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판시사항
1.선거운동의 자유와 선거의 공정성
2.탈법방법에 의한 문서, 인쇄물의 배부·게시를 금지하고 처벌하는 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항의 규정에 위반하여 문서, 인쇄물을 배부·게시한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
3.이 사건 법률조항이 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)
결정요지
1. 선거의 공정성이란 선거의 자유와 선거운동 등에 있어서의 기회의 균등이 담보되는 것을 의미하므로, 선거의 공정성 없이는 진정한 의미에서의 선거의 자유가 보장된다고 볼 수 없다. 따라서 대의민주주의에서 후보자나 정당 등에 관한 정치적 정보 및 의견을 자유롭게 발표하고 교환하는 것을 내용으로 하는 선거운동 등 정치적 표현의 자유는 선거의 공정성을 전제로 인정되는 것이며, 선거의 공정성은 그러한 자유의 한정원리로 기능할 수 있다.
2. 이 사건 법률조항에서 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 개념은 후보자나 정당이 선거에 승리하기 위한 계획을 수립하고 준비를 시작할 것으로 예상되는 ‘선거일 전 180일’부터 ‘선거일’까지 사이에 선거의 준비과정 및 선거운동, 선거결과 등에 실질적으로 선거운동에 준하는 작용을 하려는 의도를 가리키는 것으로서, 그 인정에 있어서는 행위자와 후보자 및 정당과의 관계, 행위의 내용과 태양, 행위에 이르게 된 경위와 결과, 행위 당시의 상황 등 여러 사정을 종합하여 합리적으로 판단될 수 있으므로, 명확성 원칙에 위배되지
않는다.
3.이 사건 법률조항은 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력의 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 자유와 공정을 달성하기 위하여 문서나 인쇄물의 무제한적인 제작, 배부를 금지하고 있으므로 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정되고, 우리나라 선거문화의 특성을 고려하여 이미 사실상 선거운동의 계획 및 준비가 시작되는 시점인 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미칠 목적으로 이루어지는 ‘선거운동에 준하는 내용의 표현행위’만을 규제하고 있다는 점, 문서나 인쇄물은 정보의 전달 및 수용이 일방적, 수동적으로 이루어지며 전달되는 정보 및 의견에 대해 즉시 교정이 가능하지 않아 선거의 평온과 공정에 미치는 영향이 인터넷과 다르다는 점, 문서와 인쇄물은 유권자들에 의하여 손쉽게 제작, 배부될 수 있어 후보자에 대한 선거비용 규제만으로 그 폐해를 실효적으로 예방하거나 규제하기 어렵다는 점 등을 고려하면, 침해의 최소성 및 법익균형성 원칙에 위배되어 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견
국민의 기본권인 정치적 표현의 자유 자체가 선거의 공정성을 전제로 인정된다는 것은 자유권에 선거의 공정성이라는 한계를 설정하는 것으로, 표현의 자유와 선거의 공정성의 관계에 대해 오해의 소지가 있는 표현이다.
선거의 공정성 확보와 질서의 유지를 위한 규제는 일반국민의 정치적 표현을 포괄적·전면적으로 금지하는 것이 되어서는 아니 되고, 선거의 공정성은 국민의 정치적 의사를 정확하게 반영하는 선거를 실현하기 위한 수단과 같은 가치이지, 그 자체가 헌법적 목표는 아니다.
이 사건 법률조항은 ‘선거일 전 180일’부터 일반 유권자의 문서에 의한 정치적 표현을 제한하므로 제한기간이 지나치게 길고, 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이나 흑색선전으로 인한 선거의 공정성 저해는 선거운동관리조직 및 선거운동비용에 관한 규제나 허위사실 유
포 및 비방행위의 처벌로도 그 폐해를 충분히 방지할 수 있고, 문서도 받는 사람이 적극적으로 읽어야 정보를 수용하게 되므로 문서를 통해서도 반론, 토론, 교정의 과정이 이루어질 수 있으며, 실질적 민주주의의 구현을 위해서는 일반유권자의 정치적 표현의 자유가 장려되어야 하는데, 이 사건 법률조항은 장기간 동안 이를 일반적·전면적으로 제한하여 일반 유권자의 정치적 표현의 자유를 침해한다.
심판대상조문
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조(부정선거운동죄) ① 생략
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
1.∼4. 생략
5.제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서·도화 등을 배부·첩부·살포·게시·상영하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서·문서 기타 인쇄물을 발급·배부 또는 징구하거나 하게 한 자
6. 생략
7. 삭제
8. 생략
③∼④ 생략
참조조문
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제59조(선거운동기간) 선거운동은 후보자등록마감일의 다음날부터 선거일전일까지에 한하여 이를 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) 제1항 및 제2항의 규정에 따라 예비후보자 등이 선거운동을 하는 경우
2. 삭제
3.후보자, 후보자가 되고자 하는 자가 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 선거운동을 하는 경우
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조의2(예비후보자등록) ① 예비후보자가 되려는 사람(비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거는 제외한다)은 다음 각 호에서 정하는 날(그 날후에 실시사유가 확정된 보궐선거등에 있어서는 그
선거의 실시사유가 확정된 때)부터 관할선거구선거관리위원회에 예비후보자등록을 서면으로 신청하여야 한다.
1. 대통령선거선거일 전 240일
2. 지역구국회의원선거 및 시·도지사선거선거일 전 120일
3. 지역구시·도의회의원선거, 자치구·시의 지역구의회의원 및 장의 선거선거기간개시일 전 90일
4. 군의 지역구의회의원 및 장의 선거선거기간개시일 전 60일
② 제1항에 따라 예비후보자등록을 신청하는 사람은 다음 각 호의 서류를 제출하여야 하며, 제56조 제1항 각 호에 따른 해당 선거 기탁금의 100분의 20에 해당하는 금액을 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 관할선거구선거관리위원회에 기탁금으로 납부하여야 한다.
1. 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 피선거권에 관한 증명서류
2. 전과기록에 관한 증명서류
3. 제49조 제4항 제6호에 따른 학력에 관한 증명서(한글번역문을 첨부한다)
③ 제1항의 등록신청을 받은 선거관리위원회는 지체없이 이를 수리하되, 제2항에 따른 기탁금과 전과기록에 관한 증명서류를 갖추지 아니한 등록신청은 수리할 수 없다. 이 경우 피선거권에 관한 증명서류가 첨부되지 아니한 경우에는 이를 수리하되, 피선거권에 관하여 확인이 필요하다고 인정되는 예비후보자에 대하여는 관계기관의 장에게 필요한 사항을 조회할 수 있으며, 그 조회를 받은 관계기관의 장은 지체없이 해당 사항을 조사하여 회보하여야 한다.
④ 예비후보자등록후에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 때에는 그 예비후보자의 등록은 무효로 한다.
1. 피선거권이 없는 것이 발견된 때
1의2. 제2항 제2호에 따른 전과기록에 관한 증명서류를 제출하지 아니한 것이 발견된 때
2. 제53조 제1항부터 제3항까지 또는 제5항에 따라 그 직을 가지고 입후보할 수 없는 자에 해당하는 것이 발견된 때
3.제57조의2 제2항 본문 또는 제266조 제2항·제3항에 따라 후보자가 될 수 없는 자에 해당하는 것이 발견된 때
4.다른 법률에 따라 공무담임이 제한되는 사람이나 후보자가 될 수 없는 사람에 해당하는 것이 발견된 때
⑤ 제52조(등록무효)제2항의 규정은 예비후보자등록에 준용한다. 이 경우 “후보자”는 “예비후보자”로 본다.
⑥예비후보자가 사퇴하고자 하는 때에는 직접 당해 선거구선거관리위원회에 서면으로 신고하여야 한다.
⑦ 제49조에 따라 후보자로 등록한 자는 후보자등록기간 중 예비후보자를 겸하는 것으로 본다.
⑧ 예비후보자의 전과기록조회 및 회보에 관하여는 제49조 제10항을 준용한다. 이 경우 “선거기간개시일 전 150일”은 “선거기간개시일 전 150일(대통령선거의 경우 예비후보자등록신청개시일 전 60일을 말한다)”로 본다.
⑨ 예비후보자등록신청서의 서식, 피선거권에 관한 증명서류 기타 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ① 예비후보자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다.
1.제61조(선거운동기구의 설치)제1항 및 제6항 단서의 규정에 의하여 선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판·현판 또는 현수막을 설치·게시하는 행위
2.자신의 성명·사진·전화번호·학력(정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 말한다. 이하 제4호에서 같다)·경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위. 다만, 지하철역구내 그 밖에 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서 주거나 지지를 호소하는 행위는 그러하지 아니하다.
3.전자우편(컴퓨터 이용자끼리 네트워크를 통하여 문자·음성·화상 또는 동영상 등의 정보를 주고받는 통신시스템을 말한다. 이하 같다)을 이용하여 문자·음성·화상 또는 동영상 기타의 정보를 전송하는 행위
4.선거구안에 있는 세대수의 100분의 10에 해당하는 수 이내에서 자신의 사진·성명·전화번호·학력·경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 인쇄물(이하 “예비후보자홍보물”이라 한다)을 작성하여 관할 선거관리위원회로부터 발송대상·매수 등을 확인받은 후 후보자등록기간개시일전일까지 1회에 한하여 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 우편발송하는 행위. 이 경우 대통령선거 및 지방자치단체의 장선거의 예비후보자는 표지를 포함한 전체면수의 100분의 50 이상의 면수에 선거공약 및 이에 대한 추진계획으로 각 사업의 목표·우선순위·이행절차·이행기한·재원조달방안을 게재하여야 하며, 이를 게재한 면에는 다른 정당이나 후보자가 되려는 자에 관한 사항을 게재할 수 없다.
5. 선거운동을 위하여 어깨띠 또는 예비후보자임을 나타내는 표지물을 착용하는 행위
6. 전화를 이용하여 송·수화자 간 직접 통화하는 방식으로 지지를 호소하는 행위
7.문자(문자 외의 음성·화상·동영상 등은 제외한다. 이하 이 호에서 같다)메시지를 이용하여 선거운동정보를 전송하는 행위. 이 경우 문자메시지를 컴퓨터 및 컴퓨터 이용기술을 활용한 자동 동보통신(同報通信)의 방법으로 전송할 수 있는 횟수는 5회를 넘을 수 없다.
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 예비후보자의 선거운동을 위하여 제1항 제2호에 따른 예비후보자의 명함을 직접 주거나 예비후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다.
1. 예비후보자의 배우자와 직계존비속
2.예비후보자와 함께 다니는 선거사무장·선거사무원 및 제62조 제4항에 따른 활동보조인
3.예비후보자 또는 그의 배우자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 각 1명
③ 제1항 제4호에 따라 예비후보자홍보물을 우편발송하고자 하는 예비후보자는 그 발송통수 이내의 범위 안에서 선거권자인 세대주의 성명·주소(이하 이 조에서 “세대주명단”이라 한다)의 교부를 구·시·군의 장에게 신청할 수 있으며, 신청을 받은 구·시·군의 장은 다른 법률의 규정에 불구하고 지체 없이 그 세대주명단을 작성·교부하여야 한다.
④ 제3항의 규정에 따른 세대주명단의 교부신청은 후보자등록기간개시일 전 5일까지 서면으로 신청하여야 하며, 그 작성비용을 함께 납부하여야 한다.
⑤ 제3항의 규정에 따라 교부된 세대주명단의 양도·대여 및 사용의 금지에 관하여는 제46조(명부사본의 교부)제4항의 규정을 준용한다. 이 경우 “선거인명부 또는 부재자신고인명부”는 “세대주명단”으로 본다.
⑥ 예비후보자홍보물의 규격·면수와 작성근거 등의 표시, 어깨띠·표지물의 규격, 세대주명단의 교부신청과 비용납부 그 밖에 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조의4(예비후보자공약집) ① 대통령선거 및 지방자치단체의 장선거의 예비후보자는 선거공약 및 이에 대한 추진계획으로 각 사업의 목표·우선순위·이행절차·이행기한·재원조달방안을 게재한 공약집(도서의 형태로 발간된 것을 말하며, 이하 “예비후보자공약집”이라 한다) 1종을 발간·배부할 수 있으며, 이를 배부하려는 때에는 통상적인 방법으로 판매하여야 한다. 다만, 방문판매의 방법으로 판매할 수 없다.
② 제1항의 예비후보자가 선거공약 및 그 추진계획에 관한 사항 외에 자신의 사진·성명·학력(정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 말한다)·경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 예비후보자공약집에 게재하는 경우 그 게재면수는 표지를 포함한 전체면수의 100분의 10을 넘을 수 없으며, 다른 정당이나 후보자가 되려는 자에 관한 사항은 예비후보자공약집에 게재할 수 없다.
③ 예비후보자가 제1항에 따라 예비후보자공약집을 발간하여 판매하려는 때에는 발간 즉시 관할 선거구선거관리위원회에 2권을 제출하여야 한다.
④ 예비후보자공약집의 작성근거 등의 표시와 제출, 그 밖에 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제64조(선거벽보) ① 선거운동에 사용하는 선거벽보에는 후보자의 사진(후보자만의 사진을 말한다)·성명·기호(제150조에 따라 투표용지에 인쇄할 정당 또는 후보자의 게재순위를 말한다. 이하 같다)·정당추천후보자의 소속정당명(무소속후보자는 “무소속”이라 표시한다)·경력[학력을 게재하는 경우에는 정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력외에는 게재할 수 없다. 이 경우 정규학력을 게재하는 경우에는 졸업 또는 수료당시의 학교명(중퇴한 경우에는 수학기간을 함께 기재하여야 한다)을 기재하고, 정규학력에 준하는 외국의 교육과정을 이수한
학력을 게재하는 때에는 그 교육과정명과 수학기간 및 학위를 취득한 때의 취득학위명을 기재하여야 하며, 정규학력의 최종학력과 외국의 교육과정을 이수한 학력은 제49조 제4항 제6호에 따라 학력증명서를 제출한 학력에 한하여 게재할 수 있다. 이하 같다]·정견 및 소속정당의 정강·정책 그 밖의 홍보에 필요한 사항(지역구국회의원선거에 있어서는 비례대표국회의원후보자명단을, 지역구시·도의원선거에 있어서는 비례대표시·도의원후보자 명단을, 지역구자치구·시·군의원선거에 있어서는 비례대표자치구·시·군의원후보자명단을 포함하며, 후보자외의 자의 인물사진을 제외한다)을 게재하여 동에 있어서는 인구 500명에 1매, 읍에 있어서는 인구 250명에 1매, 면에 있어서는 인구 100명에 1매의 비율을 한도로 작성·첩부한다. 다만, 인구밀집상태 및 첩부장소등을 감안하여 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 인구 1천명에 1매의 비율까지 조정할 수 있다.
② 제1항에 따른 선거벽보는 후보자(비례대표국회의원후보자와 비례대표지방의회의원후보자를 제외하며, 대통령선거에 있어서 정당추천후보자의 경우에는 그 추천정당을 말한다. 이하 이 조에서 같다)가 작성하여 후보자등록마감일후 3일(대통령선거에 있어 추가등록의 경우에는 추가등록마감일후 2일이내를 말한다)까지 첩부할 지역을 관할하는 구·시·군선거관리위원회에 제출하고, 당해 구·시·군선거관리위원회가 이를 확인하여 선거벽보 제출마감일후 2일(대통령선거와 섬 및 산간오지지역의 경우는 3일)까지 첩부한다. 이 경우 선거벽보의 일부를 제출하지 아니할 때에는 선거벽보를 첩부하지 아니할 지역(투표구를 단위로 한다)을 지정하여 선거벽보의 제출시에 서면으로 신고하여야 하되, 선거벽보를 첩부하지 아니할 지역을 신고하지 아니한 때에는 당해 구·시·군선거관리위원회가 그 지역을 지정한다.
③ 관할선거구선거관리위원회는 제2항에 따라 후보자가 작성하여 보관 또는 제출할 선거벽보의 수량을 선거기간개시일전 10일까지 공고하여야 한다. 이 경우 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 일정한 수량을 가산할 수 있다.
④ 후보자가 제2항에 따른 제출마감일까지 선거벽보를 제출하지 아니한 때와 규격을 넘거나 미달하는 선거벽보를 제출한 때에는 그 선거벽보는 첩부하지 아니한다.
⑤ 제2항에 따라 제출된 선거벽보는 정정 또는 철회할 수 없다. 다만, 후보자는 선거벽보에 게재된 후보자의 성명·기호·소속 정당명과 경력·학력·학위·상벌(이하 “경력등”이라 한다)이 거짓으로 게재되어 있거나 이 법에 위반되는 내용이 게재되어 있음을 이유로 해당 선거구선거관리위원회에 서면으로 정정 또는 삭제를 요청할 수 있으며, 그 요청을 받은 선거구선거관리위원회는 제2항에 따른 선거벽보 제출마감일까지 그 내용을 정정 또는 삭제하게 할 수 있다. 이 경우 해당 내용을 정정 또는 삭제하는 외에 새로운 내용을 추가하거나 종전의 배열방법·색상·규격 등을 변경할 수 없다.
⑥ 누구든지 선거벽보의 내용 중 경력등에 관한 거짓 사실의 게재를 이유로 이의제기를 하는 때에는 해당 선거구선거관리위원회를 거쳐 직근 상급선거관리위원회에 서면으로 하여야 하고, 이의제기를 받은 상급선거관리위원회는 후보자와 이의제기자에게 그 증명서류의 제출을 요구할 수 있으며, 그 증명서류의 제출이 없거나 거짓 사실임이 판명된 때에는 그 사실을 공고하여야 한다.
⑦ 관할선거구선거관리위원회는 제1항의 선거벽보에 다른 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매의 사생활에 대한 사실을 적시하여 비방하는 내용이 이 법에 위반된다고 인정하는 때에는 이를 고발하고 공고하여야 한다.
⑧ 선거벽보를 인쇄하는 인쇄업자는 제3항의 선거벽보의 수량외에는 이를 인쇄하여 누구에게도 제공할 수 없다.
⑨후보자는관할구·시·군선거관리위원회가첩부한선거벽보가오손되거나훼손되어 보완첩부하고자 하는 때에는 제3항에 따라 공고된 수량의 범위에서 그 선거벽보 위에 덧붙여야 한다.
⑩ 제1항에 따라 선거벽보를 첩부하는 경우에 첩부장소가 있는 토지·건물 그 밖의 시설물의 소유자 또는 관리자는 특별한 사유가 없는 한 선거벽보의 첩부에 협조하여야 한다.
⑪선거벽보내용의정정·삭제신청,수량공고·규격·작성·제출·확인·첩부·경력 등에 관한 허위사실이나 사생활비방으로 인한 고발사실의 공고 그 밖에 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제65조(선거공보) ① 후보자(대통령선거에 있어서 정당추천후보자와 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거의 경우에는 그 추천정당을 말한다. 이하 이 조에서 같다)는 선거운동을 위하여 책자형 선거공보 1종(대통령선거에서는 전단형 선거공보 1종을 포함한다)을 작성할 수 있다.
②제1항의 규정에 따른 책자형 선거공보는 대통령선거에 있어서는 16면 이내로, 국회의원선거 및 지방자치단체의 장선거에 있어서는 12면 이내로, 지방의회의원선거에 있어서는 8면 이내로 작성하고, 전단형 선거공보는 1매(양면에 게재할 수 있다)로 작성한다.
③ 제1항의 규정에 따른 책자형 선거공보의 수량은 당해 선거구 안의 세대수와 부재자신고인명부에 올라 있는 선거인수를 합한 수에 상당하는 수 이내로, 전단형 선거공보의 수량은 당해 선거구 안의 세대수에 상당하는 수 이내로 한다.
④후보자는 제1항의 규정에 따른 선거공보 외에 시각장애선거인(선거인으로서「장애인복지법」제32조에 따라 등록된 시각장애인을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 위한 선거공보(이하 “점자형 선거공보”라 한다) 1종을 작성할 수 있다. 이 경우 제2항에 따른 책자형 선거공보의 면수 이내에서 작성하여야 한다.
⑤ 선거공보의 제출과 발송은 다음 각 호에 따른다.
1. 대통령선거
가. 책자형 선거공보(점자형 선거공보를 포함한다)후보자가 후보자등록마감일 후 6일(제51조에 따른 추가등록의 경우에는 추가등록마감일 후 2일)까지 배부할 지역을 관할하는 구·시·군선거관리위원회에 제출하고 당해 선거관리위원회가 이를 확인하여 관할 구역 안의 매세대에는 제출마감일 후 3일까지 우편으로 발송하고, 부재자신고인명부에 올라 있는 선거인에게는 제154조에 따른 부재자투표용지를 발송하는 때에 이를 동봉하여 발송한다.
나. 전단형 선거공보후보자가 후보자등록마감일 후 12일까지 배부할 지역을 관할하는 구·시·군선
거관리위원회에 제출하고 당해 선거관리위원회가 이를 확인하여 제153조(투표안내문의 발송)의 규정에 따른 투표안내문을 발송하는 때에 이를 동봉하여 발송한다. 이 경우 선거인명부 확정결과 책자형 선거공보를 발송하지 아니한 세대가 있는 때에는 그 세대에 이를 전단형 선거공보와 함께 추가로 발송하여야 한다.
2. 국회의원선거, 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거
가. 부재자신고인명부에 올라 있는 선거인후보자가 후보자등록마감일 후 3일까지 배부할 지역을 관할하는 구·시·군선거관리위원회에 제출하고 당해 선거관리위원회가 이를 확인하여 제154조의 규정에 따라 부재자투표용지를 발송하는 때에 이를 동봉하여 발송한다.
나. 매세대후보자가 후보자등록마감일 후 6일까지 배부할 지역을 관할하는 구·시·군선거관리위원회에 제출하고 당해 선거관리위원회가 이를 확인하여 제153조의 규정에 따라 투표안내문을 발송하는 때에 이를 동봉하여 발송한다.
⑥ 구·시·군의 장은 제4항의 규정에 따른 시각장애선거인과 그 세대주의 성명·주소를 조사하여 선거기간개시일 전 20일까지 관할구·시·군선거관리위원회에 통보하여야 한다.
⑦ 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거에서 책자형 선거공보(점자형 선거공보를 포함한다)를 제출하는 경우에는 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 다음 각 호에 따른 내용(이하 이 조에서 “후보자정보공개자료”라 한다)을 그 둘째 면에 게재하여야 하며, 후보자정보공개자료에 대하여 소명이 필요한 사항은 그 소명자료를 함께 게재할 수 있다. 이 경우 그 둘째 면에는 후보자정보공개자료와 그 소명자료만을 게재하여야 하며, 점자형 선거공보에 게재하는 후보자정보공개자료의 내용은 책자형 선거공보에 게재하는 내용과 똑같아야 한다.
1. 재산상황후보자, 후보자의 배우자 및 직계존·비속(출가한 딸과 외조부모 및 외손자녀를 제외한다. 이하 제3호에서 같다)의 각 재산총액
2. 병역사항후보자 및 후보자의 직계비속의 군별·계급·복무기간·복무분야·병역처분사항 및 병역처분사유[「공직자 등의 병역사항 신고 및 공개에 관한 법률」제8조(신고사항의 공개) 제3항의 규정에 따라 질병명 또는 심신장애내용의 비공개를 요구하는 경우에는 이를 제외한다]
3. 최근 5년간 소득세·재산세·종합부동산세 납부 및 체납실적후보자, 후보자의 배우자 및 직계존·비속의 연도별 납부액, 연도별 체납액(10만 원 이하 또는 3월 이내의 체납은 제외한다) 및 완납시기[제49조(후보자등록 등)제4항 제4호의 규정에 따라 제출한 원천징수소득세를 포함하되, 증명서의 제출을 거부한 후보자의 직계존속의 납부 및 체납실적은 제외한다]
4. 전과기록죄명과 그 형 및 확정일자
5. 직업·학력·경력 등 인적사항후보자등록신청서에 기재된 사항
⑧ 후보자가 제11항에 따라 공고한 책자형 선거공보 제출수량의 전부 또는 일부를 제출하지 아니하는 때에는 후보자정보공개자료를 별도로 작성하여 제5항에 따라 책자형 선거공보의 제출마감일까지 제출하여야 하며, 제출받은 후보자정보공개자료는 제5항에 따라 책자형 선거공보를 발송하는 때에 함께 발송한다. 이 경우 별도로 작성한 후보자정보공개자료를 그 제출마감일까지 제출하지 못한 정당한 사유가 있는 때에는 책자형 선거공보의 발송 전까지 이를 제출할 수 있으며, 점자형 선거공보의 전부 또는 일부를 제출하지 아니하는 때에는 점자형 선거공보의 제출마감일까지 점자형 후보자정보공개자료를 별도로 작성하여 제출할 수 있다.
⑨ 제1항의 규정에 불구하고 관할선거구선거관리위원회는 후보자로 하여금 책자형선거공보 원고를 제49조의 규정에 따라 후보자등록을 신청하는 때에 당해 선거관리위원회가 제공하는 서식에 따라 컴퓨터의 자기디스크 그 밖에 이와 유사한 매체에 기록하여 제출하게 하거나 당해 선거관리위원회가 지정하는 인터넷홈페이지에 입력하는 방법으로 제출하게 한 후 제150조(투표용지의 정당·후보자의 게재순위등)의 규정에 따라 투표용지에 게재할 후보자의 기호순에 따라 선거공보를 1책으로 작성하여 발송할 수 있다. 이 경우 선거공보의 인쇄비용은 후보자가 부담하여야 한다.
⑩구·시·군선거관리위원회는 제7항을 위반하여 책자형 선거공보(점자형 선거공보는 제외한다. 이하 이 항에서 같다)에 후보자정보공개자료를 게재하지 아니하거나, 책자형 선거공보의 둘째 면이 아닌 다른 면(둘째 면이 부족하여 셋째 면에 연이어 게재한 경우는 제외한다)에 후보자정보공개자료를 게재하거나, 그 둘째 면에 후보자정보공개자료와 그 소명자료 외의 다른 내용을 게재하거나, 선거공보의 규격·제출기한을 위반한 때에는 이를 접수하지 아니한다.
⑪ 제64조 제2항 후단부터 제8항까지의 규정은 선거공보에 이를 준용한다. 이 경우 “선거벽보”는 “선거공보”로, “첩부하지 아니할 지역”은 “발송하지 아니할 대상 및 지역”으로, “첩부”는 “발송”으로, “규격을 넘거나 미달하는”은 “규격을 넘는”으로, “경력·학력·학위·상벌(이하 “경력등”이라 한다)”은 “경력등이나 후 보자정보공개자료”로 본다.
⑫ 선거공보의 규격·작성·제출·확인·발송 및 공고, 후보자정보공개자료의 게재방법과 선거공보의 원고 및 인쇄비용의 산정·납부 그 밖에 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제66조(선거공약서) ① 대통령선거 및 지방자치단체의 장선거의 후보자(대통령선거에 있어서 정당추천후보자의 경우에는 그 추천정당을 말한다. 이하 제2항 및 제5항을 제외하고 이 조에서 같다)는 선거운동을 위하여 선거공약 및 그 추진계획을 게재한 인쇄물(이하 “선거공약서”라 한다) 1종을 작성할 수 있다.
② 선거공약서에는 선거공약 및 이에 대한 추진계획으로 각 사업의 목표·우선순위·이행절차·이행기한·재원조달방안을 게재하여야 하며, 다른 정당이나 후보자에 관한 사항
을 게재할 수 없다. 이 경우 선거공약 및 그 추진계획에 관한 사항 외의 후보자의 사진·성명·기호·학력·경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항은 제3항에 따른 면수 중 1면 이내에서 게재할 수 있다.
③ 선거공약서는 대통령선거에 있어서는 32면 이내로, 시·도지사선거에 있어서는 16면 이내로, 자치구·시·군의 장선거에 있어서는 12면 이내로 작성한다.
④ 선거공약서의 수량은 해당 선거구 안에 있는 세대수의 100분의 10에 해당하는 수 이내로 한다.
⑤ 후보자와 그 가족, 선거사무장, 선거연락소장, 선거사무원, 회계책임자 및 후보자와 함께 다니는 활동보조인은 선거공약서를 배부할 수 있다. 다만, 우편발송(점자형 선거공약서는 제외한다)·호별방문이나 살포(특정 장소에 비치하는 방법을 포함한다)의 방법으로 선거공약서를 배부할 수 없다.
⑥ 후보자가 선거공약서를 배부하고자 하는 때에는 배부일 전일까지 2부를 첨부하여 작성수량·작성비용 및 배부방법 등을 관할선거구선거관리위원회에 서면으로 신고하여야 하며, 배부 전까지 배부할 지역을 관할하는 구·시·군선거관리위원회에 각 2부를 제출하여야 한다.
⑦ 관할선거구선거관리위원회는 선거공약서를 선거관리위원회의 인터넷홈페이지에 게시하는 등 선거구민이 알 수 있도록 이를 공개할 수 있으며, 당선인 결정 후에는 당선인의 선거공약서를 그 임기만료일까지 선거관리위원회의 인터넷홈페이지 또는 중앙선거관리위원회가 지정하는 인터넷홈페이지에 게시할 수 있다. 이 경우 후보자로 하여금 그 전산자료 복사본을 제출하게 하거나 그 내용을 요약하여 제출하게 할 수 있다.
⑧ 제64조 제3항·제8항 및 제65조 제4항은 선거공약서에 관하여 각각 이를 준용한다. 이 경우 “선거벽보” 또는 “책자형 선거공보”는 “선거공약서”로, “작성하여 보관 또는 제출할”은 “작성할”로, “점자형 선거공보”는 “점자형 선거공약서”로 보며, 점자형 선거공약서는 선거공약서와 같은 종류로 본다.
⑨ 선거공약서의 규격, 작성근거 등의 표시, 신고 및 제출 그 밖의 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제69조(신문광고) ① 선거운동을 위한 신문광고는 후보자(대통령선거에 있어서 정당추천후보자와 비례대표국회의원선거의 경우에는 후보자를 추천한 정당을 말한다. 이하 이 조에서 같다)가 다음 각호에 의하여 선거기간개시일부터 선거일전 2일까지 소속정당의 정강·정책이나 후보자의 정견, 정치자금모금(대통령선거에 한한다) 기타 홍보에 필요한 사항을「신문 등의 자유와 기능보장에 관한 법률」제2조(용어의 정의)제2호의 규정에 의한 일간신문에 게재할 수 있다. 이 경우 일간신문에의 광고회수의 계산에 있어서는 하나의 일간신문에 1회 광고하는 것을 1회로 본다.
1. 대통령선거총 70회 이내
2. 비례대표국회의원선거총 20회 이내
3. 시·도지사선거총 5회 이내. 다만, 인구 300만을 넘는 시·도에 있어서는 300만을 넘는 매 100만까지마다 1회를 더한다.
② 제1항의 광고에는 광고근거와 광고주명을 표시하여야 한다.
③ 시·도지사선거에 있어서 같은 정당의 추천을 받은 2인 이상의 후보자는 합동으로 광고를 할 수 있다. 이 경우 광고회수는 해당 후보자가 각각 1회의 광고를 한 것으로 보며, 그 비용은 해당 후보자 간의 약정에 의하여 분담하되, 그 분담내역을 광고계약서에 명시하여야 한다.
④ 삭제
⑤ 후보자가 광고를 하고자 하는 때에는 광고전에 이 법에 의한 광고임을 인정하는 관할선거구선거관리위원회의 인증서를 교부받아 광고를 하여야 하며, 일간신문을 경영·관리하는 자 또는 광고업무를 담당하는 자는 인증서가 첨부되지 아니한 후보자의 광고를 게재하여서는 아니된다.
⑥ 삭제
⑦ 삭제
⑧ 제1항의 규정에 의한 신문광고를 게재하는 일간신문을 경영·관리하는 자는 그 광고비용을 산정함에 있어 선거기간중에 같은 지면에 같은 규격으로 게재하는 상업·문화 기타 각종 광고의 요금중 최저요금을 초과하여 후보자에게 청구하거나 받을 수 없다.
⑨ 인증서의 서식, 광고근거의 표시, 그 밖에 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지) ① 누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 그러하지 아니하다.
1. 선거운동기간 중 후보자, 제60조의3 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람(같은 항 제2호의 경우 선거연락소장을 포함하며, 이 경우 “예비후보자”는 “후보자”로 본다)이 제60조의3 제1항 제2호에 따른 후보자의 명함을 직접 주는 행위
2. 선거기간이 아닌 때에 행하는「정당법」제37조 제2항에 따른 통상적인 정당활동
②∼③ 생략
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제113조(후보자 등의 기부행위제한) ① 국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장·정당의 대표자·후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구안에 있는 자나 기관·단체·시설
또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위(결혼식에서의 주례행위를 포함한다)를 할 수 없다.
② 누구든지 제1항의 행위를 약속·지시·권유·알선 또는 요구할 수 없다.
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제119조(선거비용 등의 정의) ① 이 법에서 “선거비용”이라 함은 당해 선거에서 선거운동을 위하여 소요되는 금전·물품 및 채무 그 밖에 모든 재산상의 가치가 있는 것으로서 당해 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함하며, 대통령선거에 있어서 정당추천후보자와 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 있어서는 그 추천정당을 포함한다. 이하 이 항에서 같다)가 부담하는 비용과 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 비용을 말한다.
1.후보자가 이 법에 위반되는 선거운동을 위하여 지출한 비용과 기부행위제한규정을 위반하여 지출한 비용
2.정당, 정당선거사무소의 소장, 후보자의 배우자 및 직계존비속, 선거사무장·선거연락소장·회계책임자가 해당 후보자의 선거운동(위법선거운동을 포함한다. 이하 이 항에서 같다)을 위하여 지출한 비용과 기부행위제한규정을 위반하여 지출한 비용
3.선거사무장·선거연락소장·회계책임자로 선임된 사람이 선임·신고되기 전까지 해당 후보자의 선거운동을 위하여 지출한 비용과 기부행위제한규정을 위반하여 지출한 비용
4.제2호 및 제3호에 규정되지 아니한 사람이라도 누구든지 후보자, 제2호 또는 제3호에 규정된 자와 통모하여 해당 후보자의 선거운동을 위하여 지출한 비용과 기부행위제한규정을 위반하여 지출한 비용
② 이 법에서 “수입”이라 함은 선거비용의 충당을 위한 금전 및 금전으로 환가할 수 있는 물품 기타 재산상의 이익을 받거나 받기로 한 약속을 말한다.
③ 이 법에서 “지출”이라 함은 선거비용의 제공·교부 또는 그 약속을 말한다.
④이 법에서 “회계책임자”라 함은「정치자금법」제34조(회계책임자의 선임신고 등)제1항 제5호·제6호 또는 제3항의 규정에 의하여 선임신고된 각각의 회계책임자를 말한다.
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제120조(선거비용으로 인정되지 아니하는 비용) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 비용은 이 법에 따른 선거비용으로 보지 아니한다.
1.선거권자의 추천을 받는데 소요된 비용 등 선거운동을 위한 준비행위에 소요되는 비용
2. 정당의 후보자선출대회비용 기타 선거와 관련한 정당활동에 소요되는 정당비용
3.선거에 관하여 국가·지방자치단체 또는 선거관리위원회에 납부하거나 지급하는 기탁금과 모든 납부금 및 수수료
4.선거사무소와 선거연락소의 전화료·전기료 및 수도료 기타의 유지비로서 선거기간전부터 정당 또는 후보자가 지출하여 온 경비
5. 선거사무소와 선거연락소의 설치 및 유지비용
6. 정당, 후보자, 선거사무장, 선거연락소장, 선거사무원, 회계책임자, 연설원 및 대담·
토론자가 승용하는 자동차[제91조(확성장치와 자동차 등의 사용제한)제4항의 규정에 의한 자동차와 선박을 포함한다]의 운영비용
7.제삼자가 정당·후보자·선거사무장·선거연락소장 또는 회계책임자와 통모함이 없이 특정 후보자의 선거운동을 위하여 지출한 전신료 등의 비용
8.제112조 제2항에 따라 기부행위로 보지 아니하는 행위에 소요되는 비용. 다만, 같은 항 제1호 마목(정당의 사무소를 방문하는 사람에게 제공하는 경우는 제외한다) 및 제2호 사목(후보자·예비후보자가 아닌 국회의원이 제공하는 경우는 제외한다)의 행위에 소요되는 비용은 선거비용으로 본다.
9. 선거일후에 지출원인이 발생한 잔무정리비용
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제121조(선거비용제한액의 산정) ① 선거비용제한액은 선거별로 다음 각 호에 의하여 산정되는 금액으로 한다. 이 경우 100만 원 미만의 단수는 100만 원으로 한다.
1. 대통령선거인구수×950원
2. 지역구국회의원선거1억 원＋(인구수×200원)＋(읍·면·동수×200만원)
3. 비례대표국회의원선거인구수×90원
4. 지역구시·도의원선거4천만 원＋(인구수×100원)
5. 비례대표시·도의원선거4천만 원＋(인구수×50원)
6. 시·도지사선거
가. 특별시장·광역시장 선거4억 원(인구수 200만 미만인 때에는 2억 원)＋(인구수×300원)
나. 도지사 선거8억 원(인구수 100만 미만인 때에는 3억 원)＋(인구수×250원)
7. 지역구자치구·시·군의원선거3천500만 원＋(인구수×100원)
8. 비례대표자치구·시·군의원선거3천5백만 원＋(인구수×50원)
9. 자치구·시·군의 장 선거9천만 원＋(인구수×200원)＋(읍·면·동수×100만 원)
② 제1항의 규정에 의한 선거비용제한액을 산정하는 때에는 당해 선거의 직전 임기만료에 의한 선거의 선거일이 속하는 달의 말일부터 제122조(선거비용제한액의 공고)의 규정에 의한 공고일이 속하는 달의 전전달 말일까지의 전국소비자물가변동률(「통계법」 제3조의 규정에 의하여 통계청장이 매년 고시하는 전국소비자물가변동률을 말한다)을 감안하
여 정한 비율(이하 “제한액산정비율”이라 한다)을 적용하여 증감할 수 있다. 이 경우 그 제한액산정비율은 관할선거구선거관리위원회가 해당 선거 때마다 정한다.
③ 선거비용제한액 산정을 위한 인구수의 기준일, 제한액산정비율의 결정 기타 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조(선거운동기간위반죄) ① 선거일에 투표마감시각전까지 선거운동을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신·잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회·반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
③ 삭제
나. 헌재 1994. 7. 29. 93헌가4 등, 판례집 6-2, 15, 28-30헌재 1995. 4. 20. 92헌바29 , 판례집 7-1, 499, 506-509헌재 1995. 5. 25. 95헌마105 , 판례집 7-1, 826, 835-837헌재 2001. 8. 30. 99헌바92 등, 판례집 13-2, 174, 193-200헌재 2007. 1. 17. 2004헌바82 , 판례집 19-1, 1, 6-8헌재 2009. 5. 28. 2007헌바24 , 판례집 21-1하, 599, 612-614헌재 2011.12. 29. 2007헌마1001 등, 판례집 23-2하, 739,774-775
당사자
청 구 인1. 김○수(2011헌바17)국선대리인 변호사 박영주
2. 권○훈( 2012헌바391 )
3. 박○균( 2012헌바391 ) 청구인 2., 3.의 대리인 변호사 김정진
당해사건1.광주지방법원 2010고합518 공직선거법위반(2011헌바17)
주문
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항의 규정에 위반하여 문서·인쇄물을 배부·게시한 자’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
이유
1. 사건개요
가. 2011헌바17 사건
청구인은 2010. 7. 28. 실시되는 광주○○구 국회의원보궐선거 및 2010. 10. 27. 실시되는 광주○○구청장 재선거에 영향을 미칠 목적으로, 2010. 7. 26. 17:35경광주 남구 ○○동에 있는 ○○ 공원 노상에서 나무로 만든 받침대에 “지역 일당 정치 체제 독재 부패합니다. 이때 권력이 독점되지 못하도록 투표하는 것, 그것이 나와 내 가족 그리고 내 이웃을 위해 내가 할 수 있는 최고의 선일 것입니다.”라는 내용의 글을 적어 게시한 것을 비롯하여 2010. 10. 19.까지 7회에 걸쳐서 ○○당을 반대하는 내용의 문서를 게시하여 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항을 위반하였다는 공소사실로 기소되었다(광주지방법원 2010고합518).
청구인은 위 소송계속 중 위 공직선거법 조항에 대하여위헌법률심판제청신청을하였으나(광주지방법원 2010초기1323), 2010. 12. 22. 위 신청이 기각됨과 동시에 벌금 100만 원을 선고받자, 2011. 1. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2012헌바391 사건
청구인 권○훈은 □□당의 기획홍보팀장이고, 청구인 박○균은 □□당의 당원인 자로서, 2012. 4. 11. 실시되는 제19대 국회의원선거에 영향을 미칠 목적으로, 청구인 권○훈은 2012. 3. 9.경 “△△당, ▽▽당은 믿을 수 없으니□□당을 지지해 달라.”는 취지의 내용이 포함되어 있는 인쇄물 3만 부를 제작하여○○당 각 시·도당에 인쇄물이 배송되도록 하였고, 청구인 박○균은 2012. 3. 9.경부터 같은 달 12.경까지 인천 연수구 연수동 등에서 성명불상자 2명과 함께 위 인쇄물 4,598부를 배부하여 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에 위반하였다는 공소사실로 기소되었다(인천지방법원 2012고합963).
청구인들은 위 소송계속 중 공직선거법 제93조 제1항에 대하여 위헌법률심
판제청신청을 하였으나(인천지방법원 2012초기2439), 2012. 10. 19. 위 신청이 기각됨과 동시에 청구인 권○훈은 벌금 80만 원을, 청구인 박○균은 벌금 50만 원을 각각 선고받자, 2012. 11. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인 김○수는 공직선거법 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호 전체를, 청구인 권○훈, 박○균은 공직선거법 제93조 제1항 전체를 심판대상으로 삼고 있으나, 형사사건인 당해 사건에서 적용되는 법률조항은 금지조항 자체가 아니라 이를 구성요건으로 하면서 형사처벌의 근거가 되는 처벌조항이므로, 이 사건의 심판대상은 처벌조항 중 당해 사건의 범죄사실과 관계있는 부분으로 한정한다.
따라서 이 사건의 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항의 규정에 위반하여 문서, 인쇄물을 배부·게시한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)제255조(부정선거운동죄) ②다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
5.제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여문서·도화등을배부·첩부·살포·게시·상영하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서·문서 기타 인쇄물을 발급·배부 또는 징구하거나 하게 한 자
[관련조항]
제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지) ①누구든지 선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는광고, 인사장, 벽보, 사진,문서·도화,인쇄물이나
녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을배부·첩부·살포·상영 또는게시할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 그러하지 아니하다.
1.선거운동기간 중 후보자, 제60조의3 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람(같은 항 제2호의 경우 선거연락소장을 포함하며, 이 경우 “예비후보자”는 “후보자”로 본다)이 제60조의3 제1항 제2호에 따른 후보자의 명함을 직접 주는 행위
2.선거기간이 아닌 때에 행하는「정당법」제37조 제2항에 따른 통상적인 정당활동
그 외 관련조항은 별지기재와 같다.
3. 청구인들의 주장
가. 2011헌바17 사건
이 사건 법률조항은 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 불분명한 표현을 사용하여 그 위반행위가선거의 공정을 해하였는지 여부를 불문하고형사처벌을 받을 수 있도록 규정하고 있으므로 명확성원칙에 위배된다.
이 사건 법률조항은 선거일 전 180일부터 선거일까지 장기간 동안 유권자들의 선거와 관련된 거의 모든 표현행위를 금지하고 있으므로 유권자들의 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해한다.
또한 이 사건 법률조항은 후보자나 정당이 일정한 범위에서 선거운동이 허용되는 것과 비교하여 볼 때, 유권자들의 선거 관련 활동을 합리적인 이유 없이 지나치게 금지하여 유권자들의 평등권을 침해한다.
나. 2012헌바391 사건
이 사건 법률조항은 유권자들의 선거와 관련된 표현행위를 제한하면서 그 제한기간을 선거일 전 180일부터 선거일까지로 규정하여 지나치게 장기간이며, 언론을 통한 접근이 용이하지 않은 원외 정당이나 그 소속 후보예정자들에게 거의 유일한 표현 수단이라 할 수 있는 유인물 배부 등을 완전히 금지하고 있으므로 청구인들의 표현의 자유를 침해한다.
4. 판 단
가. 개관
(1) 선거운동의 자유와 선거의 공정성
선거는 오늘날 자유민주주의 국가에서 통치기관을 구성하고 그에 정당성을 부여하는 한편 국민 스스로 정치적 의사형성과정에 참여하여 국민주권과 대의
민주주의를 실현하는 핵심적인 수단이다.
선거운동은 유권자가 경쟁하는 여러 정치세력 가운데 선택을 통해 선거권을 행사할 수 있도록 그 판단의 배경이 되는 정보를 제공하는 기능을 수행하므로, 후보자 및 후보자가 되고자 하는 사람(이하 ‘후보자’라 한다)이나 정당 등에 관한 정치적 정보 및 의견을 자유롭게 발표하고 교환할 수 있는 자유가 보장되어야 한다. 그리고 대의민주주의를 원칙으로 하는 현대 민주정치 아래에서는 국민이 선거에 참여하는 것이 반드시 필요하고, 국민이 선거과정에서 정치적 의견을 자유로이 발표·교환함으로써 정치적 표현의 자유는 비로소 그 기능을 다하게 된다 할 것이므로, 선거운동 등 정치적 표현의 자유는 헌법 제21조 제1항에서 정한 언론·출판의 자유 보장 규정에 의한 보호를 받는다(헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001 등 참조).
선거의 공정성이란 국민의 선거의 자유와 선거운동 등에 있어서의 기회의 균등이 담보되는 것을 의미하므로, 선거의 공정성 없이는 진정한 의미에서의 선거의 자유도 선거운동 등의 기회균등도 보장되지 아니한다고 할 수 있다(헌재 2001. 8. 30. 99헌바92 등 참조). 선거에 있어서 유권자에게 전달되는 정치적 정보나 의견이 허위 또는 왜곡되거나 균형을 잃은 경우에는, 유권자가 올바른 선택을 할 수 없게 되어 민의를 왜곡하는 결과를 초래하게 되므로 선거제도의 본래적 기능과 대의민주주의의 본질이 훼손된다 할 것이다. 따라서 대의민주주의에서 후보자나 정당 등에 관한 정치적 정보 및 의견을 자유롭게 발표하고 교환하는 것을 내용으로 하는 선거운동 등 정치적 표현의 자유는 선거의 공정성을 전제로 인정되는 것이며, 선거의 공정성은 그러한 자유의 한정원리로 기능한다 할 수 있다. 우리 헌법 제116조 제1항은 “선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다.”고 하여 선거의 공정성을 보장하면서 선거운동의 한계에 관하여 법률로 정할 수 있다고 규정하고 있다.
(2) 이 사건 법률조항의 입법연혁
사실상 선거운동의 성격을 가진 문서, 인쇄물 등이 무분별하고 무제한적으
로 배부되어 선거운동에 부당한 경쟁을 초래함으로써 선거의 공정을 해치는 것을 막기 위하여 탈법방법에 의한 선거 관련 행위를 제한하는 법률조항은 1958. 1. 25. 법률 제470호로 제정된 민의원의원선거법 제57조 제1항, 제58조 등에 규정된 이래 선거 관련 법률에 계속 존치되어 왔고, 이 사건 법률조항과 같이 선거일 전 180일부터 선거일까지 탈법방법에 의한 선거 관련 행위를 금지하고 이를 처벌하는 규정은 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 ‘공직선거 및 선거부정방지법’에서 선거일을 법정하면서 최초로 도입되었다.
위 법 제93조 제1항은 “누구든지 선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화 인쇄물이나 녹음 녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부 첩부 살포 또는 게시할 수 없다.”라고 규정하였다. 그 후 1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정된 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제93조 제1항에서 ‘상영’이라는 문구를 추가한 것 외에 별다른 변화 없이 내려오다가(헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001 등 참조), 2002. 3. 7. 법률 제6663호 개정에서는 후보자의 명함배부행위를 허용하는 단서조항이 신설되었다.
(3) 헌법재판소 결정
헌법재판소는 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정된 것) 제93조 제1항에 대한 헌법소원사건(헌재 2001. 8. 30. 99헌바92 등)에서 합헌결정을 선고한 이래 다수의 헌법소원사건에서 “공직선거법 제93조 제1항에 의한 제한은 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서, 선거운동 내지 의사표현에 있어서의 특정한 수단, 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 인쇄물, 녹음 등의 배부, 살포 등 특정한 선거운동방법에 국한
되는 것이므로, 과잉금지원칙에 위반하여 선거운동의 자유 등을 제한하거나 그 본질적 내용을 침해하지 않는다.”는 이유로 합헌결정을 하였다(헌재 2001. 10. 25. 2000헌마193 ; 헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96 등; 헌재 2002. 5. 30. 2001헌바58 ; 헌재 2006. 5. 25. 2005헌바15 ; 헌재 2007. 1. 17. 2004헌바82 ; 헌재 2008. 10. 30. 2005헌바32 ; 헌재 2009. 2. 26. 2006헌마626 ; 헌재 2009. 5. 28. 2007헌바24 참조).
다만 헌법재판소는 2011. 12. 29. 2007헌마1001 등 결정에서 “공직선거법 제93조 제1항의 ‘그 밖에 이와 유사한 것’에 정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법이 포함된다고 해석하는 한 헌법에 위반된다.”라는 한정위헌결정을 한 바 있으나, 이는 문서, 인쇄물 등 오프라인상의 표현수단이 작성 내지 제작·배포에 상당한 비용과 노력이 소요되고 정보의 전달 및 수용도 일방적·수동적으로 이루어지는 데 반해, 인터넷은 쌍방향 의사소통이 가능하고 자체적인 교정의 가능성이 있어 선거의 공정성과 평온에 미치는 영향이 확연히 다르다는 점을 고려하였기 때문이다.
즉 헌법재판소는 위 2007헌마1001 등 결정에서 이 사건 법률조항 중 인터넷이 아닌 오프라인상의 표현 수단인 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 등을 이용한 선거운동 등에 대해서 합헌으로 결정한 기존의 선례를 변경한 것은 아니라고 할 것이다.
나. 명확성원칙 위배 여부
(1) 청구인들은 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 표현의 의미가 불분명하여 명확성원칙에 반한다고 주장한다.
법치국가 원리의 한 표현인 ‘명확성의 원칙’은 기본적으로 모든 기본권제한입법에 대하여 요구되는 것인바, 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 되고, 또한 법 집행당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16 ).
이와 같은 명확성의 원칙은 특히 처벌법규에 있어서 엄격히 요구되는데, 다만 그 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니고, 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 당해 처벌법규의 보호법익과 그에 의하여 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 누구나 알 수 있도록 규정하여
야 한다는 의미로 파악되어야 할 것이며, 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 반드시 배치되는 것이라고는 볼 수 없다. 그렇지 않으면, 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다.
(2) 헌법재판소는 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 부분에 대하여 명확성원칙에 위반되지 않는다고 결정하였다.
그 결정의 요지는, 이 사건 법률조항 중 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 부분은 그 의미에 있어서 다소 불명확한 요소가 있고 광범위한 해석의 여지가 없는 것은 아니나, 공직선거법 전체 및 공직선거법 제93조 제1항의 입법목적, 공직선거법에 규정된 다른 규제 조항들과의 체계적인 대비 및 그 조항들의 내용 등을 종합적으로 고려하면, 이는 선거의 준비과정 및 선거운동, 선거결과 등에 어떤 작용을 하려는 의도를 가리키는 것으로 해석할 수 있고, 그 인정에 있어서는 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 문서, 도화 등의 배부·첩부 등의 행위 그 자체 및 행위 당시의 정황, 행위의 방법 및 결과 등을 참작하여야 할 것인바, 행위의 동기가 반드시 위와 같은 의도만에 의한 경우가 아니라 하더라도 행위의 수단 및 결과, 전후 사정 등 전체적 과정에 비추어 그에 해당하는지 여부를 가릴 수가 있으므로, 명확성원칙에 위반되지 않는다는 것이다(헌재 2001. 8. 30. 99헌바92 등; 헌재 2007. 1. 17. 2004헌바82 참조).
대법원도 “공직선거법 제93조 제1항에 규정된 문서·도화의 배부·게시 등 행위가 일상적·의례적·사교적 행위에 불과한 것인지 아니면 선거에 영향을 미치게 하기 위한 탈법행위인지 여부를 판단할 때에는, 위 조항의 입법목적이 그에 정한 행위가 비록 선거운동에까지는 이르지 않더라도 선거의 공정성과 평온을 침해하여 그러한 탈법적인 행위를 차단함으로써 공공의 이익을 도모하
려는 것임을 염두에 두고, 행위의 시기, 동기, 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 상황 등 모든 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.”라고 판시하고 있다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도1937 판결 참조).
그렇다면 이 사건 법률조항에서 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 개념은 후보자나 정당이 선거에서 승리하기 위한 계획을 수립하고 준비를 시작할 것으로 예상되는 ‘선거일 전 180일 전’부터 ‘선거일’까지 사이에 선거의 준비과정 및 선거운동, 선거결과 등에 실질적으로 선거운동에 준하는 작용을 하려는 의도를 가리키는 것으로서, 그 인정에 있어서는 행위자와 후보자 및 정당과의 관계, 행위의 내용과 태양, 행위에 이르게 된 경위와 결과, 행위 당시의 상황 등 여러 사정을 종합하여 합리적으로 판단될 수 있다고 보아야 한다.
이와 같이 해석하는 경우 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이라면 누구나 선거에 영향을 미치게 하기 위한 의사를 가지고 행하여지는 행위와 선거와 관계없이 단순한 의사표현으로서 이루어지는 행위를 구분할 수 있고 법률적용자에 대한 관계에서도 자의가 허용될 소지는 없어질 것이므로, 이 사건 법률조항은 명확성원칙에 위배되지 않는다.
다. 과잉금지원칙 위배 여부
(1) 이 사건 법률조항은 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 제한하고 있다. 선거운동 등의 자유를 제한하는 경우에는 다른 기본권을 제한하는 경우와 마찬가지로 헌법 제37조 제2항에 따라 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다(헌재1994. 7. 29. 93헌가4 등; 헌재 1995. 5. 25. 95헌마105 ; 헌재 2001. 8. 30. 99헌바92 등 참조). 특히 선거는 민주적 의회정치의 기초이고 선거운동 등은 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 요소이므로 최대한 보장되어야 한다. 다만 선거운동 등 정치적 표현의 자유는 헌법 제21조 제4항에 따라 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해해서는 안 되고, 이러한 자유는 선거의 공정성을 전제로 인정되는 것이므로 선거의 공정성을 훼손하는 경우에는 이를 제한할 수 있다 할 것이다.
(2) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 법률조항은 헌법 제116조 제1항에 규정된 ‘선거운동 기회균등보장의 원칙’에 입각하여 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 공정성과 평온을 해하는 결과의 발생
을 방지함으로써 선거의 자유 및 공정성의 보장을 도모하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 달성하고자 하는 것으로 그 입법목적이 정당하다(헌재 2001. 8. 30. 99헌바92 등 참조).
그리고 이 사건 법률조항은 후보자들 간의 치열한 경쟁이 전개되는 선거에서 문서나 인쇄물의 무제한적인 제작, 배부를 허용할 경우 선거운동 등에서 부당한 경쟁을 초래하여 후보자들 간의 경제력의 차이에 따른 불균형이 두드러지게 될 뿐 아니라, 무분별한 흑색선전으로 인하여 선거의 공정성과 평온이 심각한 위협을 받게 되고, 공직선거법이 정한 여타의 금지규정을 회피하는 수단으로까지 이용되는 등 폐해가 발생할 우려가 커 이를 규제하는 것이므로, 입법목적을 달성하는 데 필요한 것으로서 그 수단의 적합성이 인정된다(헌재 1995. 4. 20. 92헌바29 ; 헌재 2001. 8. 30. 99헌바92 등; 헌재 2007. 1. 17. 2004헌바82 참조).
(3) 침해의 최소성
선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 제한할 때 그 한계로서 논의되는 침해의 최소성 원칙을 판단함에 있어서는 우리나라 선거문화의 역사성, 선거 및 정치 문화의 특수성, 정치적·경제적·사회적 환경, 선거와 관련된 국민의식의 정도와 법 감정 등을 종합하여 판단하여야 한다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바24 참조).
(가) 현행 공직선거법은 건국 이후 치러진 수많은 선거에서 금권에 의한 타락선거, 흑색선전과 비방으로 얼룩진 과열선거 그리고 관권선거가 문제되어 온 역사적 경험을 직시하고, 혼탁한 선거문화를 바로잡고 고비용의 선거구조를 혁신하여 공정하고 깨끗한 선거문화를 정착시키고자 선거운동의 기간과 방법 등을 상세하게 규율하고 있다. 선거운동은 선거기간 개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있고(제59조), 예비후보자제도를 두어 예비후보자에게만 선거운동기간 전에 선거운동을 허용하되 명함배부 등 공직선거법에서 정한 소정의 방법만을 제한적으로 허용하고 있으며(제60조의2 내지 제60조의4), 이를 위반하여 사전선거운동을 하는 경우에는 형사처벌을 하고 있다(제254조). 또한 공직선거법은 사실상 선거운동의 성격을 가진 문서, 도화, 인쇄물 등이 무제한적으로 배부되어 선거운동에 과도한 경쟁을 초래함으로써 선거의 공정을 해치는 것을 막기 위하여 선거벽보(제64조), 선거공보(제65조), 선거공약서(제66조), 신문광고(제69조), 명함(제60조의3 제1항 제2호, 제2항, 제93조 제1항 제1호) 등의 규정을 두어 문서, 도화, 인쇄물 등의 배부·게시를 엄격하게 규
제하고 있다.
이 사건 법률조항은 이러한 규제를 전제로 그 실효성을 확보하기 위하여 위와 같은 방법에 의하지 아니한 문서와 인쇄물의 배부·게시를 전면적으로 금지하고 이를 위반한 자를 형사처벌하는 조항이다. 따라서 이 사건 법률조항이 위헌으로 선언되어 후보자 및 예비후보자뿐만 아니라 유권자에 의한 문서 및 인쇄물의 배부·게시가 전면적으로 허용된다면, 위와 같은 공직선거법상의 규제들은 사실상 무의미해지고 선거의 공정성을 훼손할 위험이 있다. 따라서 문서 및 인쇄물에 의한 선거운동 등 정치적 표현행위의 전면적인 허용 여부는 이러한 공직선거법의 전반적인 체계와 구조를 고려하여 신중하게 접근하여야 한다.
(나) 우리나라의 경우 그 동안 이루어온 민주주의의 발전상과 높아진 국제적 위상, 국민의식의 향상에도 불구하고 과연 현재 우리의 선거문화가 문서 및 인쇄물에 의한 선거운동 등 정치적 표현행위를 전면적으로 허용해도 선거의 공정성을 훼손하지 아니할 정도의 안정적 수준에 와 있는지, 이에 대한 국민의 신뢰와 지지가 뒷받침되고 있는지 매우 의문이다.
우리 국민은 정치에 대한 관심과 열정이 다른 어느 나라보다 높아 민주주의 실천의 원동력이 되었음에도 이는 과열선거와 혼탁선거로 나아갈 수 있는 원인이 되기도 한다. 공조직과 사조직 그리고 혈연·지연·학연을 이용한 불법선거, 금권을 이용한 금전선거, 여론조작과 흑색선전 등 거짓말 선거의 폐해가 잔존하고 있는 것이 엄연한 현실이고 이를 시정하여 공명선거를 이루고자 하는 국민적 열망이 뜨겁다. 이러한 상황에서 후보자 및 예비후보자뿐만 아니라 정당조직 및 그 관련조직에 속한 정당관계자와 유권자에게까지 문서 및 인쇄물의 배부·게시에 의한 선거운동 등이 전면적으로 허용된다면, 후보자 및 예비후보자의 정당가입 유무와 가입정당의 규모, 후보자·예비후보자 및 그를 지지하는 유권자의 경제적·정치적·사회적 영향력의 차이에 따른 선거운동 등에서의 불균형이 두드러지게 되어, 선거운동에 있어서 균등한 기회를 보장한다고 규정한 헌법 제116조 제1항의 취지에 반하게 된다. 또한 후보자나 예비후보자 등 사이의 지나친 경쟁으로 선거가 과열되고, 그들이 관련되는 공조직 및 사조직을 이용하거나 불법적으로 동원한 선거운동원뿐 아니라 그를 지지하는 유권자들의 문서나 인쇄물을 이용한 무분별한 흑색선전, 진실을 왜곡한 의혹제기, 편파적 의견이나 부당한 표현, 허위사실유포나 비방 등으로 인하여 선거의 공정성과 평온이 심각한 위협을 받을 수 있다. 특히 후보자가 유권자와
은밀히 결탁하여 불법으로 선거운동 등을 하는 경우, 유권자의 개인적인 형사책임만 따를 뿐 그가 지지한 후보자의 당선무효로 연결시키는 것을 어렵게 하여 이를 악용할 때에는 점차 정착되어 가는 공명선거 분위기에 역행할 위험 또한 크다.
(다) 이 사건 법률조항은 우리나라의 선거문화의 특성을 고려하여 이미 사실상 선거운동의 계획 및 준비가 시작되는 시점인 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미칠 목적으로 이루어지는 ‘선거운동에 준하는 내용의 표현행위’만을 규제함으로써, 유권자인 국민들이 제기하는 건전한 비판과 여론형성은 그 규제대상에서 제외하고 있다는 점에서 과도하게 기본권을 제한하고 있다고 할 수 없다. 또한 이 사건 법률조항에 의해 제한되는 것은 선거운동 등의 방법 전반에 대한 전면적인 제한이 아니라 우리 선거문화와 과거의 선거경험에 비추어 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 문서와 인쇄물의 배부 등 특정한 방법에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로 이로써 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화 된다고 단정할 수 없다.
나아가 2011. 11. 29. 2007헌마1001 등 사건에 대한 헌법재판소의 한정위헌결정으로, 후보자·예비후보자를 포함한 유권자에게 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지, 추천하거나 반대하는 내용 등이 담긴 정보를 정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 게시하거나 전자우편을 전송하는 행위가 허용됨으로써, 전자우편 등의 방법에 의한 선거운동 등 정치적 표현행위가 선거일을 제외하고 상시 가능하게 되었으므로, 이 사건 법률조항이 유권자 등의 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한하거나 그 본질적 내용을 침해한다고 할 수 없다.
(라) 문서나 인쇄물에 의한 선거운동 등을 인터넷에서의 선거운동 등과 달리 일정기간 제한하는 것이 선거운동 등 정치적 표현의 자유에 대한 과도한 제한인지 여부를 살펴본다.
인터넷은 그 속성상 전달되는 정보 및 의견에 대해 즉시 교정이 가능한 쌍방향 의사소통 수단이고 수용자의 적극적인 행위에 의하여 이를 취사선택할 수 있다. 반면 문서나 인쇄물은 전달되는 정보 및 의견에 대해 즉시 교정이 가능하지 않고 일반적으로 일방에 의해 배부되거나 게시되어 즉석에서 쌍방의 소통이 이루어지는 데 한계가 있다 할 것이므로, 문서나 인쇄물을 이용한 무분별한 흑색선전, 진실을 왜곡한 의혹제기, 편파적 의견이나 부당한 표현, 허위
사실유포나 비방 등으로 야기될 수 있는 선거의 공정성 훼손행위에 대하여 인터넷 공간처럼 유효적절하게 대처할 수 있는 방법이 제한적이다 할 것이다.
한편, 문서와 인쇄물은 정보의 전달 방식에 있어서도 원칙적으로 대면이나 접촉을 전제로 하며, 다중을 대상으로 한 배부·게시, 우편 발송, 대량 살포, 끼워 넣기 등 선거과열을 초래할 수 있는 방법으로 전달되고 세력과시의 수단으로 이용될 수 있으므로 선거의 공정성과 평온에 미치는 영향 또한 인터넷과 다르다고 할 것이다.
따라서 인터넷에서의 선거운동 등과 달리 문서나 인쇄물에 의한 선거운동 등에 대해 일정기간 법률로써 제한하는 것은 입법목적 달성을 위해 반드시 필요하고 그것이 선거운동의 자유나 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한한다고 할 수 없다.
(마) 청구인들은 이 사건 법률조항이 문서 및 인쇄물의 배부 등을 제한하면서 그 제한기간을 너무 길게 규정하였고 후보자 간의 경제력 차이에 따른 불균형 문제는 선거비용의 제한을 통하여 충분히 해결이 가능하다고 주장하면서 이 사건 법률조항의 위헌성을 지적하고 있으므로 이에 관하여 살펴보기로 한다.
첫째, 선거운동 등의 기간제한 측면에서 선거운동 등의 자유를 지나치게 침해하는지 여부를 살펴본다.
이 사건 법률조항은 ‘선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지’ 일정한 문서나 인쇄물의 배부 등을 금지하고 있고, 특히 대통령 선거, 국회의원 선거, 지방선거가 순차적으로 맞물려 돌아가는 현실을 고려하면 위 기본권 제한의 시기가 넓다고 할 수 있는 측면이 있다.
그러나 선거가 가까워질수록 건전하고 중장기적 목표를 가진 정책보다는 유권자의 인기에 영합하는 정책에 정치력을 집중하고, 특정 지역에서 행해지는 보궐선거나 재선거와 관련하여서도 각 정당이나 후보자 측이 과도한 정치적 의미를 부여하면서 사활을 걸고 선거전에 돌입하는 우리나라의 정치현실을 감안할 때, 선거일 전 180일부터 선거일까지 문서나 인쇄물의 배부 등을 통해 실질적인 선거운동이 가능하도록 한다면 이는 곧 선거운동기간 제한규정의 의미를 반감시키는 결과를 초래하고, 정치적 성향에 따른 후보자 또는 유권자 사이의 대립과 갈등을 심화시켜 상시적인 정치적 대결의 장이 됨으로써 선거의 과열 및 이로 인한 선거의 공정성에 미치는 부작용은 더욱 커질 것으로 예상된다. 나아가 여러 형태의 선거가 많이 예정되어 있다는 사실은 위와 같은 선거
의 과열을 방지하고 선거의 공정성을 확보하려는 이 사건 법률조항에 의한 규제의 필요성을 오히려 강화시켜 준다고 할 것이다(헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001 등 반대의견 참조).
그리고 공직선거법은 선거운동기간을 제한하는 규정(제59조)을 두고 있는 것 외에도 국회의원, 지방자치단체의 장, 지방의회의원 등의 당해 선거구 안에 있는 자 등에 대한 기부행위 상시제한 규정(제113조)을 두는 한편, 시기적으로 다양하게 선거에 영향을 줄 수 있는 특정행위를 제한 내지 금지하고 있다. 이러한 규정들은 소정의 각 행위가 선거에 미치는 영향력, 일반적으로 선거에 즈음하여 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위를 하였을 때 그 효과의 지속 정도, 선거운동 등 정치적 표현의 자유와 관련하여 침해되는 법익과의 균형, 우리의 선거현실에 대한 그 동안의 경험적 자각 등 여러 가지 사정을 참작하여, 입법자가 그 소정행위에 대한 제한 또는 금지의 기간을 다르게 확정한 것이라고 할 수 있다. 이러한 점을 고려하면, 선거에 영향을 줄 수 있는 특정한 행위에 대해 어느 정도의 금지기간을 두는 것이 선거운동 등 정치적 표현의 자유에 대한 침해를 최소화하고 선거의 공정성을 확보할 것인지는 헌법적 한계를 일탈하지 않는 한 입법자의 판단에 맡기는 것이 바람직하다고 할 것이다.
따라서 선거에 영향을 줄 수 있는 특정행위를 제한하는 기간에 대해 입법자의 입법형성권을 존중한다는 점, 기존의 선거관행에 비추어볼 때 선거일 전 180일부터는 일반적으로 선거운동을 계획하고 준비행위가 시작되는 시기라고 볼 수 있는 점, 문서·인쇄물의 배부 등 행위가 선거의 결과에 영향을 미치는 개연성이 높다는 의미에서 선거와의 인접성을 인정할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 비록 이 사건 법률조항의 적용으로 인하여 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유가 다소 제한된다 하더라도 그 제한이 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘는 과도한 제한이라고 볼 수 없다(헌재 2001. 8. 30. 99헌바92 등 참조).
둘째, 문서나 인쇄물의 배부·게시를 전면적으로 허용함으로써 발생할 수 있는 후보자 사이의 경제력 차이에 따른 불균형 문제는 선거비용의 제한을 통하여 충분히 해결이 가능하다는 주장에 대해 살펴본다.
문서와 인쇄물은 유권자들에 의하여도 손쉽게 제작·배부될 수 있는 성질의 것이어서 후보자에 대한 선거비용 제한만으로 그 폐해를 실효적으로 예방하거나 규제하기 어렵다 할 것이고, 유권자의 경제적·정치적·사회적 능력의 차이에 따라 그들이 지지·반대하는 후보자와 그렇지 않은 후보자 간에 있어서 실질적인 선거운동의 기회 불균형을 초래하여 선거의 공정성을 훼손할 우려도
(바) 따라서 이 사건 법률조항이 입법목적을 달성하기 위하여 행위주체에 관계없이 선거일 전 180일부터 선거일까지의 기간 동안 선거에 영향을 미치기 위한 문서 및 인쇄물의 배포 등 행위를 금지하고 처벌하는 것은 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
(4) 법익의 균형성
(5) 소결
이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되어 선거운동의 자유 및 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다.
라. 평등권 침해 여부
청구인들은 이 사건 법률조항이 일정한 범위에서 선거운동이 허용된 후보자나 정당과 비교하여 볼 때, 일반 유권자들의 선거 관련 활동을 합리적인 이유 없이 금지하여 일반 유권자들의 평등권을 침해한다고 주장하고 있다.
5. 결 론
이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 6.과 같은 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
6. 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견
우리는 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다고 생각하므로 아래와 같이 그 의견을 밝힌다.
가. 정치적 표현의 자유와 선거의 공정성
다수의견은 선거운동 등 정치적 표현의 자유는 선거의 공정성을 전제로 인정되는 것이고 선거의 공정성은 그러한 자유의 한정원리로 기능한다고 하면서, 과잉금지원칙 위배 여부를 판단함에 있어서도 정치적 표현의 자유가 선거의 공정성을 전제로 함을 강조하고 있다. 그러나 국민의 기본권인 정치적 표현의 자유 자체가 선거의 공정성을 전제로 인정된다는 것은 자유권에 선거의 공정성이라는 한계를 설정하는 것으로, 표현의 자유와 선거의 공정성의 관계에 대해 오해의 소지가 있는 표현이다.
오늘날 정치적 표현의 자유는 자유민주적 기본질서의 구성요소로서 다른 기본권에 비하여 우월한 효력을 가진다고 볼 수 있다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710 ; 헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001 등). 표현의 자유가 헌법상 가장 중요한 기본권의 하나로 인식되는 것은 단순히 개인의 자유인데 그치는 것이 아니고 통치권자를 비판함으로써 피치자가 스스로 지배기구에 참가한다고 하는 자치정체(自治政體)의 이념을 그 근간으로 하고 있기 때문이다(헌재 1992. 2. 25. 89헌가104 ; 헌재 2013. 12. 26. 2009헌마747 ). 정치적 표현의 자유가 억압당하는 경우에는 국민주권과 민주주의 정치원리는 공허한 메아리에 지나지 않게 될 것이다(헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001 등). 즉, 표현의 자유는 현대 자유민주주의의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권으로서, 선거의 공정성을 전제로 인정되는 것이 아니다.
선거의 공정성 확보와 질서의 유지를 위한 규제는 일반 국민의 선거운동을 포괄적·전면적으로 금지하는 것이 되어서는 아니 된다. 선거에 있어 자유와 공정은 반드시 상충관계에 있는 것만이 아니라 서로 보완하는 기능도 함께 가지고 있기 때문에 더욱 그러하다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4 등). 선거의 궁극적인 목적은 국민의 정치적 의사를 대의기관의 구성에 정확하게 반영하는 데 있다. 정치적 표현을 주고받는 과정에서 형성된 국민의 의사가 선거를 통해 구현되기 위해서는 선거가 공정하게 치러지는 것이 중요하다. 즉, 선거의 공정성은 국민의 정치적 의사를 정확하게 반영하는 선거를 실현하기 위한 수단과 같은 가치이지, 그 자체가 헌법적 목표는 아니다.
나아가 일반 유권자에게 문서에 의한 정치적 표현을 허용하는 것이 선거의
공정을 해한다고 볼 수 없다. 다수의견이 지적하는 바와 같이, 선거의 공정을 해칠 우려가 있는 것은 무분별한 흑색선전, 진실을 왜곡한 의혹제기, 편파적 의견이나 부당한 표현, 허위사실유포나 비방 등의 표현으로, 선거의 공정성은 이러한 표현을 규제하는 다른 입법적 조치를 통해 담보되는 것이다. 언론의 정파성, 선정성, 또는 불공정한 보도로 선거의 공정이 해쳐질 것이 우려된다 하여 ‘일정한 기간 선거관련 보도를 일률적으로 금지’하는 것이 허용될 수 없는 것과 마찬가지로, 일반 유권자의 정치적 표현 내지 선거운동 속에 비방·흑색선전 등의 부정적 요소가 개입될 여지가 있다 하여 ‘일정한 기간 정치적 표현을 전면적으로 금지’하는 것은 허용될 수 없다(헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001 등).
헌법은 기본권제한에 관한 일반규정을 두고 있다. 표현의 자유를 비롯한 국민의 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 제한될 수 있으며, 표현의 자유는 헌법 제21조 제4항에 의하여 타인의 명예나 권리, 공중도덕이나 사회윤리를 침해해서는 아니 된다. 이 사건에서도 이 사건 법률조항에 의한 기본권제한이 헌법이 정한 기본권제한의 요건과 한계를 벗어난 것인지 판단하면 될 것이다. 이하에서는 이 사건 법률조항의 기본권제한이 필요최소한의 범위 내의 것인지 다양한 측면에서 살펴보도록 하겠다.
나. 기간의 측면
다수의견은 이 사건 법률조항의 ‘선거일 전 180일’이 후보자나 정당이 선거에서 승리하기 위한 전략을 짜고 준비작업을 시작할 것으로 경험칙상 명백히 예상되는 기간이라고 한다. 그러나 공직선거법상 후보자등록은 대통령선거의 경우 선거일 전 24일, 국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에서는 선거일 전 20일부터 2일간으로 할 수 있고(제49조 제1항), 선거기간 및 선거운동기간도 후보자등록마감일 다음날 이후부터 시작한다(제33조, 제59조). 공직선거법상 예비후보자등록시점을 고려하더라도, 예비후보자등록일은 대통령선거의 경우 선거일 전 240일, 지역구국회의원선거 및 시·도지사선거는 선거일 전 120일, 지역구시·도의회의원선거,자치구·시의지역구의회의원 및 장의 선거는 선거기간개시일 전 90일, 군의 지역구의회의원 및 장의 선거는 선거기간개시일 전 60일부터이다(제60조의2). 대통령선거를 제외하고, ‘선거일 전 180일’이라는 시점은 후보자나 정당 측에서 예비후보자등록을 하기 훨씬 전의 시점으로 이때부터 문서에 의한 정치적 표현을 제한하여야 할 필요성이 크지 않고, 후보자나 정당이 선거준비작업을 시작한다고 보기도 어렵다.
더욱이 이러한 기준은 후보자나 정당의 선거운동을 기준으로 하는 것으로서, 일반 유권자의 정치적 표현 제한 시점의 합리적인 기준이 되지 못한다.
또한 공직선거법상 대통령선거, 국회의원선거, 지방선거가 순차적으로 맞물려 돌아가는 현실에 비추어 보면, 선거일 전 180일부터 선거일까지로 규정한 금지기간은 일상적으로 의사소통을 하고 있는 상당수의 국민들에게는 상시적으로 문서 등에 의한 정치적 표현의 자유를 제한하는 조항이 될 수밖에 없다. 예를 들어 최근의 주요 선거 일정을 보면, 2012. 4. 11. 19대 국회의원 총선거, 2012. 12. 19. 18대 대통령선거, 2013. 4. 24. 재보궐선거, 2013. 10. 30. 재보궐선거, 2014. 6. 4. 전국 지방선거, 2014. 7. 30. 재보궐선거가 치러졌거나 치러질 예정이다. 2022년과 같이 대통령선거와 지방선거가 한해에 실시되는 경우에는 6월에는 지방선거, 12월에는 대통령선거가 예정되어 있어, 사실상 거의 일 년 내내 전국적으로 제한받게 되는 결과가 발생한다.
이처럼 선거가 연속적으로 치러지는 상황에서, 선거일 전 180일부터 선거일까지 장기간 동안 ‘후보자가 되려는 자’ 및 ‘정당’에 대한 지지·추천·반대의 내용을 담은 의사를 표현할 수 없도록 하는 이 사건 법률조항은 문서를 통해 일상적으로 의사소통을 하고 있는 상당수의 국민들에게는 상시적으로 정치적 표현의 자유를 제한하는 조항이 될 수밖에 없다(헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001 등 참조).
다. 주체의 측면
이 사건 법률조항의 입법연혁을 살펴보면, 탈법방법에 의한 문서 등의 배부 금지조항은 1958년 민의원의원선거법에서 처음 제정되었다. 종전의 선거관련법에서는 선거운동을 할 수 있는 자가 후보자, 가족, 선거사무장, 선거연락소장, 등록된 선거운동원으로 제한되어 있었고, 문서 등을 이용한 선거운동방법이 별도로 규정되어 있어서, 선거운동기간 동안 탈법적 방법에 의한 문서배부 등이 금지되어 있었다. 그런데 대통령선거법, 국회의원선거법 등이 1994년에 공직선거법으로 통합·제정되면서 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있도록 규정되어 일반 유권자의 선거운동이 원칙적으로 가능하게 되었지만(제58조 제2항), 후보자 등의 경우와 달리 문서에 의한 정치적 표현이나 선거운동을 일정 요건 하에 허용하는 조항을 전혀 마련하지 않았다. 그런데도 이 사건 법률조항은 후보자 등뿐만 아니라 일반 유권자 모두를 대상으로 선거일 전 180일부터 문서에 의한 표현을 일반적으로 규제하고 있다. 즉, 이 사건 법률조항은 후보자 등에게는 탈법방지규범이지만, 일반 유권자에게는 일반적 금지규범으
로 작용하게 된 것이다.
그러나 이와는 달리 일반 유권자에게는 문서에 의한 정치적 표현을 허용하는 규정이 없어, 일반 유권자에게는 문서에 의한 정치적 표현이 전면적으로 금지되어 있다. 이러한 문제점 때문에 선거관리의 주체인 중앙선거관리위원회도 국회에 제출한 2013. 6. 5.자 정치관계법 개정의견에서 이 사건 법률조항의 주관적 요건을 축소하여 광고를 제외한 인쇄물 등의 배부·게시 등은 선거운동을 목적으로 하는 경우에만 금지하는 것을 제안한 바 있다.
라. 폐해방지 수단의 측면
(1) 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형
다수의견은 문서나 인쇄물의 무제한적인 제작·배부를 허용할 경우 선거운동의 부당한 경쟁을 초래하여 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이 두드러질 수 있다고 한다. 그러나 후보자의 경제력 차이에 따른 선거운동의 불균형 방지는 후보자의 선거운동을 규제하는 정당한 입법목적이 될 수는 있으나, 일반 유권자의 정치적 표현의 제한에 대해서는 합리적으로 설명하지 못한다. 대다수의 일반 유권자들은 후보자와 관계없이 자신의 의견을 개진하기 위하여 문서의 방법으로 정치적 표현을 하고 있는데, 이러한 표현까지 후보자의 경제력 차이를 이유로 규제하는 것은 타당하지 않다.
공직선거법은 후보자 간 경제력 차이로 인한 불균형을 해소하기 위한 다양한 조치를 이미 입법화하고 있다. 공직선거법은 정당 및 후보자·예비후보자의 선거운동기구 및 정당선거사무소의 설치, 선거사무관계자의 선임 및 수당과 실비지급 등에 관한 상세한 규정을 두고 있고(제61조 내지 제63조, 제135조 제1항, 제2항), 위 규정을 위반하는 경우 형사처벌하고 있다(제230조 제1항 제4호, 제261조). 또한 각 선거별로 선거비용제한액을 산정하고 있는바(제121조), 정당·후보자·선거사무장·선거연락소장·회계책임자 또는 회계사무보조자가 선거비용제한액의 200분의 1 이상을 초과하여 선거비용을 지출한 때에는
형사처벌의 대상이 된다(제258조 제1항). 즉, 공직선거법은 선거운동원의 고용, 관리조직의 구성 및 비용지출에 관한 직접적인 규제조항을 따로 두고 있으므로, 후보자 간 경제력 차이에 따른 불균형의 문제는 위 규제조항에 따라 처리할 문제이다(헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001 등 참조).
공직선거법상 ‘선거비용’이란 당해 선거에서 선거운동을 위하여 소요되는 금전·물품 및 채무 그 밖에 모든 재산상의 가치가 있는 것으로서, 후보자(제119조 제1호), 정당, 정당선거사무소의 소장, 후보자의 배우자 및 직계존비속, 선거사무장·선거연락소장·회계책임자(제119조 제2호, 제3호)가 지출한 비용만을 규율하는 것이 아니다. 누구든지 위의 후보자 측과 통모하여 해당 후보자의 선거운동을 위하여 지출한 비용과 기부행위제한규정을 위반하여 지출한 비용(제119조 제4호)도 선거비용에 포함된다. 다수의견은 후보자가 유권자를 빙자하거나 은밀히 결탁하는 경우에는 이 사건 법률조항이 각종 후보자에 대한 선거법상 규제를 잠탈하는 수단으로 악용될 수 있다고 하지만, 공직선거법은 적어도 선거관리위원회나 수사기관에 의하여 후보자가 유권자를 빙자하였거나 은밀히 결탁하였음이 드러나는 경우 후보자 측이 공직선거법상 선거비용제한의 규제를 잠탈하지 못하도록 규정하고 있다.
(2) 흑색선전으로 인한 선거의 공정성 저해
다수의견은 이 사건 법률조항이 무분별한 흑색선전으로 인하여 선거의 공정이 심각한 위협을 받는 폐해를 방지하기 위한 적절한 수단이라고 한다. 그런데 흑색선전의 행위유형인 후보자에 대한 인신공격적 비난이나 허위사실 적시를 통한 비방 등은 그 행위를 직접적으로 금지하고 처벌하는 규정으로 대처하여야 할 문제이고, 이러한 법률규정은 공직선거법에 이미 도입되어 있다. 즉, 누구든지 선거운동을 위하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다), 후보자의 배우자와 직계존·비속이나 형제자매의 출생지·신분·직업·경력 등·재산·인격·행위·소속단체 등에 관하여 허위의 사실을 공표할 수 없고, 공연히 사실을 적시하여 사생활을 비방할 수 없으며(제110조), 허위사실을 공표하거나 후보자를 비방하는 경우 형사처벌하고 있는데(제250조, 제251조), 이러한 행위들에 대한 법정형이 이 사건 법률조항보다 높다(헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001 등 참조).
(3) 규제되는 표현의 광범성
이와 같이 공직선거법에는 문서에 의한 정치적 표현이 가져올 수 있는 폐해를 방지하기 위한 보다 직접적이고 구체적인 조치가 마련되어 있어, 사실상 허
위사실·비방이 포함되지 아니한 표현 등 구체적인 해악을 가져올 위험이 없는 경우에만 이 사건 법률조항에 의하여 금지·처벌된다. 국민의 모든 정치적 의사표현은 대의제 민주주의에서 직접적으로 혹은 간접적으로 선거에 영향을 미치게 된다고 볼 수 있는데, 이 사건 법률조항은 선거에 영향을 미치기 위하여 한 행위이면 정당의 명칭이나 후보자의 성명을 기재하기만 해도 형사처벌하고 있다. 이는 구체적인 사회적 해악을 발생시키는 표현을 넘어서 헌법상 보호받아야 할 표현인 선거의 공정성을 해칠 우려가 없는 정치적 표현까지 모두 형사처벌하는 것으로, 그 규제범위가 지나치게 넓다.
따라서 일반 유권자의 문서에 의한 정치적 표현을 일정한 기간 동안 일반적·전면적으로 제한하는 것이 반드시 필요한 최소한의 범위 내에 있는 기본권제한조치라고 볼 수 없다.
마. 매체의 측면
다수의견은 문서나 인쇄물은 일방적으로 배부·게시될 뿐이고, 문서에 자체적인 정보 교정의 가능성도 없어서 문서에 의한 선거운동을 제한 없이 허용할 경우 그 폐해가 발생할 위험성이 높다고 한다. 그러나 문서에 의한 정보의 전달 방식이 반드시 일방적·수동적인 것은 아니다. 대면이나 접촉을 통해 문서를 직접 전달하는 경우에는 받는 사람이 본인의 의사에 따라 문서를 받는 것 자체를 거부함으로써 문서를 받지 않을 수 있다. 우편으로 문서를 발송하거나 특정 장소에 문서를 대량으로 놓아두거나 다른 문서에 끼워서 전달하는 등의 방법으로 문서를 전달하는 경우에도 받는 사람이 자발적·적극적으로 문서의 내용에 관심을 갖고 읽어야 그 문서에 담긴 정보를 수용하게 되는 것이지, 문서를 받는다고 해서 반드시 수신자가 의사에 반하여 무비판적으로 정보를 수용하게 되는 것은 아니다. 또한 문서 매체 자체에는 즉각적인 교정기능이 없지만, 문서에 담긴 정보에 대한 반론과 토론 및 교정의 과정은 다른 문서나 다른매체를 통해 충분히 이루어질 수 있다. 대표적인 종이 매체인 신문에서도 정정보도, 반론보도 등을 통해 끊임없이 의견교환이 이루어지고 있으며, 우리 사회에서 토론의 장으로서의 역할을 하고 있다. 역사적으로도 사상의 자유시장의 출범과 발달을 이끈 핵심적이고도 기본적인 매체는 종이 매체였다고 할 수 있다.
다수의견은 문서와 인쇄물이 세력과시의 수단으로 이용될 수 있다고 한다. 그러나 현행 공직선거법은 등록한 자원봉사자이든 일반 유권자이든 선거운동을 위하여 5명(후보자와 함께 있는 경우에는 후보자를 포함하여 10명) 이내의 범위에서 거리를 행진하거나 다수의 선거구민에게 인사하거나 연달아 소리지
르는 행위를 허용하고 있다(제105조 제1항). 수인이 왕래하는 공개장소에서 후보자에 대한 지지를 호소하는 행위(제106조 제2항), 전화통화(제82조의4 제1항)나 문자메시지 전송(제59조 제2호) 또는 인터넷 게시판에 글을 게시하는 행위(제59조 제3호)가 허용되고 있어, 문서의 경우에만 일부 후보자의 세력과시가 특별히 문제된다고 보기 어렵다.
다수의견은 유권자가 독자적으로 행한 허위사실공표에 대하여는 개인적인 형사책임만 따를 뿐 해당 유권자가 지지한 후보자의 당선무효로 연결될 수 없어 선거혼탁이 초래될 위험이 크다고 한다. 그러나 이러한 문제는 일반 유권자가 선거법위반행위를 하는 경우에 공통적으로 발생하는 문제이지, 문서라는 매체의 특성에서 기인하는 문제는 아니다. 위에서 살펴본 바와 같이 허위사실 공표나 비방의 확산을 막기 위한 조치는 이미 별도로 입법화되어 있고, 이러한 조치들은 표현의 내용에 관한 것으로 수단 중립적인데, 위와 같은 대책이 존재함을 이유로 후보자는 물론 일반 유권자 모두에게 인터넷을 통하여 기간제한 없이 선거에 관한 정치적 표현을 할 수 있게 허용하면서, 종이 문서에 대하여 유독 일반 유권자의 경우에만 계속하여 일절 금지하는 것은 합리적이지 않다.
선거와 같은 정치적 공론의 장에서 후보자 측에 의한 일방적인 정보 수용을 넘어 국민의 참여 기회와 수단이 넓어지고 쉬워질수록 보다 진정한 주권의 형성을 비로소 기대할 수 있을 것인데, 이와 같은 유권자의 행동을 온라인의 가상공간 속에서만 허용하고 현실공간에서는 금지할 경우 그 허용의 의미가 크게 반감된다. 일반 유권자의 정치적 표현의 자유는 인터넷 공간인가 여부를 불문하고 실질적 민주주의의 구현을 위하여 최대한으로 장려되어야 하며, 이에 대한 제한은 가능한 최소화하여야 한다.
바. 소결
이 사건 법률조항이 문서에 의한 정치적 표현을 일정한 기간 전면적으로 금지하고 처벌하는 것은 최소침해성의 요건을 충족시키지 못한다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙을 위반하여 일반 유권자의 정치적 표현의 자유를 침해한다.
재판관
재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호
별지
[별지] 관련조항
제59조(선거운동기간) 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1.제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) 제1항 및 제2항의 규정에 따라 예비후보자 등이 선거운동을 하는 경우
2.선거일이 아닌 때에 문자(문자 외의 음성·화상·동영상 등은 제외한다)메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우. 이 경우 컴퓨터 및 컴퓨터 이용기술을 활용한 자동 동보통신의 방법으로 전송할 수 있는 자는 후보자와 예비후보자에 한하되, 그 횟수는 5회(후보자의 경우 예비후보자로서 전송한 횟수를 포함한다)를 넘을 수 없으며, 매회 전송하는 때마다 중앙선거관리위원회규칙에 따라 신고한 1개의 전화번호만을 사용하여야 한다.
3.선거일이 아닌 때에 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등을 게시하거나 전자우편(컴퓨터 이용자끼리 네트워크를 통하여 문자·음성·화상 또는 동영상 등의 정보를 주고받는 통신시스템을 말한다. 이하 같다)을 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우. 이 경우 전자우편 전송대행업체에 위탁하여 전자우편을 전송할 수 있는 사람은 후보자와 예비후보자에 한한다.
제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1호에 해당하는 사람이 예비후보자·후보자의 배우자인 경우와 제4호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 사람이 예비후보자·후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 대한민국 국민이 아닌 자. 다만, 제15조 제2항 제3호에 따른 외국인이 해당선거에서 선거운동을 하는 경우에는그러하지 아니하다.
2.미성년자(19세 미만의 자를 말한다. 이하 같다)
3. 제18조(선거권이 없는 자) 제1항의 규정에 의하여 선거권이 없는 자
4.「국가공무원법」제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과「지방공무원법」제2조(공무원의구분)에규정된지방공무원.다만,「정당법」제22조(발기인 및 당원의 자격) 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원 외의 정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.
5.제53조(공무원 등의 입후보) 제1항 제2호 내지 제8호에 해당하는 자(제4호 내지 제6호의 경우에는 그 상근직원을 포함한다)
6. 향토예비군 중대장급 이상의 간부
7.통·리·반의장및읍·면·동주민자치센터(그명칭에관계없이 읍·면·동사무소 기능전환의 일환으로 조례에 의하여 설치된 각종 문화·복지·편익시설을 총칭한다. 이하 같다)에 설치된 주민자치위원회(주민자치센터의 운영을 위하여 조례에 의하여 읍·면·동사무소의 관할구역별로 두는 위원회를 말한다. 이하 같다)위원
8.특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가 또는 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는단체(바르게살기운동협의회·새마을운동협의회·한국자유총연맹을 말한다)의 상근 임·직원 및 이들 단체 등(시·도조직 및 구·시·군조직을 포함한다)의 대표자
9.선상투표신고를 한 선원이 승선하고 있는 선박의 선장
②각급선거관리위원회위원·향토예비군중대장급 이상의 간부·주민자치위원회위원 또는 통·리·반의 장이 선거사무장, 선거연락소장, 선거사무원, 제62조 제4항에 따른 활동보조인, 회계책임자, 연설원, 대담·토론자 또는 투표참관인이나 사전투표참관인이 되고자 하는 때에는 선거일 전 90일(선거일 전 90일 후에 실시사유가 확정된 보궐선거 등에서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때부터 5일 이내)까지 그 직을 그만두어야 하며, 선거일 후 6월 이내(주민자치위원회위원은 선거일까지)에는 종전의 직에 복직될 수 없다. 이 경우 그만둔 것으로 보는 시기에 관하여는 제53조 제4항을 준용한다.
제60조의3(예비후보자등의선거운동)①예비후보자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다.
1.제61조(선거운동기구의 설치) 제1항 및 제6항 단서의 규정에 의하여 선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판·현판 또는 현수막을 설치·게시하는 행위
2.자신의성명·사진·전화번호·학력(정규학력과 이에 준하는 외국의
교육과정을 이수한 학력을 말한다. 이하 제4호에서 같다)·경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위. 다만, 지하철역구내 그 밖에 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서 주거나 지지를 호소하는 행위는 그러하지 아니하다.
3.전자우편(컴퓨터 이용자끼리 네트워크를 통하여 문자·음성·화상 또는 동영상 등의 정보를 주고받는 통신시스템을 말한다. 이하 같다)을 이용하여 문자·음성·화상 또는 동영상 기타의 정보를 전송하는 행위
4. 선거구 안에 있는 세대수의 100분의 10에 해당하는 수 이내에서 자신의 사진·성명·전화번호·학력·경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 인쇄물(이하 “예비후보자홍보물”이라 한다)을 작성하여 관할 선거관리위원회로부터 발송대상·매수 등을 확인받은 후 선거기간개시일 전 3일까지 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 우편발송하는 행위. 이 경우 대통령선거 및 지방자치단체의 장선거의 예비후보자는 표지를 포함한 전체면수의 100분의 50 이상의 면수에 선거공약 및 이에 대한 추진계획으로 각 사업의 목표·우선순위·이행절차·이행기한·재원조달방안을 게재하여야 하며, 이를 게재한 면에는 다른 정당이나 후보자가 되려는 자에 관한 사항을 게재할 수 없다.
5.선거운동을 위하여 어깨띠 또는 예비후보자임을 나타내는 표지물을 착용하는 행위
6.전화를 이용하여 송·수화자 간 직접 통화하는 방식으로 지지를 호소하는 행위
7. 문자(문자 외의 음성·화상·동영상 등은 제외한다. 이하 이 호에서 같다)메시지를 이용하여 선거운동정보를 전송하는 행위. 이 경우 문자메시지를 컴퓨터 및 컴퓨터 이용기술을 활용한 자동 동보통신(同報通信)의 방법으로 전송할 수 있는 횟수는 5회를 넘을 수 없다.
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 예비후보자의 선거운동을 위하여 제1항 제2호에 따른 예비후보자의 명함을 직접 주거나 예비후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다.
1. 예비후보자의 배우자와 직계존비속
2. 예비후보자와 함께 다니는 선거사무장·선거사무원 및 제62조 제4항에 따른 활동보조인
3. 예비후보자 또는 그의 배우자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 각 1명
③ 제1항 제4호에 따라 예비후보자홍보물을 우편발송하고자 하는 예비후보자는 그 발송통수 이내의 범위 안에서 선거권자인 세대주의 성명·주소(이하 이 조에서 “세대주명단”이라 한다)의 교부를 구·시·군의 장에게 신청할 수 있으며, 신청을 받은 구·시·군의 장은 다른 법률의 규정에 불구하고 지체 없이 그 세대주명단을 작성·교부하여야 한다.
④제3항의 규정에 따른 세대주명단의 교부신청은 후보자등록기간개시일 전 5일까지 서면으로 신청하여야 하며, 그 작성비용을 함께 납부하여야 한다.
⑤제3항의 규정에 따라 교부된 세대주명단의 양도·대여 및 사용의 금지에 관하여는 제46조(명부사본의 교부) 제4항의 규정을 준용한다. 이 경우 “명부”는 “세대주명단”으로 본다.
⑥ 예비후보자홍보물의 규격·면수와 작성근거 등의 표시, 어깨띠·표지물의 규격, 세대주명단의 교부신청과 비용납부 그 밖에 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.
제119조(선거비용 등의 정의) ① 이 법에서 “선거비용”이라 함은 당해 선거에서 선거운동을 위하여 소요되는 금전·물품 및 채무 그 밖에 모든 재산상의 가치가 있는 것으로서 당해 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함하며, 대통령선거에 있어서 정당추천후보자와 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 있어서는 그 추천정당을 포함한다. 이하 이 항에서 같다)가 부담하는 비용과 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 비용을 말한다.
1.후보자가 이 법에 위반되는 선거운동을 위하여 지출한 비용과 기부행위제한규정을 위반하여 지출한 비용
2. 정당, 정당선거사무소의 소장, 후보자의 배우자 및 직계존비속, 선거사무장·선거연락소장·회계책임자가 해당 후보자의 선거운동(위법선거운동을 포함한다. 이하 이 항에서 같다)을 위하여 지출한 비용과 기부행위제한규정을 위반하여 지출한 비용
3.선거사무장·선거연락소장·회계책임자로 선임된 사람이 선임·신고되기 전까지 해당 후보자의 선거운동을 위하여 지출한 비용과 기부
행위제한규정을 위반하여 지출한 비용
4.제2호 및 제3호에 규정되지 아니한 사람이라도 누구든지 후보자, 제2호 또는 제3호에 규정된 자와 통모하여 해당 후보자의 선거운동을 위하여 지출한 비용과 기부행위제한규정을 위반하여 지출한 비용
② 이 법에서 “수입”이라 함은 선거비용의 충당을 위한 금전 및 금전으로 환가할 수 있는 물품 기타 재산상의 이익을 받거나 받기로 한 약속을 말한다.
③ 이 법에서 “지출”이라 함은 선거비용의 제공·교부 또는 그 약속을 말한다.
④이 법에서 “회계책임자”라 함은「정치자금법」제34조(회계책임자의 선임신고 등) 제1항 제5호·제6호 또는 제3항의 규정에 의하여 선임신고된 각각의 회계책임자를 말한다.
제120조(선거비용으로 인정되지 아니하는 비용) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 비용은 이 법에 따른 선거비용으로 보지 아니한다.
1.선거권자의 추천을 받는데 소요된 비용 등 선거운동을 위한 준비행위에 소요되는 비용
2.정당의 후보자선출대회비용 기타 선거와 관련한 정당활동에 소요되는 정당비용
3.선거에 관하여 국가·지방자치단체 또는 선거관리위원회에 납부하거나 지급하는 기탁금과 모든 납부금 및 수수료
4.선거사무소와 선거연락소의 전화료·전기료 및 수도료 기타의 유지비로서 선거기간 전부터 정당 또는 후보자가 지출하여 온 경비
5. 선거사무소와 선거연락소의 설치 및 유지비용
6.정당, 후보자, 선거사무장, 선거연락소장, 선거사무원, 회계책임자, 연설원 및 대담·토론자가 승용하는 자동차[제91조(확성장치와 자동차 등의 사용제한)제4항의 규정에 의한 자동차와 선박을 포함한다]의 운영비용
7.제삼자가 정당·후보자·선거사무장·선거연락소장 또는 회계책임자와 통모함이 없이 특정 후보자의 선거운동을 위하여 지출한 전신료 등의 비용
8.제112조 제2항에 따라 기부행위로 보지 아니하는 행위에 소요되는 비용. 다만, 같은 항 제1호 마목(정당의 사무소를 방문하는 사람에게 제공하는 경우는 제외한다) 및 제2호 사목(후보자·예비후보자가 아닌 국회의원이 제공하는 경우는 제외한다)의 행위에 소요되는 비용
은 선거비용으로 본다.
9. 선거일 후에 지출원인이 발생한 잔무정리비용
제121조(선거비용제한액의 산정)① 선거비용제한액은 선거별로 다음 각 호에 의하여 산정되는 금액으로 한다. 이 경우 100만 원 미만의 단수는 100만 원으로 한다.
1. 대통령선거인구수×950원
2. 지역구국회의원선거1억원＋(인구수×200원)＋(읍·면·동수×200만원)
3. 비례대표국회의원선거인구수×90원
4. 지역구시·도의원선거4천만원＋(인구수×100원)
5. 비례대표시·도의원선거4천만원＋(인구수×50원)
6. 시·도지사선거
가. 특별시장·광역시장 선거4억원(인구수 200만 미만인 때에는 2억원)＋(인구수×300원)
나. 도지사 선거8억원(인구수 100만 미만인 때에는 3억원)＋(인구수×250원)
7. 지역구자치구·시·군의원선거3천500만원＋(인구수×100원)
8. 비례대표자치구·시·군의원선거3천5백만원＋(인구수×50원)
9. 자치구·시·군의 장 선거9천만원＋(인구수×200원)＋(읍·면·동수×100만원)
② 제1항의 규정에 의한 선거비용제한액을 산정하는 때에는 당해 선거의 직전 임기만료에 의한 선거의 선거일이 속하는 달의 말일부터 제122조(선거비용제한액의 공고)의 규정에 의한 공고일이 속하는 달의 전전달 말일까지의전국소비자물가변동률(「통계법」제3조의 규정에 의하여 통계청장이 매년 고시하는 전국소비자물가변동률을 말한다)을 감안하여 정한 비율(이하 “제한액산정비율”이라 한다)을 적용하여 증감할 수 있다. 이 경우 그 제한액산정비율은 관
할선거구선거관리위원회가 해당 선거 때마다 정한다.
③선거비용제한액 산정을 위한 인구수의 기준일, 제한액산정비율의 결정 기타 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.
제122조(선거비용제한액의 공고)선거구선거관리위원회는 선거별로 제121조(선거비용제한액의 산정)의 규정에의하여 산정한 선거비용제한액을 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 공고하여야 한다.
제34조(회계책임자의 선임신고 등) ① 다음 각 호에 해당하는 자(이하 “선임권자”라 한다)는 정치자금의 수입과 지출을 담당하는 회계책임자 1인을 공직선거의 선거운동을 할 수 있는 자 중에서 선임하여 지체 없이 관할 선거관리위원회에 서면으로 신고하여야 한다.
1.정당(정책연구소 및 정당선거사무소를 포함한다)의 대표자
2. 후원회의 대표자
3. 후원회를 둔 국회의원
4. 대통령선거경선후보자, 당대표경선후보자
5.공직선거의 후보자·예비후보자(선거사무소 및 선거연락소의 회계책임자를 선임하는 경우를 말한다). 이 경우 대통령선거의 정당추천후보자, 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 있어서는 그 추천정당이 선임권자가 되며, 그 선거사무소 및 선거연락소의 회계책임자는 각각 정당의 회계책임자가 겸한다.
6.선거연락소장(선거연락소의 회계책임자에 한한다)
② 누구든지 2 이상의 회계책임자가 될 수 없다. 다만, 후원회를 둔 국회의원이 대통령후보자등후원회·대통령선거경선후보자후원회 또는 당대표경선후보자후원회를 두는 등 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
③ 공직선거의 후보자·예비후보자 또는 그 선거사무장이나 선거연락소장은 회계책임자를 겸할 수 있다. 이 경우 그 뜻을 지체 없이 관할 선거관리위원회에 서면으로 신고하여야 한다. 제1항 제5호 후단 및 제2항 단서의 규정에 의하여 회계책임자를 겸하는 경우에도 또한 같다.
④ 제1항 및 제3항의 규정에 의하여 회계책임자를 신고하는 때에는 다음 각 호의 사항을 첨부하여야 한다.
1. 정치자금의 수입 및 지출을 위한 예금계좌
2.선거비용제한액 한도 내에서 회계책임자가 지출할 수 있는 금액의 최고액을 정하고 회계책임자와 선임권자가 함께 서명·날인한 약정서(선거사무소의 회계책임자에 한한다)
⑤ 회계책임자의 선임신고 및 예금계좌의 개설 그 밖에 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.