[1] 구 국세기본법 제81조의3 에서 재조사가 예외적으로 허용되는 경우의 하나로 규정하고 있는 ‘조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우’의 의미 및 객관성과 합리성이 뒷받침되지 않는 한 탈세제보가 구체적이라는 사정만으로 위 규정에 해당한다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 구 법인세법 시행령 제94조의2 제1항 제1호 에서 규정한 ‘대표자’의 의미

[1] 세무조사는 기본적으로 적정하고 공평한 과세의 실현을 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서 행하여져야 하고, 더욱이 동일한 세목 및 과세기간에 대한 재조사는 납세자의 영업의 자유 등 권익을 심각하게 침해할 뿐만 아니라 과세관청에 의한 자의적인 세무조사의 위험마저 있으므로 조세공평의 원칙에 현저히 반하는 예외적인 경우를 제외하고는 금지될 필요가 있는 점, 또한 납세자의 성실성 추정이 배제되어 우선적 세무조사의 대상이 되는 경우로서 구 국세기본법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15968호로 개정되기 전의 것) 제63조의4 제1항 에서 규정하고 있는 ‘납세자에 대한 구체적인 탈세제보가 있는 경우’, ‘신고내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우’ 등 보다는 재조사가 예외적으로 허용되는 경우를 엄격히 제한하여 해석하는 것이 규정체계상 합리적인 점, 재조사를 금지하는 입법 취지에는 납세자의 실질적인 권익보호뿐만 아니라 세무조사 기술의 선진화도 포함되어 있는 점 등을 종합하여 보면, 구 국세기본법(2002. 12. 18. 법률 제6782호로 개정되기 전의 것) 제81조의3 에서 재조사가 예외적으로 허용되는 경우의 하나로 규정하고 있는 ‘조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우’라 함은 조세의 탈루사실이 확인될 상당한 정도의 개연성이 객관성과 합리성이 뒷받침되는 자료에 의하여 인정되는 경우로 엄격히 제한되어야 한다. 따라서 객관성과 합리성이 뒷받침되지 않는 한 탈세제보가 구체적이라는 사정만으로는 여기에 해당한다고 보기 어렵다.

[2] 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전부 개정되기 전의 것) 제94조의2 제1항 제1호 는 과세관청이 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 ‘익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 이익처분에 의한 상여·배당·기타소득·기타 사외유출로 하되, 그 귀속이 불분명한 경우에는 대표자에게 귀속된 것으로 본다’고 규정하고 있는바, 관련 규정을 종합하여 보면 여기서 대표자는 실질적으로 그 회사를 사실상 운영하는 대표자이어야 하고 비록 회사의 대표이사로 법인등기부상에 등재되어 있었다고 하더라도 회사를 실질적으로 운영한 사실이 없었다면 이와 같은 인정소득을 그 대표자에게 귀속시킬 수 없다고 보아야 한다.

[1] 구 국세기본법(2002. 12. 18. 법률 제6782호로 개정되기 전의 것) 제81조의3 (현행 제81조의4 참조), 구 국세기본법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15968호로 개정되기 전의 것) 제63조의4 제1항 (현행 제63조의4 참조) [2] 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전부 개정되기 전의 것) 제32조 제5항 (현행 제76조의20 참조), 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전부 개정되기 전의 것) 제94조의2 제1항 제1호 (현행 제106조 제1항 참조)

[2] 대법원 1988. 5. 24. 선고 86누121 판결 (공1988, 994)

원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 태웅 담당변호사 김종천)

송파세무서장

청주세무서장

서울고법 2008. 5. 14. 선고 2006누28019 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원고의 상고이유에 대하여

구 국세기본법(2002. 12. 18. 법률 제6782호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제81조의3 은 “세무공무원은 조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우, 거래상대방에 대한 조사가 필요한 경우, 2이상의 사업연도와 관련하여 잘못이 있는 경우 기타 이와 유사한 경우로서 대통령령이 정하는 경우를 제외하고는 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 재경정·재조사를 할 수 없다.”고 규정하고 있다.

세무조사는 기본적으로 적정하고 공평한 과세의 실현을 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서 행하여져야 하고, 더욱이 동일한 세목 및 과세기간에 대한 재조사는 납세자의 영업의 자유 등 권익을 심각하게 침해할 뿐만 아니라 과세관청에 의한 자의적인 세무조사의 위험마저 있으므로 조세공평의 원칙에 현저히 반하는 예외적인 경우를 제외하고는 금지될 필요가 있는 점, 또한 납세자의 성실성 추정이 배제되어 우선적 세무조사의 대상이 되는 경우로서 구 국세기본법 시행령(1998. 2. 24. 대통령령 제15686호로 개정되기 전의 것) 제63조의4 제1항 에서 규정하고 있는 ‘납세자에 대한 구체적인 탈세제보가 있는 경우’, ‘신고내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우’ 등 보다는 재조사가 예외적으로 허용되는 경우를 엄격히 제한하여 해석하는 것이 규정체계상 합리적인 점, 재조사를 금지하는 입법 취지에는 납세자의 실질적인 권익보호뿐만 아니라 세무조사 기술의 선진화도 포함되어 있는 점 등을 종합하여 보면, 구 국세기본법 제81조의3 에서 재조사가 예외적으로 허용되는 경우의 하나로 규정하고 있는 ‘조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우’라 함은 조세의 탈루사실이 확인될 상당한 정도의 개연성이 객관성과 합리성이 뒷받침되는 자료에 의하여 인정되는 경우로 엄격히 제한되어야 한다. 따라서 객관성과 합리성이 뒷받침되지 않는 한 탈세제보가 구체적이라는 사정만으로는 여기에 해당한다고 보기 어렵다.

원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 2차 세무조사는 이 사건 1차 세무조사와 달리 소외 1 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다) 및 원고 회사의 대표이사를 역임한 소외 2로부터 관련 서류가 첨부된 탈세제보에 따라 이루어진 것이고, 그 세무조사 결과 원고 회사가 실제로 상당한 규모의 부가가치세 및 법인세 등을 탈루한 사실이 적발된 사정을 종합하면, 이 사건 2차 세무조사는 조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료에 기하여 이루어진 세무조사로서 재조사금지의 원칙에 위반되지 않는다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 탈세제보자인 소외 2는 원심 피고 송파세무서장의 보조참가인 소외 3의 동생으로서 원고 회사가 탈세를 하였다고 하는 기간 중인 1997. 1. 3.부터 1997. 2. 4.까지 원고 회사의 법인등기부상 대표이사로 등재되어 있던 자인 점, 탈세제보에 허위 세금계산서를 수취한 방법과 여기에 사용된 통장사본 및 계좌번호가 구체적으로 적시되어 있고 관련 서류도 첨부되어 있는 점, 실제 위 탈세제보에 의하여 이 사건 부과처분의 과세자료가 된 세금계산서가 허위임이 적발되었고, 조사 결과 상당 부분 제보내용이 사실로 확인된 점 등에 비추어 보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 재조사금지의 원칙에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

2. 피고 송파세무서장의 상고이유에 대하여

구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전부 개정되기 전의 것) 제94조의2 제1항 제1호 는 과세관청이 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 ‘익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 이익처분에 의한 상여·배당·기타소득·기타 사외유출로 하되, 그 귀속이 불분명한 경우에는 대표자에게 귀속된 것으로 본다’고 규정하고 있는바, 관련 규정을 종합하여 보면 여기서 대표자는 실질적으로 그 회사를 사실상 운영하는 대표자이어야 하고 비록 회사의 대표이사로 법인등기부상에 등재되어 있었다고 하더라도 회사를 실질적으로 운영한 사실이 없었다면 이와 같은 인정소득을 그 대표자에게 귀속시킬 수 없다고 보아야 한다 ( 대법원 1988. 5. 24. 선고 86누121 판결 등 참조).

원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 회사는 소외 회사가 자산규모 확대에 따라 반도체 클린룸(clean room) 시공 부분을 형식상 독립시켜 설립한 회사이나, 그 설립 이후 독자적인 회사 조직이나 사무실을 갖추지도 못하였고, 소외 회사의 임직원들이 원고 회사 명의로 공사를 수행하는 등 명목상의 회사에 불과하였던 점, 소외 3은 소외 회사뿐만 아니라 원고 회사의 모든 업무집행에 관하여도 최종결재권을 행사하는 등 실질적인 경영권을 행사하였고, 소외 4는 단지 이사라는 직함으로 대외 영업업무만을 담당한 점, 소외 2는 소외 4가 원고 회사의 대표이사 사임서를 제출하자, 약 1개월 동안 일시적으로 대표이사로 등재되어 있다가 소외 4가 대표이사로 재취임함과 동시에 사임한 점, 소외 3은 원고 회사의 업무에 직접 관여하다가 1997. 7. 5.경 소외 4와의 사이에 실비정산내역서를 작성함으로써 소외 4에게 원고 회사의 경영권을 양도한 점, 소외 4가 원고 회사의 이사회 의사록 및 주주총회 의사록 등에 대표이사의 직위에서 서명·날인한 것은 법인등기부상 대표이사로 등재되어 있었기 때문에 형식을 갖추기 위한 것으로 보이는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 소외 4와 소외 2가 1996년부터 1997년 상반기까지 사이에 원고 회사의 법인등기부상 대표이사로 등재되어 있기는 하였으나, 위 기간 동안 원고 회사의 업무집행에 관한 최종결재권을 보유하면서 원고 회사의 자금관리를 주도하고 대외적으로도 사실상 원고 회사를 대표하여 활동을 해 온 자는 소외 3으로 봄이 상당하다는 이유로 소외 4와 소외 2가 1996년부터 1997년 상반기까지 원고 회사를 실질적으로 운영한 대표자임을 전제로 한 인정상여 소득처분과 그에 따른 원천징수분 소득세를 징수고지한 이 사건 징수처분은 위법하다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 그 설시에 다소 미흡한 부분이 없지 않으나 소외 4와 소외 2가 원고 회사의 명목상 대표자에 불과하여 인정상여 소득처분의 대상이 되는 대표자에 해당하지 않는다고 본 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 인정상여 소득처분의 대상이 되는 대표자에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.