2018도8808 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

나. 직권남용권리행사방해

다. 강요.

라.강요미수

마. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)

바. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)

사. 사전뇌물수수

아. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반

자. 국회에서의증언·감정등에관한법률위반

1. 가.나.다.라.마.아. A

2. 라.바.사.자. B

피고인들 및 검사(피고인 A 에 대하여)

법무법인(유한) C(담당변호사 D,E,F, G)

(피고인 A을 위하여)

법무법인 H(담당변호사I,J, K)(피고인 B을 위하여)

변호사 L, M(피고인 B을 위하여)

서울고등법원 2018. 5. 18. 선고 2017노3557 판결

2020.2. 6.

원 심판결 중 피고인A 에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고인 B 의 상고 를 기각한다.

상고 이유 를 판단 한다.

1. 피고인 A 의 상고 이유에 대하여

가. 강요 부분 1 ) 강요 죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리 행사를 방해 하거나 의무 없는 일 을 하게 하는 범죄 이다. 여기에서 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사 실행 의 자유 를 방해할 정도로 겁 을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말한다. 이와 같은 협박 이 인정되기 위해서는 발생 가능한 것으로 생각할 수 있는 정도의 구체적인 해악 의 고지 가 있어야 한다. 행위자가 직업이나 지위에 기초하여 상대방에게 어떠한 이익 등 의 제공 을요구하였을 때 그 요구 행위가 강요죄 의 수단으로서해악의 고지에 해당 하는지 여부는 행위자의 지위뿐만 아니라 그 언동의 내용과 경위, 요구 당시의 상황 , 행위자 와 상대방의 성행·경력·상호관계 등에 비추어 볼 때 상대방으로 하여금 그 요구 에 불응 하면어떠한 해악에 이를 것이라는 인식을 갖게 하였다고 볼 수 있는지 , 행위자 와 상대방이 행위자의 지위에서 상대방에게 줄 수 있는 해악을 인식하거나 합리적 으로 예상 할수 있었는지 등 을 종합하여 판단해야 한다. 공무원인 행위자가 상대방 에게 어떠한 이익 등 의 제공을 요구한 경우 위와 같은 해악의 고지로 인정될 수 없다면 직권 남용 권리 행사방해 나 뇌물 요구 등 이 될 수는 있어도협박을 요건으로 하는 강요 죄 가 성립 하기 는어렵다(대법원 2019.8.29.선고 2018도13792 전원합의체 판결 등 참조 ).

2 ) 원심 은 판시 와 같은 이유로, 피고인 A 이 N, O, P과 순차로 공모하여 주식회사 Q( 이하 ` Q ` 라 한다 ) 회장R 등에게 S의 채용 및 그 보직변경과 주식회사 T(이하`U`라 한다 ) 의 광고 대행사 선정을 요구한 행위가 강요죄 의 협박에 해당한다고 인정하여 이 부분 공소 사실 을 유죄 로 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 3 ) 그러나 원 심판결이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 요구를 강요 죄 의 성립 요건 인 협박 , 즉해악의 고지라고 인정하기는 어렵다. 대통령 과 경제 수석비서관 이 직무상 또는 사실상 영향력을 미칠 수 있는 기업 등에 대하여 그 지위 에 기초하여어떠한 이익 등 의 제공을 요구하였다고 해서 곧바로 그 요구 를 해악 의 고지 라고 평가할 수 는 없고, 위에서 살펴본 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

원 심판결 이유 와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도, 위 요구 당시 상대방에게 그 요구 에 따르지 않으면해악에 이를 것이라는 인식을 갖게 하였다고평가할 만한 언동 의 내용 과 경위, 요구 당시의 상황, 행위자와 상대방의 성행·경력·상호관계 등에 관한 사정 이 있다고 보기어렵다. 원심이 들고 있는 사정들, 즉 피고인이 N과 P의 관계 및 N 의 영향력에 대하여 인식하였고, S에 대한 인사가 이례적이며, 0 이 R 를 재촉 하였고 이 R 에게 대통령의 관심사항, 지시사항이라고 이야기하여 R가 부담감 을 느꼈다 거나 대통령 이나 경제수석비서관이 각종 인허가, 세무조사 등 기업경영에 영향을 미칠 수 있는 권한을 행사할 수 있는 지위에 있다는 등 의 사정만으로는 위 요구를 해악 의 고지 로 평가 하기에 부족하다.

그런데도 원심 은 판시와 같은 사정만으로 이 부분 요구가 해악의 고지라고 전제하여 이 부분 공소 사실 을유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 강요죄 의 협박에 관한 법리 를 오해 하여판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

나. 「 특정 범죄 가중 처벌 등에 관한 법률」 (이하 `특정범죄가중법`이라 한다) 위반(알선 수재 ) 부분

원심 은 , 피고인 A이 문화체육관광부(이하 `문체부`라 한다) 주관 `V`의 총괄감독으로서 문체부 공무원 들 에게 주식회사 W(이하 `W`라 한다)를 위 행사용역의 대행업체로 추천 하여 선정 되도록 하고, 그 대가로 W 가 피고인 A의 요구에 따라 위 행사의 영상물 제작 용역 을 피고인 A이 실질적으로 운영하는 주식회사 X 로 하여금 수주하게 하였다고 판단 하여 , 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 그대로유지하였다.원 심판결 이유 를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단 에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여자유심증주의 의한계 를 벗어나 거나 알선수재죄의 성립요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

상고 이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절 하지 아니 하다.

다. 「 범죄 수익 은닉 의규제 및 처벌 등에 관한 법률」(이하`범죄수익은닉규제법`이라 한다 ) 위반 부분

원심 은 , 이 부분 범죄수익은닉규제법 위반의 공소사실은 횡령금 을 적법하게 취득한 재산 으로 가장 할 목적으로 은닉하였다는 것인데, 이는 횡령의 범행에 당연히수반되거나 예상 되는 행위 라고 볼 수 없고, 범죄수익은닉규제법 위반죄는 횡령죄와 그 구성요건 이나 보호법 익을 달리하므로, 이 부분 범죄수익은닉규제법 위반죄는 피고인 A 에 대한 횡령죄 의 불가 벌적 사후행위가 아닌 별죄를 구성한다고 보아야 한다고 판단하여, 이 부분 공소 사실 을유죄로 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다.원 심판결 이유 를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시 에 일부 미흡한 부분이 있지만 범죄수익의 은닉에 해당한다는 원심의 판단 에 상고 이유 주장 과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 범죄 수익 의 은닉 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

상고 이유로 들고있는 대법원판결 은 이 사건 과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절 하지 아니 하다.

2. 피고인 B 의 상고 이유에 대하여

가. 사전 뇌물 수수 및특정범죄가중법 위반(뇌물) 부분

원심 은 , 피고인 B이 Y기관장으로서 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 주식회사 Z로부터 뇌물 을 수수한 후 원장에 취임하였고, 취임 이후 Y기관의 업무를 총괄하면서도 그 직무 에 관하여 위회사로부터 뇌물을 수수하였다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄 로 인정한 제 1 심의 판단 을 그대로 유지하였다.원 심판결 이유 를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단 에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의 의한계 를 벗어나 거나 뇌물죄 의 직무관련성에 관한법리를 오해한 잘못이 없다.

상고 이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절 하지 아니 하다.

나. 강요 미수 부분

원심 은 , 피고인 B 이 A, AA, AB 및 N, 0과 순차적, 암묵적으로 이 부분 강요미수 범행 을 공모 하였고 , 피고인 B에게 위 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있었다고 판단 하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 유지하였다.원 심판결 이유 를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단 에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의 의한계 를 벗어나 거나 강요의 고 의, 증명책임, 공동정범 등에 관한 법리를 오해한 잘못 이 없다.

다. 나머지 주장 부분

피고인 B 은 상고 이유서에서 항소이유서 기재 항소이유 등 을 상고이유로 원용한다고 주장 한다. 그러나 상고이유서에는 소송기록과 원심법원의 증거조사에 표현된 사실 을 인용 하여 그 이유 를명시하여야 하므로 항소이유서에 기재된 항소이유 등 을 그대로 원용 하는 것은 적법한상고이유가 될 수 없다(대법원 1996.2.13. 선고 95도2716 판결 등 참조 ). 따라서 피고인 B의 나머지 상고이유의 주장은 부적법하다.

3. 검사 의 상고 이유 에대하여 원심 은 , 피고인 A이 N, O, P과 순차로 공모하여 Q 회장 R 등에게 S의 채용 및 그 보직 변경 과 U 의 광고대행사 선정을 요구한 것은 대통령과 경제수석비서관의 일반적인 직무 권한 에 속하는 사항에 해당하지 않는 행위이므로 어떠한 직권을 남용한 것으로 볼 수 없다고 판단 하였다. 그에 따라 원심은 피고인 A의 위와 같은 요구행위에 대하여 위 1 의 가. 항 과 같이 강요죄만 유죄로 인정하면서 이와 상상적 경합 관계에 있는 이 부분 직권 남용 권리행사방해의 공소사실을 이유에서 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지 하였다.

원 심판결 이유 를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고 이유 주장 과 같이논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등 의 잘못 이 없다.

4. 파기 의 범위

원 심판결 중 피고인 A 에 대한 강요 부분은 위 1의 가.항에서 본 것과 같은 이유로 파기 되어야 하고 , 위파기부분과 상상적 경합 관계에 있는 부분 및 형법 제37조 전단의 경합범 관계 에 있어 하나의 형 이 선고된 부분도 함께 파기되어야 하므로, 결국 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분은 파기되어야 한다.

5. 결론

그러므로 원 심판결 중 피고인 A에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단 하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고인 B의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관 의 일치 된 의견으로 주문과 같이판결한다.

재판장 대법관 김선수

대법관 권순일

주 심 대법관 이기택

대법관 박정화