2018도9809 가. 직권남용권리행사방해

나. 강요.

다. 보조금관리에관한법률위반

라. 사기

마. 업무상횡령

바. 공무상비밀누설

사. 국회에서의증언·감정등에관한법률위반

1. 가.나.다.라.마. A

2. 가.나.바.사. B

피고인들 및 검사(피고인들 에 대하여)

법무법인 C(담당변호사 D,E,F, G, H)

(피고인 A 를 위하여)

변호사I(피고인 B을 위하여)

서울고등법원2018.6.1. 선고 2017노3802 판결

2020.2. 6.

원 심판결 중 피고인들 에 대한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원 에 환송 한다.

검사 의 상고 를 기각 한다.

1. 상고 이유 를 판단 한다.

가. 피고인 A 의 직권남용권리행사방해 부분에 관한 상고이유 주장에 대하여 원심 은 , 공무원 이아닌 비신분자인 피고인 A가 같은 비신분자인 J을 통해 신분자인K ( 이하 ' K ' 이라 한다)과 순차적으로 공모하였더라도 피고인 A에게 L그룹의 사단법인M ( 이하 ' M ' 라 한다 )지원 관련 직권남용권리행사방해죄의 공동정범 성립을 인정할 수 있다고 판단 하였다.

원 심판결 이유 를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단 에 상고이유 주장과 같이 신분과 공범, 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해 하는 등 의 잘못이 없다.

그리고 N 주식회사(이하 'N'라 한다)의 M 지원 관련 직권남용권리행사방해 부분 에 신분 과 공범 , 공동 정범의 성립에 관한 법리오해의 잘못이 있다는 취지의 주장은 피고인 A 가 이를 항소 이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼지 않은 것을 상고심 에 이르러 비로소주장하는 것이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다(대법원 2019.3. 21. 선고 2017 도 16593-1 전원합의체 판결 등 참조).

나. 피고인 B 의 상고이유 주장에 대하여

기록 에 의하면 , 피고인 B은 제 1심판결에 대하여 양형 부당만을 이유로항소하였고 원심은 피고인 B 의 항소를 기각하였다. 따라서 원심판결 중 공무상비밀누설, N의 M 지원 관련 직권 남용 권리행사방해 부분에 법리오해 등 의 잘못이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고 이유 가 될수 없다(대법원 2019.3.21. 선고 2017도16593-1전원합의체 판결 등 참조 ).

그리고 원심 의 양형판단에 죄형균형 또는 책임주의 원칙을 위반한 잘못이 있다는 취지의 주장 은 실질적 으로 양형부당 주장에 해당한다. 형사소송법 제383조 제4호 에 의하면 사형 , 무기 또는10년 이상의징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고 가 허용 되므로, 피고인 B에 대하여 그보다 가벼운 형 이 선고된 이 사건에서 양형 이 부당 하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

상고 이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절 하지 아니 하다.

다. 검사 의 상고 이유주장에 대하여 1 ) 피고인 A 에 대한보조금 관리에 관한 법률 위반 및 사기 부분

원심 은 , 피고인 A가 이 사건 각 보조금 지원신청 당시부터 사업계획서에 기재된 대로 자 부담금 을 집행할 의사가 없었음에도 마치 그 기재대로 정상 집행할 것처럼 가장하여 이 사건 각 보조금을 편취하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고 , 달리 피고인 A가 문화체육관광부(이하 '문체부'라 한다) 담당 공무원 을 기망 하여 이 사건 각 보조금을 편취하였다거나 거짓신청이나 그 밖의 부정한 방법 으로 국가 보조금 을교부받았다고 인정할 증거가 없다고 판단하여, 이 부분 각 공소사실 을 유죄 로 인정한 제1심판결을 파기하고무죄를 선고하였다.원 심판결 이유 를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 논리 와 경험 의 법칙 을위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 기망행위와 보조금 교부 사이 의 인과 관계 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2 ) 피고인 B 에 대한L그룹의 M 지원 관련 직권남용권리행사방해 및 강요 부분

원심 은 , 피고인 B 이 피고인 A 와 J, K 과 이 부분 각 범행을 공모하였다거나 역할분담에 의한 기능적 행위지배를 하였다는 점이합리적 의심의 여지없이 증명되었다고볼 수 없다고 판단 하여 ,이 부분 각 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

원 심판결 이유 를 관련법리와 기록 에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 논리 와 경험 의 법칙 을위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모관계 성립에 관한 법리 를 오해 한 잘못이 없다.

2. 직권 으로 판단 한다.

가. 강요 죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일 을 하게 하는 범죄 이다. 여기에서협박은 객관적으로 사람의 의사결정 의 자유를 제한 하거나 의사 실행 의 자유 를 방해할 정도로 겁 을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말한다. 이와 같은 협박 이 인정되기 위해서는 발생 가능한 것으로 생각할 수 있는 정도의 구체적인 해악 의 고지 가 있어야한다.행위자가 직업이나 지위에 기초하여 상대방 에게 어떠한 이익 등 의 제공 을요구하였을 때 그 요구 행위가 강요죄 의 수단으로서 해악의 고지에 해당 하는지 여부는 행위자의 지위뿐만 아니라 그 언동의 내용과 경위, 요구 당시 의 상황 , 행위자 와 상대방의 성행·경력·상호관계 등에 비추어 볼 때 상대방으로 하여금 그 , 요구 에 불응 하면어떠한 해악에 이를 것이라는 인식을 갖게 하였다고 볼 수 있는지 , 행위자 와 상대방이 행위자의 지위에서 상대방에게 줄 수 있는 해악을 인식하거나 합리적 으로 예상 할수 있었는지 등 을 종합하여 판단해야 한다. 공무원인 행위자가 상대방 에게 어떠한 이익 등 의 제공을 요구한 경우 위와 같은 해악의 고지로 인정될 수 없다면 직권 남용 권리행사방해나 뇌물 요구 등 이 될 수는 있어도 협박을 요건으로 하는 강요 죄 가 성립 하기 는어렵다(대법원 2019.8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결 등 참조 ) ,

나. 원심 은 , ① 피고인 A 가 J, K과 순차로 공모하여 L그룹 부회장 0 등에게 M 지원 을 요구 한 행위 와 ② 피고인들이J과 공모하여 N 대표이사 P 등에게 M 지원을 요구한 행위 및 3 피고인 B 이J. Q, K과 순차로 공모하여 위 P 등에게 스포츠단을 창단하여 용역 계약 을 체결 하라고요구한 행위가 강요죄 의 협박에 해당한다고 인정하여 이 부분 강요. 범행 을 유죄 로 인정한 제1심의 판단을 그대로유지하였다.다. 그러나 원 심판결및 제1심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 각 요구 가 강요 죄 의 성립 요건인 협박, 즉 해악의 고지라고 인정하기는 어렵다. 대통령 과 R 차관 이직무상 또는 사실상 영향력을 미칠 수 있는 기업 등에 대하여 그 지위 에 기초 하여 어떠한 이익 등 의 제공을 요구하였다고해서곧바로 그 요구를해악의 고지 라고 평가할수 는 없고, 위에서 살펴본 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

제 1 심판결 이유 와적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도, 위 각 요구 당시 상대방 에게 그 요구 에따르지 않으면 해악에 이를 것이라는 인식을 갖게 하였다고 평가할 만한 언동 의 내용과 경위, 요구 당시의 상황, 행위자와 상대방의 성행-경력·상호 관계 등에 관한 사정이 있다고보기 어렵다. 제 1심이 들고 있는 사정들, 즉 R자관이 N에 대한 감독 업무 를총괄하고 N 사회공헌재단 역시 R차관 산하 S실 의 감독을 받으며 , 위 사회 공헌 재단이사장 T나 N 대표이사 P가 수사기관과 제 1심법정에서 피고인 B의 요구 에 부담감 을가졌다거나 거절하기 힘든 상황이었다는 등 의 주관적인 내용을 진술 하였다 는 등 의 사정만으로는 위 요구를 해악의 고지로 평가하기에 부족하다.

그런데도 원심 은 판시와 같은 부족한 사정만으로 위 각 요구가 해악의 고지라고 전제 하여 이 부분 강요. 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 강요 죄의 협박 에 관한 법리를 오해 하여 판결에 영향 을 미친 잘못 이 있다.

3. 파기 의 범위

원 심판결 중 피고인 A 에 대한 강요 부분, 피고인 B 에 대한 N 등 관련강요 부분은 위 2. 항 에서 본 것과같은 이유로파기되어야 하고, 위 파기부분과 상상적 경합 관계 에 있는 부분 및 형법제37조 전단 의 경합범 관계에 있어 하나의 형 이 선고된 부분 도 함께 파기 되어야 하므로, 결국 원심판결 중 피고인들 에 대한 유죄부분은 파기되어야 한 4. 결론

그러므로 피고인 A의 나머지상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결 중 피고인들 에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리· 판단하게 하기 위하여 원심 법원 에 환송 하기 로하며, 검사 의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견 으로 주문 과 같이판결한다.

재판장 대법관 김선수

대법관 권순일

주 심 대법관 이기택

대법관 박정화