국심2007서5192 (2008.06.19)

주택신축판매업에 해당하는지 여부

주택의 신축부터 양도까지의 경위와 다세대주택의 규모, 원고의 사업 이력 등을 종합해 보면, 주택의 신축ㆍ매도는 당초부터 수익을 목적으로 한 계속적, 반복적 의사에 의한 것으로서 그 양도로 인한 소득은 사업소득에 해당함

결정 내용은 붙임과 같습니다.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2009. 5. 8. 원고에 대하여 한 2003년 귀속 종합소득세 81,514,240원(청구취지 변경신청서 기재의 '2009. 6. 9.' 및 '84,514,240원'은 오기로 보인다)의 부과처분을 취소한다.

1. 처분의경위

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증의 1, 2, 갑제3호증, 갑제4 호증의 1 내지 8, 갑제17, 21, 22호증, 을제1, 2, 4 내지 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 원고는 1994. 7. 18. 서울 강남구 ☆☆동 76-4 대 389.5㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다)와 그 지상의 지하 1층, 지상 2층 주택 및 단층차고(이하 '이 사건 종전 주택'이라 한다)를 매입 취득하여 사용하다가, 2002. 3.경 이 사건 종전 주택을 철거하고 이 사건 대지 지상에 지하 l층, 지상 4층의 다세대주택(이하 '이 사건 다세대주택'이라 한다)을 신축하여 2002. 10. 2. 사용승인을 받고 같은 달 25.에는 1층 101호, 102호, 2층 201호, 202호, 3층 301호, 302호, 4층 401호, 402호 등 8세대 집합건물로 소유권보존등기를 경료하였다.

나. 원고는 2003. 9.부터 같은 해 11.까지 사이에 이 사건 다세대주택 중 101호, 102 호, 302호, 401호, 401호(이하 '이 사건 각 주택'이라 한다)를 각 매도하고, 2004. 5. 31. 삼성세무서장에게 양도소득세 확정신고를 하면서 양도가액을 1,275,000,000원, 취득가액을 986,457,920원으로 하여 일반세율 36%를 적용하여 계산한 양도소득세 71,878,199원에 대하여 조세특례제한법 제99조 규정에 의한 신축주택 취득자에 대한 양도소득세 감면규정이 적용된다고 보아 100% 세액감면하여 신고하고, 위 감면세액에 대한 농어촌특별세 14,375,630원을 신고하였다(그 후 원고가 신고한 농어촌특별세를 납부하지 아니하자, 삼성세무서장은 2004. 7. 10. 원고에게 농어촌특별세 자진신고분에 대한 무납부고지를 하였다).

다. 삼성세무서장은 2004. 7.경 이 사건 각 주택의 매도를 단순한 양도로 보고 원고 신고 내용에 따라 양도소득세 감면 결정을 하였으나, 그 후 이 사건 각 주택의 신축ㆍ매도가 사업활동으로서 주택신축판매업에 해당한다고 보아 당시 원고 관할 세무서장인 피고에게 과세자료를 통지하였다(원고가 2007. 4. 18. '서울 강남구 ★★★동 408 ○○ 아파트 24동 1206호'에서 현재 주소지로 주소를 이전함에 따라 관할 세무서가 종전 삼성세무서에서 강남세무서로 변경되었다).

라. 이에 피고는 2007. 9. 16. 원고에게, 확정신고시 신고한 이 사건 각 주택의 매도 가액 합계 1,275,000,000원을 총수입금액으로 보고, 여기에 이에 상응하는 2003년도 주택신축판매업의 기준경비율(토지 보유 5년 이상인 경우) 83.1%를 적용한 필요경비 1,059,525,000원(1,275,000,000원 X 0.831)을 차감한 215,475,000원을 소득금액으로 추계 결정하고, 기초공제 4,600,000원을 차감한 210,875,000원을 과세표준으로 한 다음, 앞서 원고가 신고한 농어촌특별세 14,375,630원을 기납부세액 공제하여, 2003년 귀속 종합소득세 67,138,610원(납부불성실가산세 17,299,240원 포함)을 부과ㆍ고지하였다.

마. 원고는 이에 불복하여 2007. 12. 12. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 2008. 6. 19. 기각되었다.

바. 피고는 2009. 5. 8. 앞서 원고에게 무납부고지였던 농어촌특별세를 취소 결정하고, 종전의 세액 산정 시 기납부세액으로 공제하였던 농어촌특별세액에 상당한 14.375.630원을 증액하여 그 세액을 81,514,240원을 경정하고 추가로 14,375,630원을 부과ㆍ고지하였다(앞서의 2007. 9. 16.자 67,138,610원의 부과처분이 2009. 5. 8.자 증액경정처분에 흡수됨에 따라 최종적으로 증액된 금 81,514,240원의 부과처분을 '이 사건 부과처분'이라 한다).

2. 이 사건 부과처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

다음과 같은 사유로 이 사건 부과처분은 위법하다.

(1) 원고는 이 사건 대지 및 종전 주택을 취득하여 거주하다가, 판매할 목적이 아닌 주택 임대사업을 하기 위하여 2002. 4. 10. 부동산임대업 사업자등록을 하고 2002. 10. 에 이 사건 다세대주택을 신축하였으나, 당시 경기가 좋지 않아 2003. 말까지도 301호, 401호만 임대되고(302호에는 원고가 직접 거주함) 나머지는 임대되지 않음에 따라 공사대금을 지급하지 못하는 등 경제적 어려움을 겪게 되어 부득이 이 사건 각 주택을 매도하게 되었음에 비추어 보면, 원고가 이 사건 각 주택을 선축ㆍ매도하여 취득한 소득은 양도소득으로 보아야 한다.

가사 원고가 이 사건 각 주택을 신축ㆍ매도한 행위가 사업활동에 해당한다 할지라도, 주택 신축을 목적으로 나대지를 매입하였다가 그 지상에 주택을 신축하여 판매하는 것이 아니라, 거주하던 건물을 철거하고 그 부지에 주택을 신축ㆍ매도하였음에 비추어 보면, 주택신축판매업이 아닌 부동산매매업으로 보아야 한다.

(2) 원고의 이 사건 각 주택 매도에 대하여 삼성세무서장이 양도소득세로 조사하여 양도소득세는 감면하고 농어촌특별세를 부과하였다가, 원고가 피고 관할 주소지로 이전하자 피고가 원고에게 장부, 토지ㆍ건물 취득가액 등 실액과세를 위한 자료를 요구 하지 않고 곧바로 추계과세한 것은 추계과세에 관한 절차와 요건을 위반한 것이다.

또한, 원고는 사실심변론 종결시까지 실액과세에 필요한 자료를 제출하여 실액과세를 받을 수 있다 할 것이므로, 이 사건 종전 주택의 1994. 7. 18. 당시 기준시가, 건축공사비 5억 9,000만 원 중 이 사건 각 주택에 해당하는 금액, 가스설치비, 금융비용, 소송비용, 취득세ㆍ등록세 등 이 사건 각 주택의 취득을 위하여 실제로 원고가 지출한 비용은 모두 필요경비로서 공제되어야 한다.

(3) 원고는 이 사건 각 주택의 매도에 대하여 양도소득세로 신고하였고 삼성세무서 장은 2004. 7. 이에 대하여 이를 양도소득세 과세대상으로 보고 양도소득세는 감면 결정하고 이를 전제로 농어촌특별소비세를 부과함으로써 양도소득으로 이미 확정되었으며 원고가 이를 믿는데 어떠한 귀책사유도 없음에도, 그 이후에 피고가 이에 반하여 다시 원고의 이 사건 각 주택 매도에 관하여 동일한 과세기간, 동일한 수입금액에 대하여 다만 세목만 달리하여 사업소득세를 부과하는 것은 국세기본법 제15조 신의성실의 원칙에 반할 뿐만 아니라, 납세의무가 확정되었음에도 다시 과세하는 것으로서 국세기본법 제22조에 반한다.

(4) 원고의 귀책사유로 조세탈루 혐의를 인정할만한 명백한 자료가 없고, 거래상대방에 대한 조사가 필요하다고 볼 수 없는 등 국세기본법 제81조의4 제2항의 중복조사 할 사유가 없음에도, 원고에 대하여 재차 조사하여 종합소득세를 부과한 것은 국세기 본법 제81조의4 제1항 세무조사권 남용 금지원칙에 반한다.

(5) 원고는 과세관청의 확정적인 의사표시를 신뢰하여 사업소득세를 납부하지 아니하였고 이를 믿은데 대한 정당한 사유가 있으므로, 이 사건 부과처분 중 가산세 부분은 위법하다.

나. 관계규정

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 주택신축판매업을한것이아니라는주장

주택의 선축양도가 종합소득세 및 부가가치세의 과세요건인 건설업에 해당하는지는 그 신축양도행위가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고(대법원 1998. 3. 27. 선고 97누10437 판결 참조), 신축한 주택이 판매되지 아니하여 판매될 때가지 일시적으로 일부 또는 전부를 임대한 후 판매하는 경우에도 주택신축판매업에 해당한다.

앞서 든 각 증거 및 을제2, 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 각 주택을 신축하여 곧바로 임대한바 없고 이 사건 각 주택은 각 전유면적 65.93㎡ 상당의 다세대주택으로서 신축 당시부터 채권최고액 1억 6,900만 원 내지 1억 8,200만 원 상당의 근저당권이 설정되어 있었던 사실, 원고는 신축 후 9개월여가 지난 2003. 7. 15.에 이르러서야 최초로 402호를 임대하면서 차임 없이 임대차보증금 만 지급받고 임대하였다가 2개월 만인 2003. 9. 17. 임차인에게 양도한 사실, 원고는 1989. 3. 31. '◎◎실업'이라는 상호로 개업하여 '비주거용건물임대업'을 영위하였고(사 업자등록은 1992. 5. 27.에 함), 1994. 12. 1. '◎◎건설'이라는 상호로 '건설업/일반건축 공사' 사업자로 등록한 바 있고, 이 사건 다세대주택을 신축하기 전인 2002. 4. 10. '부동산임대업' 사업자등록을 한 사실을 각 인정할 수 있는바, 이와 같은 이 사건 각 주택 의 신축부터 양도까지의 경위와 이 사건 다세대주택의 규모, 원고의 사업 이력 등을 종합해 보면, 이 사건 각 주택의 신축ㆍ매도는 당초부터 수익을 목적으로 한 계속적, 반복적 의사에 의한 것으로서 그 양도로 인한 소득은 사업소득에 해당한다고 판단된다.

또한, 나대지를 매수하여 주택을 신축한 경우와는 달리, 기존 건물을 철거하고 그 대지에 주택을 신축하였다는 사정만으로 주택신축판매업에 해당하지 아니한다고 볼 것은 아니다.

원고의위주장은이유없다.

(2) 추계과세에의한세액산출이위법하다는주장

소득세법(2004. 12. 31. 법률 제7319호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제80조 제3항, 소득세법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19890호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제143조 제1항 제1호에 의하면 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부와 증빙서류가 없거나 중요한 부분이 미비 또는 허위인 경우 소득금액을 추계조사결정에 의하여 할 수 있다는 취지로 규정하고 있고, 소득세법 시행령 제143조 제3항 제1호에 의하면 소득금액을 추계결정 또는 경정하는 경우에는 수입금액에서 수입금액에 기준경비율을 곱한 금액을 공제한 금액을 소득금액으로 하여 그 세액을 결정 또는 경정하는 방법 등에 의하는 것으로 규정하고 있다.

살피건대, 위 인정사실 및 앞서 본 증거를 종합하면, 삼성세무서장은 당초 원고가 선고한 바에 따라 이 사건 각 주택의 양도가 양도소득세 과세대상에 해당하는 것으로 보았다가, 그 후 종합소득세(사업소득) 과세대상에 해당하는 것으로 보았고, 이에 피고 가 이 사건 종합소득세를 경정ㆍ고지함에 있어서 원고로부터 그 필요경비에 대한 자료를 제출받지도 않고 달리 이에 대한 실지조사도 하지 않은 사정이 엿보이기는 하나, 다른 한편으로 원고는 당시 건축과 관련한 사업자등록을 하고 있지 아니하였을 뿐만 아니라, 이 사건 각 주택을 매도하면서 자신이 사업자가 아님을 전제로 양도소득세를 신고하고 소득세법령에서 정하고 있는 장부ㆍ간이장부 또는 일기장 등 그 사업에 관한 거래사실을 기재한 일체의 자료를 제출하지 않았고, 이의신청 및 심판청구 단계에서도 이 사건 각 주택의 양도로 인한 소득이 사업소득에 해당하지 않는다는 점만을 주장하면서 아무런 자료도 제출하지 않다가, 이 사건 소송 단계에서야 비로소 2002. 3. 이 사건 다세대주택의 건축공사를 공사대금 5억 9,000만 원으로 주식회사 상평종합건설에게 도급 주었다는 내용의 건축(건설)공사계약서(갑제18호증, 갑제19호증의 6)와 착공신고서, 사업자등록(갑제19호증의 2, 3, 상평종합건설이 실제 건축공사를 하였다는 근거자료에 해당한다) 등만 제출하였을 뿐, 이 사건 변론종결일까지도 위 건축공사비에 대한 영수증이나 세금계산서 등은 실제 필요경비를 지출하였음이 인정될 수 있는 증빙자료들을 제출하지 않고 있는바, 이와 같은 사정 하에서라면 위 사업소득에 대한 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부와 증빙서류가 없거나 중요한 부분이 미비 또는 허위인 때에 해당하고, 실액조사 또한 불가능한 경우에 해당한다 할 것이므로, 피고가 소득세법 제80조 제3항 등 규정에 의하여 추계조사방법에 의하여 그 과세표준을 산출하는 것은 정당하다 할 것이다.

원고의위주장도이유없다.

(3) 신의성실의원칙등에반한다는주장

국세기본법 제15조 소정의 신의성실의 원칙은 자기의 언동을 신뢰하여 행동한 상대방의 이익을 침해하여서는 아니된다는 것을 의미하는 것으로서 위 원칙이 적용되기 위하여는 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하는 것인바, 원고 주장과 같이 원고가 이 사건 각 주택을 양도한 후 양도소득세를 자진신고하여 옴에 따라 삼성세무서장이 이를 양도소득세로 결정하는 처분을 하였다 하더라도, 그로써 종합소득세를 부과하지 아니하겠다는 견해를 공적으로 표명한 것이라고는 할 수 없으므로, 피고가 그 후 그 전후의 원고의 모든 거래를 참작하여 이를 사업소득으로 인정하여 이 사건 부과처분을 한 것이 신의성실의 원칙을 위배한 것이라고 볼 수 없다(대법원 1994. 10. 28. 선고 94누4523 판결 참조).

또한, 소득세법 제80조 제4항은 관할 세무서장 등은 과세표준 및 세액 결정 후라도 그 누락 또는 오류가 있는 것을 발견한 때에는 즉시 그 과세표준 및 세액을 조사하여 결정 또는 경정한다고 규정하고 있으므로, 피고는 삼성세무서장이 이 사건 각 주택의 양도로 인한 소득을 양도소득으로 인정하여 양도소득세로 결정한 후 그 결정에 사업소득으로 인정하여야 할 것을 양도소득으로 인정한 오류가 있는 것을 발견하였다면, 부과권의 제척기간이 경과하지 아니하는 한 이를 취소하고 다시 종합소득세를 부과할 수 있다.

원고의위주장또한이유없다.

(4) 세무조사권남용에해당한다는주장

국세기본법 제81조의4 제2항은 세무공무원은 조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우 등을 제외하고는 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여는 중복 세무조사를 할 수 없다고 규정하고 있는데, 피고가 원고에게 이 사건 부과처분을 하면서 원고에 대한 세무조사를 한 것으로는 보이지 아니하고, 가사 세무조사를 한 것으로 본다 할지라도, 이는 종전 양도소득세와는 다른 세목인 종합소득세(사업소득)에 대하여 이루어진 것으로서 국세기본법 제81조의4 제2항에서 금지하는 중복세무조사에 해당하지 않는다 할 것이고, 그밖에 피고가 이 사건 부과처분을 함에 있어서 세무조사권을 남용하였다고 볼만한 아무런 자료가 없다.

원고의위주장또한이유없다.

(5) 가산세가부당하다는주장

세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세의무 등을 위반한 경우에 법이 정하는 바에 의하여 부과하는 행정상의 제재로서 납세자의 고의, 과실은 고려되지 아니하는 것이고, 법령의 부지 따위는 그 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없는바(대법원 1994. 8. 26. 선고 93누20467 판결 등 참조), 원고가 앞서 본 바와 같이 수익을 목적으로 한 사업의 일환으로 이 사건 각 주택을 양도하고서도 그 양도에 따른 이득을 종합소득이 아닌 양도소득으로 과세표준을 정하여 신고한 이상, 설령 이 사건 각 주택의 양도에 따른 소득이 양도소득인지 종합소득인지를 구분하지 못하였다고 하더라도 이는 세법을 제대로 알지 못한 것에 불과하여 정당한 사유가 있다고 보기 어려우므로(대법원 1995. 11. 7. 선고 95누92 등 참조), 피고가 원고에 대하여 가산세를 부과한 것에 아무런 위법이 없다.

원고의위주장또한이유없다.

(6) 소결론

따라서이사건부과처분은적법하다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.