과 자유선거의 원칙, 표현의 자유에 의하여 보장되는 선거 운동 의 자유는 선거권 행사 의 전제로서 최대한 보장될 필요가 있음은 물론이다. 그러나 헌법 상 선거운동 등 정치적 표현의 자유가 보장된다고 하더라도 어디까지나 대의 민주주의 의기능과 선거의 공정, 후보자간의 실질적 평등 등 선거제도의 본질적 역할 과 기능 을 훼손하지 않는 범위에서 인정되어야 한다.

여기서 ' 선거 의 공정성'이란 선거의 자유와 선거운동 등에 있어서의 기회의 균등 이담보 되는 것을 의미하므로, 선거의 공정성 없이는 진정한 의미에서의 선거의 자유 도선거 운동 등 의 기회균등도 보장된다고 볼 수 없다. 따라서 대의민주주의에서 후보자나 정당 등에 관한 정치적정보 및 의견을 자유롭게발표하고 교환 하는 것을 내용으로 하는 선거 운동 등 정치적 표현의 자유는 선거의 공정성을 전제로 인정되는 것이며, 선거의 공정성 은 그러한자유의 한정원리로 기능할 수 있다(헌법재판소 2015.4.30.선고 2011 헌바 163 결정 등참조).나 ) 공직 선거법 은후보자 토론회를 선거운동방법의 하나로 규정하고 있다(제81조, 제82 조 , 제 82 조의 2 , 제82조의3). 이러한 후보자 토론회는 후보자 의 입장에서 유권자에게 직접 자신 의 정견 , 정책, 정치적 신념, 도덕성 등 을 널리 홍보하거나 제시함으로써 자기 의 자질 과 정치적능력을 드러내어 다른 후보자와 의 차별화를 도모할 수 있고,보도 등에서 있을 수 있는오보 혹은 왜곡의 가능성도 줄일 수 있는 등 어떠한 선거운동방 법과 도 비교할 수 없는 중요한 선거운동이다. 한편 후보자 토론회가 갖는 효용은 유권자의 입장 에서 볼 때에도 매우 크다. 후보자 토론회는 유권자에게 토론과정을 통하여 후보자 의 정책 , 정치이념, 통치철학, 중요한선거쟁점 등 을 파악하게 하고 각 후보자 들을 비교 하여 최선 의선택을 하도록 도와주는 중요한 기능을 하고 있다.

그리고 후보자 토론회는 선거운동 중에서 후보자들 사이의 대립 관계가 직접적으로 드러나는 유일한 선거운동이다. 이러한 이유로 후보자 토론회의 토론은 선거운동 중에서 가장 생동감 있고활발하게 이루어지고, 후보자 서로 간의 단점이나 약점이 분명 하게 드러나게 된다. 유권자들은 후보자 토론회에서 후보자들의 장점뿐만 아니라 단점이나 약점 을 함께 비교하여 평가할 수 있으므로 높은 관심과 열의를 가지고 참여하고 있다.

다 ) 후보자 토론회는 유권자들에게 매우 강력한 파급력과 영향력을 가지고 있고, 유권자 들 도 토론회 를 후보자의 공직 적격성을 판단하는 데 가장 중요한 정보 제공의 장으로 인식 하고 있다.그리고 공직선거에서 후보자 의 공직 적격성을 검증하는 것은 필요 하고 도 중요한 일이므로 그 적격 검증을 위해 이루어지는 후보자 토론회의 공방 과정에서 표현 의 자유 는최대한 보장되어야 한다.

그러나 위와 같은의의와 기능을 가지고 있는 후보자 토론회의 공방과정에서 허위 또는 왜곡 된 사실 의유포가 허용되거나 그에 대한 금지의 척도가 낮아질 경우, 유권자들이 토론회 에서 알게 된 정보를 믿지 못하게 되고, 이는 유권자들 로 하여금 토론회 에서 의 주장 과 반론 , 질문과 답변 에 의한 공방과 검증에 흥미를 잃게 하며, 결국 토론회의 질 이 낮아 지게 된다. 이에 따라 유권자들의 토론회에 대한 관심과 참여가 현저히 떨어지게 되고 , 토론회에서는 후보자들 사이에 정책이나 중요한 선거쟁점, 공직 적격성 등에 관한 활발한 토론이 이루어지지 않게 된다. 나아가 유권자들은 공정하고 정확한 판단 을 통한 올바른선택을 할 수 없고, 투표율 또한 낮아져서 결국 선거결과를 왜곡하는 결과 를 초래 한다.

이처럼 후보자 토론회에서의 허위사실의 유포 또는 사실의 왜곡은 국민주권과 대의민주주의 를 실현 하는핵심 수단인 선거에서 선거의 공정을 침해하여 선거제도의 본래적 기능 과 대의 민주주의의 본질을 심각하게 훼손한다.라 ) 그럼에도 다수의견과 같이 후보자 토론회의 토론과정 중 발언이 적극적·일방적으로 허위 사실 을 표명하는 것이 아니라는 이유에서 이를 허위사실공표죄 로 처벌하지 않고 일률적 으로 면죄부를 준다면, 이는 결과적으로 후보자 토론회의 의의와 기능을 소멸 시켜 토론회 가가장 효율적이고 선진적인 선거운동으로 기능할 수 없게 만들고, 토론회 에서 적극적 으로 구체적인 발언을 한 후보자만 이 법적 책임을 부담하게 될 위험이 커진다. 이로써 후보자들은 후보자 토론회에서 서로의 장점과 단점을 구체적·적극적 으로 드러내지 않은 채 포괄적·소극적으로 불분명하게 지적하게 되고, 토론회의 생동감 과 적극성 은 기대할 수 없게 된다. 결국 실제 선거에서 후보자 토론회가 형식적 으로 운영 될 수밖에 없다.

마 ) 더구나 공직 선거법상 후보자 토론회는 방송중계를 전제로 하고 있고(제71조 제12 항 , 제 81 조 제 8 항 ,제82조 제 1항, 제4항, 제82조의2 제10항, 제82조의3 제2항 등 참조 ) , 여기 에 참가 하는 후보자는 자신의 발언이 방송을 시청하는 수많은 유권자들에게 인식 되고 전파 될 것임을 알고 있을 뿐만 아니라 그에 따른 막강한 파급력을 효과적으로 이용 하고자 한다.즉 토론회라는 형식을 취하고 있을 뿐 각 후보자들은 방송중계 를 통해 자신 의 정견 , 정책, 주장의 차별성을 널리 알리려는 의도로 발언을 한다. 이러한 방송 중계 를 전제 로하는 후보자 토론회에서의 발언을 '토론회'라는 측면에만 주목하여' 공표 ' 가 아니라고 보는 것은 '공표'의 의미에 관한 대법원 판례에도 반한다.

바 ) 다수 의견 이 법리적 근거로 주장하는 정치적 표현 의 자유, 선거운동의 자유,후보자 토론회 의 기능 과특성을 대법원의 확립된 법리에서도 인정하고 있고, 반대의견 도부정 하지 않는다. 그러나 단지 이를 이유로 적극적·일방적 허위사실의 표명이라는 등 특별한 사정 이 없는한 토론회의 토론과정 중 발언을 허위사실공표죄 로 처벌할 수 없다는 듯한 다수 의견의 주장은 논리적으로 설득력이 떨어질 뿐만 아니라 허위사실공표 죄 의 성립 여부 에 관하여 대법원이 확립해 온 태도를 벗어난 것이다.

후보자 토론회 에서이루어진 발언이 이 사건 조항에서 정한 '공표'에는 해당하나, 개별 사안 에 따라 그허위성 내지 허위성 인식 여부를 엄격하게 판단한 대법원의 확립 된 법리 는 선거 의 공정과 후보자 토론회의 의의 및 기능, 정치적 표현의 자유, 선거운동 의 자유 사이 에서 적절한 균형을 유지하며 제 기능을 다하고 있다. 다수의견과 같이 '공표 ' 의 범위 를 제한 하는 해석은 자칫 선거의 공정과 정치적 표현의 자유 사이의 균형을 심각 하게 훼손 할 수있다.사 ) 이 사건 조항에서 정한 '공표'는 반드시 허위사실을 직접적으로 표현한 경우 에 한정 될 것은 아니고 ,간접적이고 우회적인 표현 에 의하더라도 그 표현된 내용 전체 의 취지 에 비추어 그 와같은 허위사실의 존재를 암시하고, 이로써 후보자의 평가에 유리한 영향 을 미칠 가능성이 있을 정도의 구체성이 있으면 충분하다. 따라서 다수의견 이후보자 토론회 의 토론과정 중 발언은 적극적·일방적으로 허위사실을 표명한 것이어야 허위 사실 공표 죄 로 처벌할 수 있다고주장하는 것은 위와 같은 법리에 명백히반한다 는 문제점 을 지적 하지 않을 수 없다.

아 ) 다수 의견 이 말하는 '적극적·일방적 표명'의 의미도 명확하지 않고 모호하다. 다수 의견 과 같이 ' 공표 '의 의미를 해석 할 경우, 오히려 허위사실공표죄 의 성립 여부가 검찰 과 법원 등 수사 기관이나 사법기관의 자의적인 해석에 맡겨지게 될 우려가 커지고, 무엇이 허위 사실 공표죄에서 금지하는 공표행위인지 여부를 국민들이 알 수 없게 된다.

그리고 적극적 · 일방적 표명과 그렇지 않은 표명을 달리 보아야 할 근본적 이유 역시 찾기 어렵다. ' 공표 ' 의사전적 의미는 '여러 사람에게 널리 드러내어 알리는 것'이고, 이 사건 조항 의 문언 해석상 달리 적극적·일방적으로 허위사실을 표명할 것을 요구하지 않음 이 명백 하다. 다수의견은 입법적 방법이 아닌 해석을 통하여 문언의 가능한 의미를 벗어나 새로운 구성요건을 창조하자는 것으로 이는 극히 신중해야 한다. 4 ) 다수 의견 은 후보자 토론회에서 후보자 사이에 질문과 답변, 주장과 반론에 의한 공방 이 즉흥적 · 계속적으로 이루어지므로 그 표현의 명확성에 한계가 있을 수밖에 없음 을 전제 로 하고 있다. 그러나 이는 선거현실에서 후보자 토론회가 이루어지는 방식을 외면한 것이다.가 ) 오늘날 후보자토론회는 가장 영향력 있는 선거운동이고, 특히 토론회에서의 토론 과정 은 유권자 들 에게후보자들을 함께 비교하여 정확히 선택할 수 있는 정보와 기회를 제공 하는 중요한수단이다. 그리고 후보자 토론회에서는 공정성과 균형성 을 위해 합리적 기준 에 따라후보자들에게 참여기회가 부여되고, 발언순서, 발언시간 등 이 정해지므로 , 토론회 는 처음부터 제한된 시간 내에서 질문과 답변, 주장과 반론을 통한 토론이 이루어질 것이 예정되어 있다. 후보자 토론회에서는 위와 같이 한정된 시간 내에 자신 의 자질 과 능력을 효과적으로 드러내는 후보자가 누구인지를 가려내고, 이를 통해 유권자 들은 후보자 의공직 적격성, 정직성, 도덕성 등 을 검증하고 평가한다.

후보자 들 도 후보자토론회에서 제한 시간 내에 효율적으로 다른 후보자에게 질문. 답변 하거나 주장 · 반론함으로써 자신의 자질과 능력을 드러내어 유권자들에게 강력한 인상 을 심어 주기 위해 토론회에 앞서 질문과 답변, 주장과 반론 등 을 충실히 준비한다. 이러한 상황 에서후보자가 아무런 준비 없이 다른 후보자를 비판하거나 공격적인 질문 을 하게 되면 , 오히려 그 준비성 없는 태도 등으로 부정적인 효과만 발생할 뿐이므로 , 후보자 는 자신을 유리하게 부각시킬 수 있는 주제나 선거쟁점에 집중하게 된다.

따라서 후보자 토론회에서 후보자들이 예상하지 못하거나 유권자들이 알지 못하는 주제가 즉흥적 · 돌발적으로 논의되는 경우는 극히 드문 것이 선거현실이다.나 ) 공 소외 6 의 질문 도 KBS 토론회에서 즉흥적·돌발적으로 나온 것이 아니다. 피고인 이 공 소외 3 을 정신병원에 강제입원시키려고 하였다는 사실은 2012.6.경 공소외 3에 의해 처음 주장 되었고, 그 후 피고인은 SNS 등 을 통해 이를 지속적으로 해명해 왔다. 그런데 그 해명 에는 피고인이 ○○구보건소 관계자 등에게 공소외 3에 대한 정신병원 입원 을 지시 하였다는 사실이 전혀 언급되어 있지 않았다. 이러한 상황에서 맞이한 2018 년 제 7 회 전국동시지방선거 ☆☆도지사 선거에서 상대 후보자인 공소외 6 이이 사건 토론회 무렵 기자회견과 성명서 등 을 통해 피고인이 공소외 3에 대한 정신병원 입원 절차 에 관여하였다는 사실을 주장하였던 것이다.

당시 ☆☆ 도지사선거에서 가장 유력한 후보자였던 피고인은 KBS 토론회를 준비 하면서 공 소외 6 이 토론회에서 공소외 3에 대한 정신병원 입원 절차와 관련하여 질문할 것이라는 사정 을 충분히 알 수 있었다. 이에 피고인은 그에 대한 답변을 미리 준비 하였고 , 그 준비된 대로 답변한 것이 이 부분 공소사실 기재 발언이었다. 또한 피고인 은이 사건 수사 및 재판 과정에서도 위 관여 사실을 극구 부인하였고, 피고인의 발언도 이와 같은 맥락 에서이루어진 것이다.

다 ) 특히 MBC 토론회에서 피고인이 한 발언은 3분 의 후보자 주도권 토론시간에 이루어 졌지만 , 공 소외6의 질문에 답변하는 과정 이 아니라, 이전에 공 소외 6이 주장하였던 ' 피고인 이 공 소외3에 대한 정신병원 입원 절차에 관여하였다'는 사실에 대해 피고인 자신 이 적극적 · 일방적으로 해명하는 발언이었다. 여기에는 주장과 반론, 질문과 답변 을 통한 공방 과 검증이 즉흥적·계속적으로 이루어진다는 후보자 토론회의 특성 이 적용될 여지 가 없다.

결국 이 사건 토론회에서의 피고인 발언은 미리 준비한 자료에 의하여 일방적으로 자신 이 전달 하고자 하는 내용을 적극적으로 발표하는 것과 다르지 않다.라 ) 후보자 들은 후보자 토론회에서 의 질문과 답변, 주장과 반론 등 을 준비하면서 의도적 · 계획적 으로 자신에게 불리한 사실을 숨김으로써 자신에게 유리하도록 사실을 왜곡할 수 있다. 다수 의견의 주장처럼 후보자 토론회에서 발언시간이 제한적이고 공방 과검증 이 즉흥적 · 계속적으로 이루어진다는 이유만으로 토론회의 토론과정 중 발언이 적극적 · 일방적 표명 이라는 등 특별한 사정이 없는 한 이를 허위사실공표죄 로 처벌하지 않는다면 , 오히려 토론회에서 자신에게 유리하도록 의도적으로 다의적이거나 모호한 표현 을 사용할 것을치밀하게 준비한 후보자가 많아져 선거인들의 정확하고 공정한 판단 을 그르치게 할 위험이 커지고, 이는 민주주의 이념과 대의민주주의 체제에서의 선거에 중대한 위협 이된다. 5 ) 다수 의견 은 공 소외 6의 질문에 직권남용이나 강제입원의 불법성 을 확인하려는 취지가 포함 되어 있어위 질문이 포괄적이라고 볼 수 있음을 전제로 하고 있다. 그러나 이는 다수 의견 이 공소외 6의 질문 내용과 취지를 명백히 잘못 이해한 것으로 받아들이기 어렵다.가 ) 앞서 본 것과같이피고인은 00구보건소장 등에게 공소외 3에 대한 정신병원 입원 에 관하여 지시하거나 독촉하였다. 공소외 6도 이 사건 토론회 이전에 공소외 2 작성 의 평가 문건 , 00차병원 정신건강의학과 전문의 공소외 10 작성의 회신서, △△시 공무원 들의 진술서 ,공소외 3의 처 공소외 11의 진술 등 을 근거로 피고인이 공소외 3에 대한 정신 병원 입원 절차에 관여하였다는 사실을 확인하였다. 이에 공소외 6은 이 사건 토론회 전후로'피고인이 △△시장으로서의 직권을 남용하여 공 소외 3과 가족 을 강압 해 공 소외 3 을정신병원에 강제로 입원시키려고 하였다'는 취지의 기자회견 등 을 여러 차례 하였다.나 ) 공 소외 6 은 위와 같이 확인한 사실관계를 전제로 KBS 토론회에서 피고인에게 " 형님 을 정신 병원 에입원시키려고 하셨죠?"라고 질문하였고, 이어서 좀 더 구체적으로 " 그 보건 소장 을 통해서 하지 않았습니까?"라는 질문을 하였다. 위 '입원시키다'에서 '시 키다 ' 는 접미사 로서그 사전적 의미는 '어떤 사람으로 하여금 그렇게 되도록 하다. 그일 을 이루 거나 그렇게 되도록 하다'이다. 따라서 공소외 6의 질문은 통상적으로 '피고인 이 형님 에 대한 정신병원 입원을 이루거나 형님을 입원되도록 하였는지 여부'를 묻는 것이라고 해석 함이 타당하다.

공 소외 6 질문 의통상적 의미,질문 전체의 내용, 질문이 이루어진 사회적 맥락 등 을 고려 하면 , 공 소외 6의 질문은 피고인 이 ○○구보건소장 등 을 통해 공소외 3을 정신병원 에 입원 시키려고 지시·독촉한 사실이 있는지 여부를 묻는 것으로 이해하는 것이 선거인 들의 평균 적인 인식이라고 할 것이다. 이를 사실 확인을 위한 질문이 아니라 직권남용 이나 강제 입원 의불법성 을 확인하려는 질문으로 받아들이는 것은 일반적이지도 않다.

다 ) 공 소외 6 은 KBS 토론회에서 위 질문에 이어 "(피고인 성명 생략) 시장이 관권 을 동원 하고 , 직권 을 남용하지 않으면 이런 진단서가 나올 수 없단 말입니다."라고 주장 하였다. 공 소외 6 이 공소외 3에 대한 정신병원 강제입원과 관련하여 질문하고 주장한 내용 은 ' 피고인 이 공 소외 3에 대한 정신병원 입원 절차에 관여하였다. 그런데 그 관여 사실 이 직권 남용 에 해당한다'는 것이다.

공 소외 6 질문 의전체 맥락, 공소외 6의 주장 내용 등에비추어 보아도, 공소외 6 은 먼저 피고인 이 공 소외 3에 대한 정신병원 입원 절차에 관여한 사실을 확인한 후, 그 관여 행위 가 직권 남용이나 불법 강제입원이라는 점 을 밝히고자 하였다. 따라서 공소외 6 의 질문 은 피고인 이 공소외 3에 대한 정신병원 입원 절차에 관여한 사실이 있는지 여부를 묻는 질문 이라고 해석할 수밖에 없다.라 ) 어떤 표현 이다 의적이고 포괄적이라는 것은 그 표현에 사용된 단어의 의미가 여러 가지 이거나 , 해당사실관계가 복잡하거나 또는 사실과 의견 이 혼합되어 있는 등 그 표현 의 객관적 · 전체적 의미가 명확하지 않고 다양하여 다른 의미로 해석될 가능성 이 있는 것을 말한다. 그러나 공소외 6의 질문과 피고인의 답변 이 이러한 경우에 해당 한다고 볼 수 없고 , 단지 객관적·실체적으로 하나의 사실에 해당하는 '피고인이 공소외 3 에 대한 정신 병원입원 절차에 관여하였다는 사실' 자체에 관한 명확한 질문과 답변이라고 할 것이다.

6 ) 다수 의견 은 , 피고인이 이 사건 토론회의 토론 과정 중 상대 후보자의 공격적 질문에 대하여 소극적 으로 회피하거나 방어하는 취지로 답변하였을 뿐이고, 이를 들어 곧바로 적극적 으로 반대사실을 공표하였다거나 전체 진술을 허위라고 평가할 수 는 없다.고 주장 한다. 그러나피고인의 발언은 전체적으로 보아 위와 같은 허위사실을 분명하게 표현한 것으로서적극적으로구체적인 허위사실을 공표한 것으로 봄 이 타당하다.가 ) 질문 에 대한 답변의 의미는 답변만을 따로 떼어내어 해석할 수 없고 질문과 답변 을 함께 조합 하여해석할 수밖에 없다. 답변 이 단순 부인 내지 단순 시인하는 것이라고 하더라도 질문내용과 함께 해석해 보면 질문 내용 을 부정하거나 긍정하는 적극적이고 구체적인 답변임을 충분히 알 수 있으므로, 단순 부인 내지 단순 시인 답변 을 적극적 · 구체적 답변과 같은 의미로 받아들이는 것이 통상적인 해석 방법이고, 대법원 판례 에도 부합 한다.그런데 다수의견은 피고인의 개별 발언들 에 허위라고 단정할 만한 내용 이 없다는 점 만을 지나치게 강조하여 피고인의 부인 답변 을 적극적·구체적 답변으로 취급 하지 않은것으로 납득할 수 없다.나 ) 또한 피고인 은KBS 토론회에서 공소외 6의 질문에 대해 "그런 일 없습니다."라고 부인 답변 을 하고,계속하여 "그거는 어머니를 때리고, 어머니한테 차마 표현할 수 없는 폭언 도 하고 , 이상한 행동을 많이 했고, 실제로 정신치료를 받은 적도 있는데 계속 심하게 하기 때문에 어머니, 저희 큰형님, 저희 누님, 저희 형님, 제 여동생, 제 남동생 , 여기서 진단 을의뢰했던 겁니다. 그런데 저는 그걸 직접 요청할 수 없는 입장 이고 , 제 관할 하에 있기때문에 제가 최종적으로 못하게 했습니다."라고 추가 답변을 하였다. MBC 토론회 에서도 같은 내용으로 발언하였다. 피고인 은 공 소외 6의 질문에 대하여 단순히 부인하는 답변만을 한 것이아니라 자신에게 불리한 지시 ·독촉 사실은 숨기고, 자신에게 유리한 사실만을 덧붙여서 전체적으로 보아 ' 피고인 이 공소외 3에 대한 정신병원 입원 절차에 관여한 사실이 없다'는 의미로 해석 될 수밖에 없는 취지로 발언하였다. 이러한 피고인의 발언은 단순한 묵비나 부작위 가 아니라 적극적으로 구체적 사실을 들어 해명한 것임이 명백하고, 달리 해석 할 여지 가 없으며 , 그 전체적 취지가 객관적 진실에 반하는 것으로서 '허위사실의 공표'에 해당 한다.

다 ) 피고인 의 위 발언이 사실의 공표인지 의견표현인지 여부, 허위인지 진실인지 여부를 결정 하기 위해서는 개개의 발언을 구분하여 각각의 의미를 파악해서는 안 되고, 그 발언 전체 의 내용, 문제된 말이 사용된 문맥과 선거인 이 위 발언을 접하였을 때 받게 되는 인상 등 을 종합적으로 고려하여 해석해야 한다.

위와 같은 법리 와판단 기준에 따르면, 피고인의 발언 내용은 '공소외 3 이 정신치료를 받은 적도 있는데 이상한 행동이 심해져 어머니와 형제자매들이 공소외 3 에 대한 진단 을 의뢰 하였다.피고인이 최종적으로 그 절차 진행을 못하게 하였다. 피고인은 공소외 3 에 대한 정신병원 입원 절차에 관여하지 않았다'는 것으로 해석하는 것이 일반 선거인 들의 상식 에 부합하는 합리적 해석이다. 이와 달리 피고인의 발언들을 개별적 으로 세분 하여 그것들에 허위라고 단정할 만한 내용 이 없다는 이유로 일부 사실을 진술 하지 않은 것이 ' 허위사실의 공표'가 아니라고 속단하는 다수의견은 대법원 판례 의 확립된 법리 에 반 하고 ,국민의 법감정과 도 떨어져 있다.

7 ) 결론적 으로 피고인의 발언은 적극적으로 구체적 사실을 들어 거짓 해명을 한 것일 뿐만 아니라 , 피고인이 부하 직원들에게 공소외 3에 대한 정신병원 입원 절차를 지시하 고 독촉 한 사실을 숨기거나 은폐함으로써 전체적으로 보아 선거인의 정확한 판단을 그르칠 정도로 의도적으로 사실을 왜곡한 것으로서 '허위사실의 공표'에 해당한다.가 ) 공 소외 6 은 이 사건 토론회에서 직권남용이나 강제입원의 불법성 여부에 대한 의견 을 듣기 위하여피고인에게 질문한 것이 아니라, 피고인 이 숨기고 있던 '피고인 이공 소외 3 에 대한 정신병원 입원 절차에 관여하였다'는 사실을 밝힌 뒤 이를 전제로 그 관여 사실 의 불법 성을 밝히기 위해 질문하였던 것으로 보인다.

공 소외 6 은 KBS토론회에서 계속하여 "2012년 4 월 에 00서울대학교병원에서 00보건소 에 조울병 일가능성이 높다는 평가의견서 낸 거 알고 있죠?", "그 다음에 2012년 8 월 에 ①0 차병원, 00보건소에서 공소외 3씨 가 자신 및 타인을 해할 위험성이 있다는 진단서 를 낸 거알고 있죠?"라고 질문하였고, 이에 비추어 보아도 공소외 6은 피고인 에게 공 소외 3 에대한 공소외 2 작성 의 평가문건, 공소외 10 작성 의 회신서 등 을 토대로 이와 관련된피고인의 구체적 관여 사실에 대하여 질문하고 그에 대한 피고인의 답변 을 요구 하였다고 볼 수 있다.

따라서 공 소외 6이 이 사건 토론회에서 '피고인이 공소외 3에 대한 정신병원 입원절차 에 관여 하였다 는사실'에 관하여 충분한 검증을 하지 않은 것이 아니라, 이를 밝히기 위한 공 소외 6 의질문에 대하여 피고인이 진실에 반하는 사실을 적극적으로 표명함으로써 공 소외 6 의 후속 질문을 통한 검증을 사전에 차단하였다고 봄 이 타당하다.나 ) 앞서 본 것과같이 공소외 6의 질문은 즉흥적·돌발적인 것이 아니다. 따라서 후보자 토론회 에서 의공방과 검증이 즉흥적이라는 전제에서 공소외 6의 질문이 직권 남용 이나 강제 입원 의불법성 을 포함하는 것이라고 보기 어렵고, 이에 대한 피고인의 답변 은 객관적 진실 에반하여'피고인은 공소외 3에 대한 정신병원 입원 절차에 관여 하지 않았다 ' 는 사실 을공표한다는 인식을 가지고 행한 발언이라고 보아야 한다.

다 ) 또한 KBS 토론회에서 "그런 일 없습니다."라는 답변 에 이어지는 피고인의 답변이 의견 이 아니라 사실에 대한 것 인 점, 피고인이 이 사건 토론회에서 발언하면서 '불법 ' 이나 ' 직권 남용 ' 과같은 평가적 표현 을 사용하지 않은 점 등 을 고려하면, 피고인 발언 의 전체적 내용 은피고인이 공소외 3에 대한 정신병원 입원 절차 에 관한 자신의 관여 사실 을 적극 부인하는 답변으로서 구체적 사실에 대한 거짓해명이므로 이는 증명할 수 있는 허위 사실의 공표에 해당한다.라 ) 공 소외 6 의 질문은 피고인이 △△시장으로서 행한 행위에 대한 것이므로 피고인의 공직자 로서의 공직 적격성, 정직성, 도덕성 등에 관련된 중요 사항에 대한 질문 이고 , 인신 공격적 질문이라고 할 수 없다. 피고인 이 이에 대해 진실에 반하는 사실을 진술 함으로써 선거인 의정확하고 공정한 판단을 그르치게 하였다고 볼 수 있다.

마 ) 이 사건 조항의 입법취지에 비추어 볼 때, 이 사건 조항에서 규정하고 있는 '허 위 사실 ' 과 규정 하고있지 않은 '사실의 왜곡'은 구별되는 개념이지만, '사실의 왜곡 이' 허위 사실 ' 의 개념 에포섭될 수 없는 배타적·선택적 관계에 있다고 볼 수 없다. 그렇다면 위 ' 허위 사실 ' 에는 어떤 사실에 관하여 그 일부를 숨기거나 반대로 허위사실을 덧붙이 거나 또는 분식 ,과장, 윤색하는 등 의도적으로 사실을 왜곡하여 선거인의 정확한 판단 을 그르칠 정도로 전체적으로 보아 진실이라고 할 수 없는 사실도 포함된다.

바 ) 피고인 의 지시· 독촉 사실이 법률에 의하여 공개의무가 부여되어 있는 사항 이 아니고 , 피고인 의 일부 발언들 에 허위라고 단정할 만한 내용이 없더라도 피고인 발언의 전체 내용 에 따라 허위사실에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다. 따라서 피고인의 발언 도 공 소외 3에 대한 정신병원 입원 절차 관여 사실을 확인하기위한 질문에 대하여 피고인 이 자신에게 불리한 지시·독촉 사실을 숨기거나 은폐함으로써 의도적으로 사실 을 왜곡 하여 선거인의 공정하고 정확한 판단을 그르칠 정도로, 전체적으로 보아 ' 피고인 은 공 소외 3에 대한 정신병원 입원 절차에 관여하지 않았다'는 취지의 진실에 반하는 사실 을 공표한 경우에 해당한다.

다. 소결

원심 이 같은 취지 에서 이 사건 공소사실 중 공소외 3에 대한 강제입원 절차 관여 관련 허위 사실 공표 에의한 공직선거법 위반의 점 을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 이 사건 조항 에서정한 '허위사실의 공표'에 관한법리를 오해한 잘못이 없다.

이와 같이 다수 의견에 대한 반대의견을 밝혀둔다.