1.선거운동의 선전벽보에 비정규학력의 게재를 금지하는 공직선거및선거부정방지법 제64조 제1항이 과잉금지원칙에 위반되어 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(소극)

2.위 법률조항이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

1.선거운동의 선전벽보에 비정규학력의 게재를 금지하는 공직선거및선거부정방지법 제64조 제1항은 선전벽보에 비정규학력을 게재할 경우 유권자들이 후보자의 학력을 과대 평가하여 공정한 판단을 흐릴 수 있으므로 이를 방지함으로써 선거의 공정성을 확보함을 입법목적으로 하고 있는바, 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 위 법률조항이 위와 같은 입법목적에 기여할 수 있음은 물론, 비정규학력의 게재는 그러한 게재 자체가 일반인인 유권자들에게 후보자의 실적과 능력 등을 실제 이상으로 강하게 인상지우는 효과를 가지고 있다는 점, 우리 법제가 학교교육과 기타의 교육을 다르게 규율하고 있는 점, 학교명칭의 사용을 법적으로 제한하는 법률조항(고등교육법 제18조 및 초·중등교육법 제60조)이 있는 점 등을 종합하면 위 법률조항이 피해의 최소성 요건을 갖추고 있고, 선거과정의 공정성을 확보하기 위한 공익과 제한되는 사익 사이에 법익의 균형성도 인정되므로 위 법률조항은 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다.

2.우리 법제는 학교교육을 특별히 규율하여 학력평가 및 능력인

증에 관한 제도를 학교교육에 연계하고 있을 뿐만 아니라, 학교교육의 공공성을 중시하여 학교의 종류, 설립, 경영, 교원, 교과과정, 학력평가 및 능력인증 등에서 학교교육제도를 엄격히 관리·통제함으로써 학교교육을 학교교육 이외의 다른 교육과 구분하고 있음이 인정되므로 정규학력과 비정규학력을 구분하여 규율하고 있는 위 법률조항이 청구인을 차별하고 있는 것으로 인정하기는 어렵다.

공직선거및선거부정방지법(1998. 4. 30. 법률 제5537호 개정) 제64조(선전벽보) ① 선거운동에 사용하는 선전벽보에는 후보자의 사진·성명·기호〔제150조(투표용지의 후보자의 게재순위 등) 제2항의 규정에 의하여 투표용지에 인쇄할 후보자의 게재순위를 말한다. 이하 같다〕·정당추천후보자의 소속정당명(무소속후보자는 “무소속”이라 표시한다)·경력(학력을 게재하는 경우에는 초·중등교육법 및 고등교육법에서 인정하는 정규학력 외에는 게재할 수 없다. 다만, 정규학력에 준하는 외국에서 수학한 학력을 게재하는 때에는 그 교육과정명과 수학기간 및 학위를 취득한 때의 취득학위명을 기재하여야 한다. 이하 같다)·정견 및 소속정당의 정강·정책 기타 홍보에 필요한 사항(지역구국회의원선거에 있어서는 전국구국회의원후보자명단을, 지역구시·도의원선거에 있어서는 비례대표시·도의원후보자명단을 포함한다)을 게재하여 동에 있어서는 인구 500인에 1매, 읍에 있어서는 인구 250인에 1매, 면에 있어서는 인구 100인에 1매의 비율을 한도로 작성·첩부한다. 다만, 동에 있어서는 인구밀집상태 및 첩부장소 등을 감안하여 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 인구 1천인에 1매의 비율까지 조정할 수 있다.

②～⑪ 생략

공직선거및선거부정방지법(1998. 4. 30. 법률 제5537호 개정) 제250조(허위사실공표죄) ① 당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에게 유리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매의 소속·신분·직업·재산·경력 등에 관하여 허위의 사실(초·중등교육법 및 고등교육법에서 인정하는 정규학력 외의 학력을 게재하는 경우와 정규학력에 준하는 외국에서 수학한 학력을 게재하는

때에는 그 교육과정명, 수학기간, 학위를 취득한 때의 취득학위명을 기재하지 아니한 경우를 포함한다)을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 생략

헌법 제11조 제1항, 제31조, 제37조 제2항, 제41조 제1항, 제67조 제1항, 제114조 제1항, 제116조 제1항

교육기본법 제9조(학교교육) ① 유아교육·초등교육·중등교육 및 고등교육을 실시하기 위하여 학교를 둔다.

② 학교는 공공성을 가지며, 학생의 교육 외에 학술과 문화적 전통을 유지·발전시키고 주민의 평생교육을 위하여 노력하여야 한다.

③ 학교교육은 학생의 창의력계발 및 인성의 함양을 포함한 전인적교육을 중시하여 이루어져야 한다.

④ 학교의 종류와 학교의 설립·경영 등 학교교육에 관한 기본적인 사항은 따로 법률로 정한다.

고등교육법 제2조(학교의 종류) 고등교육을 실시하기 위하여 다음 각호의 학교를 둔다.

1. 대 학

2. 산업대학

3. 교육대학

4. 전문대학

5. 방송대학·통신대학 및 방송통신대학(이하 “방송·통신대학”이라 한다)

6. 기술대학

7. 각종학교

고등교육법 제4조(학교의 설립 등) ① 학교를 설립하고자 하는 자는 시설·설비 등 대통령령이 정하는 설립기준을 갖추어야 한다.

② 국가 외의 자가 학교를 설립하고자 하는 경우에는 교육부장관의 인가를 받아야 한다.

③ 공·사립학교의 설립·경영자는 학교를 폐지하거나 대통령령이 정하는 중요사항을 변경하고자 하는 경우에는 교육부장관의 인가를 받아야 한다.

고등교육법 제18조(학교의 명칭) ① 학교의 명칭은 국립학교의 경우에는 대통령령으로 정하고, 공립학교의 경우에는 당해 지방자치단체의 조례로 정하며, 사립학교의 경우에는 당해 학교법인의 정관으로 정한다.

② 제1항의 규정에 의하여 명칭을 정함에 있어 당해 학교 설립목적의 특성을 나타내기 위하여 대통령령이 정하는 범위안에서 제2조의 규정에 의한 학교의 종류와 다르게 사용할 수 있다.

고등교육법 제21조(교육과정의 운영) ① 학교는 학칙이 정하는 바에 의하여 교육과정을 운영하여야 한다.

② 교과의 이수는 평점 및 학점제 등에 의할 수 있다.

고등교육법 제23조(학점의 인정) 학교는 국내·외의 다른 학교에서 취득한 학점을 대통령령이 정하는 범위안에서 학칙이 정하는 바에 의하여 이를 당해 학교에서 취득한 학점으로 인정할 수 있다.

고등교육법 제59조(각종학교) ① 각종학교라 함은 제2조 제1호 내지 제6호의1의 학교와 유사한 교육기관을 말한다.

② 각종학교는 제2조 제1호 내지 제6호의 학교와 유사한 명칭을 사용할 수없다.

③ 교육부장관은 국립 각종학교의 설립·운영에 관한 권한을 대통령령이 정하는 바에 의하여 관계 중앙행정기관의 장에게 위탁할 수 있다.

④ 제35조 제1항·제5항·제6항 및 제50조의 규정은 대학 및 전문대학에 준하는 각종학교 중 상급 학위과정에의 입학학력이 인정되는 학교로 교육부장관의 지정을 받은 각종학교의 경우에 이를 준용한다.

⑤ 각종학교에 관하여 기타 필요한 사항은 교육부령으로 정한다.

초·중등교육법 제60조(각종학교) ① 각종학교라 함은 제2조 제1호 내지 제5호의1의 학교와 유사한 교육기관을 말한다.

②각종학교는 제2조 제1호 내지 제5호의 학교와 유사한 명칭을 사용할 수없다.

③ 각종학교의 수업연한·입학자격 기타 그 운영에 관하여 필요한 사항은 교육부령으로 정한다.

1. 헌재 1994. 7. 29. 93헌가4 등 판례집 6-2, 15

헌재 1995. 4. 20. 92헌바29 , 판례집 7-1, 499

2. 헌재 1997. 10. 30. 96헌마94 , 판례집 9-2, 523

헌재 1998. 8. 27. 97헌마372 등, 판례집 10-2, 461

헌재 1999. 1. 28. 98헌마172 , 공보 32, 216

청 구 인　오○민

대리인　법무법인 아람

담당변호사　이성환

당해사건　서울고등법원 98노2480 공직선거및선거부정방지법위반

공직선거및선거부정방지법(1998. 4. 30. 법률 제5537호 개정)제64조 제1항 중 “학력을 게재하는 경우에는 초·중등교육법 및 고등교육법에서 인정하는 정규학력 외에는 게재할 수 없다. 다만, 정규학력에 준하는 외국에서 수학한 학력을 게재하는 때에는 그 교육과정명과 수학기간 및 학위를 취득한 때의 취득학위명을 기재하여야 한다” 부분 및 제250조 제1항 중 “초·중등교육법 및 고등교육법에서 인정하는 정규학력 외의 학력을 게재하는 경우와 정규학력에 준하는 외국에서 수학한 학력을 게재하는 때에는 그 교육과정명, 수학기간, 학위를 취득한때의 취득학위명을 기재하지 아니한 경우를 포함한다” 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 1996. 3. 1.부터 1997. 2. 26.까지○○대학교 정치대학원에서 개설하는 리더쉽특별과정을 이수하였고, 1996. 7. 12. 및

13.경 독일 □□대학에서 개최하는 “독일연방공화국의 정치체제와 통일경험”에 관한 세미나에 참가하였다. 청구인은 위 리더쉽특별과정이수와 세미나참가가 초·중등교육법 및 고등교육법상의 정규학력이 아님에도 불구하고, 1998. 6. 4. 실시된 제2회 전국동시지방선거에 서울 중랑구의회 중화1동 선거구 구의원후보로 출마하면서, 당선될 목적으로 1998. 5. 23. 서울 중랑구 소재 중랑구을선거관리위원회와 중화1동사무소에서 경력란에 “독일 □□대학 정치학 연수”, “국민대 정치대학원 원우회 사무총장”이라고 기재하여 제작한 선전벽보와 선거공보를 가져와 위 선거관리위원회에 선전벽보 13매와 선거공보 421매를, 중화1동사무소에 선전벽보 13매와 선거공보 7,759매를 각 제출하여 선전벽보를 부착하게 하고 선거공보를 부재자 및 관내 유권자 각 세대별로 1매를 우송하게 하였다.

그런데 공직선거및선거부정방지법 제64조 제1항 및 제250조 제1항에 의하면, 선전벽보에 초·중등교육법 및 고등교육법에서 인정하는 정규학력 외의 학력을 게재하는 경우에는 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정되어 있는바, 청구인은 이 규정을 위반하였다는 이유로 1998. 9. 11. 서울지방법원 북부지원에서 벌금 2,000,000원을 선고받았다.

이에 청구인은 서울고등법원에 항소한 뒤 항소심 재판 계속 중 공직선거및선거부정방지법 제64조 제1항 및 제250조 제1항 중 각 주문기재 부분의 위헌여부가 재판의 전제가 된다고 하여 위헌여부심판의 제청을 신청하였으나 1998. 12. 29. 신청이 기각되자, 1999. 1. 11. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 헌법재판소에 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 공직선거및선거부정방지법(1998. 4. 30. 법률 제5537호 개정, 이하 ‘공선법’이라 한다)제64조 제1항의 “학력을 게재하는 경우에는 초·중등교육법 및 고등교육법에서 인정하는 정규학력 외에는 게재할 수 없다. 다만, 정규학력에 준하는 외국에서 수학한 학력을 게재하는 때에는 그 교육과정명과 수학기간 및 학위를 취득한 때의 취득학위명을 기재하여야 한다” 부분 및 제250조 제1항의 “초·중등교육법 및 고등교육법에서 인정하는 정규학력 외의 학력을 게재하는 경우와 정규학력에 준하는 외국에서 수학한 학력을 게재하는 때에는 그 교육과정명, 수학기간, 학위를 취득한때의 취득학위명을 기재하지 아니한 경우를 포함한다” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이다. 공선법 제64조 제1항 및 제250조 제1항의 내용은 다음과 같다.

제64조(선전벽보)①선거운동에 사용하는 선전벽보에는 후보자의 사진·성명·기호〔제150조(투표용지의 후보자의 게재순위 등)제2항의 규정에 의하여 투표용지에 인쇄할 후보자의 게재순위를 말한다. 이하 같다〕·정당추천후보자의 소속정당명(무소속후보자는 “무소속”이라 표시한다)·경력(학력을 게재하는 경우에는 초·중등교육법 및 고등교육법에서 인정하는 정규학력 외에는 게재할 수 없다. 다만, 정규학력에 준하는 외국에서 수학한 학력을 게재하는 때에는 그 교육과정명과 수학기간 및 학위를 취득한 때의 취득학위명을 기재하여야 한다. 이하 같다)·정견 및 소속정당의 정강·정책 기타 홍보에 필요한 사항(지역구국회의원선거에 있어서는 전국구국회의원후보자명단을, 지역구시·도의원선거에 있어서는 비례대표시·도의원후보자명단을 포함한다)을 게재하여

동에 있어서는 인구 500인에 1매, 읍에 있어서는 인구 250인에 1매, 면에 있어서는 인구 100인에 1매의 비율을 한도로 작성·첩부한다. 다만, 동에 있어서는 인구밀집상태 및 첩부장소 등을 감안하여 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 인구 1천인에 1매의 비율까지 조정할 수 있다.

제250조(허위사실공표죄)①당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에게 유리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매의 소속·신분·직업·재산·경력 등에 관하여 허위의 사실(초·중등교육법 및 고등교육법에서 인정하는 정규학력 외의 학력을 게재하는 경우와 정규학력에 준하는 외국에서 수학한 학력을 게재하는 때에는 그 교육과정명, 수학기간, 학위를 취득한때의 취득학위명을 기재하지 아니한 경우를 포함한다)을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

2. 청구인의 주장과 이해관계인의 의견

가. 청구인의 주장요지

(1)청구인이 이수한 국민대학교 리더쉽특별과정은 같은 대학교 정치대학원이 석사학위과정과 더불어 전문정치인을 양성하기 위하여 정식으로 설립한 1년간의 전문교육과정으로서, 그 교과과정은 입법과정, 시민사회와 시민운동, 대의민주주의, 정치와 언론, 지방자치, 권력구조, 복지정책, 정치토론, 리더쉽세미나 등이며, 그 교수진은 국민대학교의 정치외교학과, 행정학과 등의 전임교수 및 정치

(2)인, 언론인, 사회운동가 등 외부초청강사들로 구성되어 있다. 따라서 위 특별과정은 정규학위과정과 그 실질에서 다를바 없다. 그러므로 선전벽보에 정규학력 이외의 학력을 게재할 수 없도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 합리적 근거 없이 위 특별과정이수를 정규학력과 차별하는 것으로서 균등한 교육을 받을 권리를 보장하고, 나아가 사회생활에의 균등한 참여를 보장할 수 있는 헌법상의 평등원칙에 위반된다.

(3)선거운동에서의 표현의 자유는 일반적인 표현의 자유보다 더욱 철저히 보장되어야 하므로 그 제한은 최소한에 그쳐야 한다. 특별과정의 수료에 대하여는 그 수료가 학위취득의 목적이 아닌 교육과정임을 더불어 표시하게 하는 등 정확한 게재를 하도록 하는 방법을 통하여 유권자들의 오해를 충분히 제거할 수 있다. 이 사건 법률조항은 그 기재 자체를 원천적으로 금지하고 있으므로, 이는 과잉금지원칙에 위반되어 선거운동의 자유, 표현의 자유 및 유권자의 알권리를 침해한 것이다.

(4)이 사건 법률조항은 선거운동을 부당하게 제한하여 후보자로 하여금 당선되지 못하게 하는 것이므로 공무담임권을 침해하는 것이다.

나. 법원의 제청신청기각의 이유요지

표현의 자유는 헌법 제37조 제2항에 의하여 제한될 수 있다. 선거는 자유로워야 하지만 동시에 공정하게 행하여지지 않으면 안되며, 선거의 공정성을 확보하기 위해서는 어느 정도 선거운동에 대한 규제가 행하여지지 않을 수 없다. 특히 이 사건에 있어서와 같이 정규학력외의 학력을 학력란에 기재하는 것은 후보자의 실적과

능력 등을 실제 이상으로 유권자에게 강하게 인상지워 선거인의 투표에 관한 공정한 판단에 영향을 미칠 우려가 있다. 따라서 이러한 행위는 선거의 공정성을 확보하기 위하여 규제할 필요가 있다. 공선법 제250조 제1항 괄호부분이 교육법에서 인정하는 정규학력 외의 학력을 게재하는 것을 금하고 있다고 하더라도 그것이 헌법상 보장된 양심의 자유, 언론·출판의 자유 및 알권리의 본질적 내용을 침해하였다거나 자유선거원칙에 반한 것으로 볼 수 없다.

3. 판　단

가. 이 사건 법률조항의 연혁과 의의

이 사건 법률조항은 선거운동에 사용하는 선전벽보에 게재하는 내용 중 학력에 관한 사항을 규율하고 있다. 공선법은 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정될 당시에는 선전벽보에 학력을 게재하는데 특별한 규율을 두지 않았었다. 그러나 1995. 12. 30. 법률 제5127호로 개정되면서 제64조 제1항에서 “교육법에서 인정하는 정규학력외의 공개강좌 기타 교육과정을 수학한 이력을 게재하는 경우에는 그 교육과정명과 수학기간을 기재하여야 한다”라고 규정하여 교육법이 인정하는 정규학력 이외의 학력(이하 ‘비정규학력’이라 한다)을 기재하는 경우에는 그 학력이 비정규학력인 것을 알 수 있도록 자세히 게재할 것을 요구하였으며, 1997. 1. 13. 법률 제5262호 개정 시에는 같은 조항을 “학력을 게재하는 경우에는 교육법에서 인정하는 정규학력 외에는 게재할 수 없도록” 변경함으로써 비정규학력을 선전벽보에 게재하는 것 자체를 금지하였다.

그 후 교육법이 교육기본법, 초·중등교육법 및 고등교육법 등으로 정리됨에 따라, 공선법 제64조 제1항 및 제250조 제1항은 1998.

4. 30. 법률 제5537호로 이 사건 법률조항과 같은 내용으로 개정되었다.

이 사건 법률조항은 후보자의 비정규학력을 선전벽보에 게재할 수 없도록 규정함으로써 후보자가 자신의 학력에 관하여 선거벽보를 통하여 유권자에게 알릴 수 있는 기회를 박탈하는 효과를 가지는바, 이는 후보자의 선거운동의 자유, 표현의 자유, 공무담임권 나아가 유권자의 알권리를 침해하는 것은 아닌가라는 법적 문제를 제기하고 있다. 이들 기본권 침해여부는 아래에서 설시하는 바와 같이 결국 후보자의 선거운동의 자유를 어느 범위에서 제한할 수 있겠는가에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 이하에서는 선거운동의 자유의 침해여부를 중심으로 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 살펴본다.

나. 선거운동제한입법에 대한 헌법적 규제

민주정치는 주권자인 국민이 되도록 정치과정에 참여하는 기회가 폭 넓게 보장될 것을 요구한다. 따라서 국민의 주권행사 내지 참정권행사의 의미를 지니는 선거과정에의 참여행위는 원칙적으로 자유롭게 행하여질 수 있도록 최대한 보장하여야 한다. 자유선거의 원칙은 비록 우리 헌법에 명시되지는 아니하였지만 민주국가의 선거제도에 내재하는 법원리인 것으로서 국민주권의 원리, 의회민주주의의 원리 및 참정권에 관한 규정에서 그 근거를 찾을 수 있다. 이러한 자유선거의 원칙은 선거의 전과정에 요구되는 선거권자의 의사형성의 자유와 의사실현의 자유를 말하고, 구체적으로는 투표의 자유, 입후보의 자유 나아가 선거운동의 자유를 뜻한다.

선거운동의 자유는 널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할

자유의 일환이므로 표현의 자유의 한 태양이기도 하다. 표현의 자유, 특히 정치적 표현의 자유는 선거과정에서의 선거운동을 통하여 국민이 정치적 의견을 자유로이 발표, 교환함으로써 비로소 그 기능을 다하게 된다 할 것이므로 선거운동의 자유는 헌법에 정한 언론, 출판, 집회, 결사의 자유 보장규정에 의한 보호를 받는다.

또한 우리 헌법은 참정권의 내용으로서 모든 국민에게 법률이 정하는 바에 따라 선거권을 부여하고 있는데, 선거권이 제대로 행사되기 위해서는 후보자에 대한 정보의 자유교환이 필연적으로 요청된다 할 것이므로, 선거운동의 자유는 선거권 행사의 전제 내지 선거권의 중요한 내용을 이룬다고 할 수 있다. 그러므로 선거운동의 제한은 선거권, 곧 참정권의 제한으로도 파악될 수 있을 것이다.

민주적 의회정치의 기초인 선거는 본래 자유로워야 하는 것이지만 그것은 동시에 공정하게 행하여지지 아니하면 아니 된다. 금권, 관권, 폭력 등에 의한 타락선거를 방지하고, 무제한적이고 과열된 선거운동으로 말미암아 발생할 사회경제적 손실과 부작용을 방지하고, 실질적인 선거운동의 기회균등을 보장하기 위해서는 선거의 공정성이 확보되어야 한다. 선거의 공정성 확보를 위해서는 어느 정도 선거운동에 대한 규제가 행하여지지 아니할 수 없고, 이는 곧 선거운동의 자유를 제한하는 셈이 되므로 기본권 제한의 요건과 한계에 따라야 한다. 그러므로 우리 헌법상 선거운동의 자유도 다른 기본권과 마찬가지로 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로 제한할 수 있되, 그 경우에도 선거운동의 자유에 대한 본질적 내용은 침해할 수 없는 것이다.

한편 헌법 제116조 제1항은 “선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다”라는 별도의 규정을 두고 있는바, 이 규정은 선거운동의 허용범위를 아무런 제약없이 입법자의 재량에 맡기는 것으로 해석하기보다는, 선거운동이 국민주권 행사의 일환일 뿐 아니라 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 요소인 점을 고려하여 그 제한입법에 있어서도 엄격한 심사기준을 적용할 것을 정하고 있는 것으로 해석하여야 할 것이다.

민주정치는 선거를 바탕으로 유지, 발전되는 것이고, 선거는 국민의 자유로운 의사결정과 후보자들의 공정한 경쟁을 통하여 훌륭한 대표자를 선출하는 것을 그 이상으로 한다. 따라서 입법자는 선거에 관한 입법을 함에 있어서 위와 같은 선거의 이상이 실현될 수 있도록 선거의 공정성을 크게 해치지 아니하는 한 국민의 선거운동의 자유를 최대한 보장하여야 하고, 그 시대에 있어서의 국민총체의 정치, 사회발전단계, 민주시민의식의 성숙도, 종래에 있어 왔던 선거풍토 기타 제반상황을 종합하여 자유, 공정의 두 이념이 슬기롭게 조화되도록 정하여야 한다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4 등 판례집 6-2, 15, 28이하; 1995. 4. 20. 92헌바29 , 판례집 7-1, 499, 506이하).

다. 과잉금지의 원칙 위반 여부

공선법의 제정과 개정에 관한 국회회의록 및 공선법 제1조에 의하건대, 이 사건 법률조항은 선전벽보에 비정규학력을 게재할 경우 유권자들로 하여금 후보자의 학력을 과대평가하고 이로써 선거인의 투표에 관한 공정한 판단을 흐리게 할 수 있으므로 이를 방지하여 유권자들에게 후보자의 능력과 자질을 올바르게 판단할 수

있는 기회를 제공하고, 이로써 선거의 공정성을 확보함을 입법목적으로 한다고 볼 수 있다. 이러한 입법목적은, 선거의 공정한 관리의 필요성을 인정하고 있고, 선거운동에서의 균등한 기회를 보장하고 있는 우리 헌법 제114조 제1항 및 제116조 제1항을 고려하건대, 그 헌법적 정당성이 인정된다.

그리고 비정규학력이 선전벽보에 게재되지 아니하는 경우 유권자인 국민들이 후보자의 학력에 관하여 오해할 소지가 줄어든다는 점에서 이 사건 법률조항이 위와 같은 입법목적에 기여할 수 있음은 물론이다.

한편, 이 사건 법률조항에 대하여는 비정규학력을 게재함에 있어서 그 학력이 학위취득의 목적이 아닌 교육과정임을 더불어 표시하게 하는 등 정확한 게재를 하도록 하는 방법을 통하여 유권자들의 오해를 충분히 제거할 수 있음에도 불구하고 비정규학력의 게재 자체를 원천적으로 금지하고 있는 이 사건 법률조항은 과다한 기본권 침해로서 피해의 최소성에 위반되는 것은 아닌가라는 의문이 제기된다.

생각건대, 비정규학력의 게재는 그러한 게재 자체가 일반인인 유권자들에게 후보자의 실적과 능력 등을 실제 이상으로 강하게 인상지우는 효과를 가지고 있다는 점, 우리 헌법 제31조, 교육기본법 제9조, 고등교육법 제2조·제4조·제18조·제21조·제23조·제59조, 초·중등교육법 및 학점인정등에관한법률 등을 살펴보면 알 수 있는 바와 같이, 우리 법제가 학교교육과 기타의 교육을 다르게 규율하고 있는 점, 그리고 학교명칭 등의 사용이 일정한 인상을 줄 수 있는 점을 고려하여 학교명칭의 사용을 법적으로 제한하는 법

률조항(고등교육법 제18조 및 초·중등교육법 제60조)을 두고 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 법률조항은 비정규학력을 정확히 게재하게 하는 입법수단과는 다른 입법적 효과를 가질 수 있고 그러한 효과가 입법목적 달성의 관점에서 달리 평가될 수 있다는 점에서 피해의 최소성 요건을 갖추고 있다고 할 것이다.

또한, 이 사건 법률조항으로 인하여 후보자의 선거운동의 자유, 표현의 자유, 공무담임권 등이 제한받는 효과가 발생하기는 하나, 이러한 효과는 민주절차의 중심이 되는 선거과정의 공정성을 확보하기 위한 것으로서 보호하려는 공익과 제한되는 사익 사이에 법익의 균형성이 인정된다고 할 것이다.

결국 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다.

라. 평등원칙 위반 여부

우리 헌법은 일반적인 평등의 원칙(제11조 제1항)을 규정하는 외에도 선거에 있어서의 평등원칙(제41조 제1항, 제67조 제1항)을 규정하는 동시에 선거운동에서의 기회균등도 보장하고 있다(제116조 제1항). 따라서 각종 공직선거에 있어서 후보자들간에는 선거운동의 기회가 균등히 보장되어야 하고 특정후보자에게 다른 후보자에 비하여 불합리한 차별을 가하여서는 아니 된다.

그러나 헌법 제11조 제1항에서 규정하고 있는 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하므로 합리적인 근거가 있는 차별은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니며, 선거운동의 기회균등원칙도 일반적 평등원칙과 마찬가지로 절대적이고도 획일적인 평등

내지 기회균등을 요구하는 것이 아니라 합리적 근거 없는 자의적 차별 내지 차등만을 금지하는 것으로 이해하여야 한다(헌재 1997. 10. 30. 96헌마94 , 판례집 9-2, 523, 531; 1998. 8. 27. 97헌마372 등, 판례집 10-2, 461, 475, 476; 1999. 1. 28. 98헌마172 , 공보 32, 216, 218 참조).

청구인은 교육기간, 교과과정, 강의교수진 등의 관점에서 보건대 위 리더쉽특별과정은 정규학위과정을 실시하는 동일한 기관에서 동일한 교수진으로 구성된 소정의 전문과정으로 볼 수 있으므로, 정규과정과 특별과정을 차별할만한 사유를 찾을 수 없으므로 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위반된다고 주장한다.

생각건대, 위에서 살펴본 바와 같이 우리 헌법 제31조, 교육기본법 제9조, 고등교육법 제2조·제4조·제18조·제21조·제23조·제59조, 초·중등교육법 및 학점인정등에관한법률 등에 의하면, 우리 법제는 모든 국민이 균등하게 교육을 받을 것을 전제로 하면서도 교육이 민주국가의 발전과 인류공영의 이상을 실현하는데 이바지하는 공공적 중요성을 고려하여, 학교교육을 특별히 규율하여 학력평가 및 능력인증에 관한 제도를 학교교육에 연계하고 있을 뿐만 아니라, 학교교육의 공공성을 중시하여 학교의 종류, 설립, 경영, 교원, 교과과정, 학력평가 및 능력인증 등에서 학교교육제도를 엄격히 관리·통제함으로써 다른 교육과 구분하고 있음이 인정된다. 즉, 현행의 법제는 정규학력과 비정규학력이 학력의 평가 등에서 동등하지 아니한 것을 전제로 하고 있다고 보아야 한다. 그렇다면 정규학력과 비정규학력을 구분하여 규율하고 있는 이 사건 법률조항을 합리적인 근거를 가지지 아니한 채 청구인을 차별하고 있는 것으로 인정하기는 어렵다고 할 것이다.

4. 결　론

이상과 같은 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 조승형의 아래 제5항과 같은 주문표시에 관한 별개의견이 있는 외에는, 관여재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

5. 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견

나는 주문표시를 “심판청구를 기각한다”로 함이 상당하다고 생각한다.

그 이유는 우리재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7 , 8(병합)구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아 들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 “합헌”임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.

재판관　김용준(재판장) 김문희 이재화(주심) 조승형 정경식 고중석 신창언 이영모 한 대현