조심2012서1664 (2012.06.13)

최BB는 배당만 받는 주주 지위의 자에 불과하므로, 원고를 대표자로 봄이 타당

최BB는 공동대표이사로 등재 되어 있으나 08. 5. 27.자 운영계약서 작성 이후에는 배당만 받는 주주의 지위에 있었으므로，원고를 이 사건 회사의 대표자로 보아 이루어진 이 사건 처분은 적법함

2012구합30431 종합소득세부과처분취소

박AA

성동세무서장

2013. 4. 19.

2013. 5. 24.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2012. 2. 1. 원고에 대하여 한 2008년 종합소득세 000원(가산세 포함) 의 부과처분 중 0000원， 2009년 종합소득세 000원(가산세 포함)의 부과 처분 중 0000원을 각 초과하는 부분을 취소한다.

1. 처분의 경위

"가. 원고는 2007. 7.경 최BB과 웨딩사업을 동업하기로 약정하고， 같은 해 12. 7. 결 혼예식 준비대행， 출장연회 제조 및 대행업 등을 목적으로 하는CCC 정원'(이하 '이 사건 회사'라 한다)을 설립하였다. 원고와 최BB은 이 사건 회사의 공동대표이사로 취임하였다.",나. 마포세무서장은 이 사건 회사에 대하여 2008， 2009년도 법인세 통합조사를 실시 하였는데，누락된 매출 000원을 각 사업연도에 익금산입하고， 가공경비 000원을 각 사업연도에 손금불산입하였다. 마포세무서장은 "이 사건 회사는 원고와 최BB에 의하여 공동 운영되었으나， 2008. 7. 1.부터 2009. 6. 30.까지는 원고에 의하여 단독 운영되었다"는 이유로，원고에 대하여 ① 2008. 1. 1.부터 2008. 6. 30.까 지의 매출누락금액을 원고와 최BB의 지분 비율인 52.5:47.5로 안분한 000원，② 2008. 7. 1.부터 2009. 6. 30.까지의 매출누락금액 000원，③ 가공경비 000원은 원고와 최BB의 실제 경영비율인 5:7로 안분한 000원을 인정상여로 소득처분하였다.

다. 피고는 마포세무서장의 통보에 따라 2012. 2. 1. 원고에 대하여 2008년 종합소득 세 000원(가산세 포함)， 2009년 종합소득세 000원(가산세 포함)을 각 부과 ・ 고지하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

라. 원고는 이에 불복하여 2012. 3. 26. 심판을 제기하였으나，2012. 6. 13. 조세심판 원으로부터 기각결정을 받았다.

[인정근거] 다툼없는 사실 갑 제1， 2호증(가지번호 포함)， 을 제1， 2호증(가지번호 포 함)의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 최BB과 이 사건 회사의 공동대표이사로 되어 있는 점，원고의 출자지분율은 2008. 7. 1.부터 55%인 점 2008. 5. 27.자 운영계약서에 의하면 이 사건 회사 운영상 발생하는 문제에 관하여 공동으로 대처하여 해결하도록 되어 있는 점 등을 고려 할 때， 원고와 최BB은 2008. 7. 1.부터 2009. 6. 30.까지도 이 사건 회사를 공동 운영 한 것으로 보아야 하므로， 이 사건 처분 중 원고의 지분율을 초과하는 부분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 2008. 5. 27.자 운영 계 약서

원고는 2008. 5. 27. 최BB과 아래와 같이 운영계약서를 작성하였다.

(아래 계약서 생략)

(2) 최BB의 고소 및 합의 내용

(가) 2009. 1. 12.자 고소 및 합의

① 최BB은 2009. 1. 12. 서울서부지방검찰청에 원고를 "동업약정 당시 약속 했던 인테리어 투자금 전액을 투자하지 않았고， 운영 수익금 및 입주업체의 보증금을 개인채무 변제에 사용하였다"는 이유로， 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등으로 고소하였다.

② 최BB은 2009. 2. 10. 원고와 2009. 2. 28.부터 이 사건 회사의 주식보유 비율에 관하여 원고는 52.5%로， 최BB은 47.5%로 변경한다. 이 사건 회사와 관련된 문제에 관하여 민 ・ 형사상 이의를 제기하지 않는다 고 합의하고， 2009. 2. 16. 원고에 대한 고소를 취하하였다.

(나) 2009. 2. 23.자 고소 및 합의

① 그 후 최BB은 초기 인테리어 공사에 관한 정산서를 검토한 후，"동업약정 당시 약속한 투자금 000원이 투자되지 않았다"는 이유로， 원고에게 2009. 2. 10.자 합의에서 누락된 돈을 추가로 요구하였다. 최BB은 2009. 2. 23. 서울서부지방검찰청에 원고를 다시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등으로 고소하였다.

② 최BB은 2009. 5. 7. 이사회를 개최하고， '원고를 공동대표이사에서 해임，자신을 단독대표이사로 선임'하는 결의를 하도록 하였다. 위 이사회 결의에 따른 해임 및 선임등기가 2009. 5. 9. 마쳐졌다.

③ 최BB은 2009. 5. 23. 원고와 아래와 같이 합의하고， 2009. 5. 25. 원고에 대한 고소를 취하하였다.

(3) 원고의 최BB에 대한 소유권확인소송

원고는 서울서부지방법원(2009가단46104)에 최BB을 상대로 2009. 5. 23.자 합의가 명시적 또는 묵시적으로 합의해제되었으므로， 양도된 주식 55%의 소유권은 원고에게 있다"는 이유로，주식소유권확인의 소를 제기하였다. 원고는 2010. 9. 30. 위 법원으로부터 "주식 55%는 원고의 소유이다"는 승소판결을 받았고， 위 판단은 서울서부지 방법원(2010나8512)， 대법원(2011다70480)에서 그대로 유지되었다.

(4) 주식변동 등

(가) 이 사건 회사의 주식은 아래와 같이 변동된 것으로 되어 있다.

(아래 변동내역 생략)

(나) 이 사건 회사에 관한 원고와 최BB의 소득은 아래와 같다

(소득내용 생략)

(5) 최BB의 업무관여 내용

(가) 최BB은 2008. 5.경 이 사건 회사의 경리사원인 유EE에게 '월 매출관리 (기장)'， '월 매출관리(원본)'이라는 제목의 엑셀 자료를 주었다. '월 매출관리(원본)'에 '빨간색: 부가세， 검정색: 현금， 파란색: 통장'이라는 최BB의 자필이 기재되어 있다.

(나) 2008. 6. 14. 이후 예식장 계약서(예약 내역이 기재됨) 및 2008. 7. 이후 거래 내역서 중 '사장'란에 최BB의 자필 서명이， '회장l란에 원고의 자필서명이 기재되어 있다.

(다) ① 2008. 10. 6.자 회의록에 원고와 최BB이 세금신고안 등에 관하여 회의 한 것으로 기재되어 있다. '1. 세금신고 2안) 기존 안대로 연 000원 신고함' 옆에 '(상호 간 합의각서 교환 전제 10. 27.전 합의키로 한다)'，'드레스실 문제'， '2008. 7.， 8.， 9. 매출 및 지출결산확인 옆에 '(10. 7. 결정)'이라는 최BB의 자필이 기재되어 있다.

② 2008. 10. 27.자 회의록에 "세금신고에 관하여 연 000원을 선고하고，최BB의 배당 금액에서 000원을 공제하기로 합의하며，다음 회의는 2008. 12. 2. 개최하기로 합의한다"는 내용이 기재되어 있다.

(6) 수사기관 등의 진술

(가) 최BB은 2009. 1. 12.자 고소장에 "원고가 단독으로 이 사건 회사를 운영 하고， 본인에게 지분에 대한 배당을 하겠다고 제안하였다. 원고는 더 이상 공동으로 이 사건 회사를 운영할 자신이 없어 이 사건 운영계약서를 작성한 후， 2008. 6.경부터 이 사건 회사의 운영에 참여하지 않았다 고 기재하였다.

(나) 원고는 2010. 7. 16. 마포세무서의 조사에서， "최BB은 이 사건 회사 창업 시부터 2008. 6. 30.까지 운영하였고，자신은 운영계약서를 작성한 이후 2008. 9.경까지 운영하였다. 2009. 5. 8. 해임 전까지 공동 운영하였다 고 진술하였다. 최BB은 "이 사건 회사 설립 후 2008. 2. 경리사원인 유EE이 오기 전까지 예약에 관련된 경리는 본인이，인테리어 및 운영 전반에 관련된 업무는 원고가 처리하였고， 운영계약서 작성 이후에는 전혀 운영에 참여하지 못했다"고 진술하였다.

(다) 원고는 2010. 7. 20. 마포세무서에 "이 사건 회사는 2008년，2009년 사업연도 중 송DD 명의 차명계좌 등을 이용하여 매출액 중 000원을 신고누락하 였다"는 내용의 확인서를 작성 ・ 교부하였다.

(7) 이 사건 회사의 경리사원 유EE의 진술

유EE은 2010. 6. 19.， 2011. 2. 28. 원고에게 최BB의 업무 활동에 관하여， ① 2008. 7.과 8. 여름이라 행사가 거의 없어 회사에 출근하지 않았다. ② 9월부터 토， 일요일에 예약실에 나와 업무지시를 하고， 결혼식 행사 등에서 받은 모든 전표， 거래처 지출건을 직접 확인하며，1개월에 2 - 3회 정도 전표를 결재하였다. ③ 2008. 2.말부터 2009. 5. 중순까지 매달 결산때 직접 매출정리 및 식재사입비， 인건비， 경비지출을 지시하였다 는 내용의 사실확인서를 작성 ・ 교부하였다. 유EE은 이 법정에서 "최BB은 주중 행사가 있는 경우 항상 나왔고， 매출이 나오면 일일이 장수를 확인하고 본인이 모두 사인하였다. 입사 당시부터 운영계약서 작성 전까지와， 2008. 5. 27.자 운영계약서 작성 후 2009. 5.경까지 회사의 운영형태가 변경되지 아니하였다 고 증언하였다.

[인정근거] 갑 제3， 6， 7， 9호증， 제11， 12， 13호증(가지변호 포함)， 을 제2 내지 6， 8호 증(가지변호 포함)의 각 기재， 증인 유EE의 증언， 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 법인세법 제67조는 "각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정할 때 익금에 산입한 금액은 그 귀속자 등에 게 상여 ・ 배당 ・ 기타 사외유출 ・ 사내유보 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 처분한 다"고 규정하고，동 시행령 제106조는 "익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 배당， 이익처분에 의한 상여， 기타소득， 기타 사외유출로 하고，다만 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(대표자가 2인 이상인 경우에는 사 실상의 대표자로 한다)에게 귀속된 것으로 본다"고 규정하고 있다. 여기서 대표자는 실질적으로 그 회사를 사실상 운영하는 대표자이어야 하고，비록 회사의 대표이사로 법 인등기부상에 등재되어 있었다고 하더라도 회사를 실질적으로 운영한 사실이 없었다면 이와 같은 인정소득을 그 대표자에게 귀속시킬 수 없다고 보아야 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008두10461 판결 참조).

(2) 돌이켜 이 사건을 보건대， 최BB이 이 사건 회사의 공동대표이사로 등재되어 있었고， 유EE의 사실확인서 및 증언， 회의록 등에 최BB이 관여한 내용이 나타나기는 한다. 그러나 ① 2008. 5. 27.자 운영계약서: 최BB은 원고와 이 사건 회사를 공동 운영하기로 하였으나， 상호 불신 등으로 경영에 관여할 수 없어 원고에게 이 사건 회 사의 경영권을 위임하는 내용이다. 한편， 원고는 운영계약서 제1항 중 뒷 부분에 기재 된 "운영상에 발생하는 문제에 대해 공동대처하여 해결한다"부분을 들어 최BB의 공동 운영을 주장하나，앞 부분에 기재된 "원고가 이 사건 회사를 운영한다"에 비추어 보충적인 것으로 해석하여야 하는 점(원고 주장대로라면 운영계약서를 작성할 아무런 이유가 없다)，운영계약서 제2항에 최BB의 공동대표이사 재임기간을， 제3항에 수익배분 및 정산을，제4항에 종전 통업계약서의 효력상실을 각 규정하고 있는 점， 최BB은 운영권을 양보하더라도 투자지분을 확보하기 위해 법인등기부상 공동대표이사 지위를 유지하고，운영상 발생하는 중요한 결정에 관여할 수 있는 규정을 둔 것으로 보이는 점 등을 고려할 때， 원고의 위 주장은 이유 없다.

② 최BB의 고소 및 합의 내용 등: 최BB이 운영 수익금이나 투자금에 관하여 원고를 고소하였고， 이에 따라 작성된 합의서에 최BB의 지분율을 더 인정 (45%- >47.5%)하거나， 주식을 0000원에 양도하는 것으로 되어 있다. 그러나 그 후 제기된 주식소유권확인소송에서 원고의 주식이 그대로 인정되어 사실상 합의서 내용이 인정되지 아니하였다. 즉，원고가 최BB과의 분쟁에서 자신의 주식지분을 상실하지 아니하고(이에 따른 소득분배도 최BB보다 많이 받았다)， 주식지분을 유지하였으므로，고소 및 합의와 관계 없이 이 사건 회사에 대한 운영권을 계속 행사하였다고 보인다. 한편 최BB이 원고를 대표이사에서 해임하는 이사회결의를 추진하였지만 그 효력이 의문이고(최대주주는 원고이다)， 2008. S. 27.자 운영계약서， 2009. S. 23.자 합의서에 관한 분쟁(주식소유권확인)에 비추어， 최BB이 원고를 배제하거나 운영에 참여하는 것은 사실상 어려웠을 것으로 보인다.

③ 최BB의 업무관여 내용 등: 최BB이 2008. 5.경 유EE에게 경리자료를 인도하였고， 이때부터 이EE이 경리업무를 담당해 온 점， 원고와 최BB은 마포세무서의 조사과정에서 2008. 5. 27.자 운영계약서 작성 후 원고의 단독 운영을 일치 진술한 점， 예식장 계약서， 거래 내역서， 회의록에 최BB의 사인이 있으나， "배당받기 위해 원고 의 요구로 결재를 하게 되었다"는 최BB의 진술에 타당성이 있는 점(최BB이 공동대 표이사로 등재되어 있으므로， 서류상으로 최BB의 결재가 필요하다. 또한 회의록 내용 도 배당이 주요 안건으로 되어 있다.)，"최BB이 운영계약서 전후와 동일하게 업무를 처리해 왔다"는 유EE의 증언은 사실확인서의 기재내용과 다르고(사실확인서에 최BB가 2008. 7. 이후 거의 출근을 하지 아니하였다고 기재하였으나，이 법원에서 자주 출근하여 장부에 서명하였다고 진술을 번복하였다)，원고와 함께 이 사건 회사를 퇴직 하게 된 사정 등에 비추어 이를 그대로 믿기 어려운 점， 2008. 5. 27.자 운영계약서에 원고의 단독 운영이 명시되어 있는 점，경리는 회사의 운영자금을 관리하므로 이 사건 회사 운영에 가장 중요한 부분인데，경험칙상 최BB과의 분쟁에 비추어 최대주주인 원고가 최BB으로 하여금 계속 이를 담당하도록 하였다고 보기 어려운 점 등을 고려 할 때， 최BB이 2008. 5. 27.자 운영계약서 작성 이후에도 종전과 동일하게 이 사건 회사의 운영에 관여하였다고 보기 어렵다.

(3) 위와 같은 제사정을 고려할 때，최BB은 2008. 5. 27.자 운영계약서 작성 이후 원고에게 이 사건 회사의 운영을 위임하였고， 주주로서 배당만을 받거나 배당에 관련 된 서류결재만을 담당하였다고 봄이 타당하다. 따라서 최BB은 공동대표이사로 등재 되어 있으나， 배당만 받는 주주의 지위에 있었으므로， 원고를 이 사건 회사의 대표자로 보아 이루어진 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여， 주문과 같이 판결한 다.