가. 부동산을 처분하려는 자가 진정한 권리자와 동일인인지의 여부에 관한 부동산중개업자의 조사확인의무의 내용과 정도

나. 부동산중개업자는 매도의뢰인이 모르는 사람인 경우 등기권리증의 소지 여부나 그 내용을 확인조사할 주의의무가 있는지 여부(적극)

가. 부동산중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있을 뿐 아니라 구 부동산중개업법(1989.12.30. 법률 제4153호로 개정되기 전의 것) 제16조 에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 할 의무를 부담하고 있는바, 같은 법 제17조 제1항 은 중개의뢰를 받은 중개업자는 중개물건의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있음을 명시하고 있고 위 권리관계 중에는 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함되어 있다고 할 것이므로, 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의성실로써 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자와 동일인인지의 여부를 부동산등기부와 주민등록증 등에 의하여 조사확인할 의무가 있다.

나. 등기권리증은 소유권이전등기단계에서 뿐 아니라 그 이전의 거래에 있어서도 당사자 본인의 증명이나 처분권한의 유무의 확인 등을 위하여 중요한 자료가 되는 것이므로 중개업자로서는 매도의뢰인이 알지 못하는 사람인 경우 필요할 때에는 등기권리증의 소지 여부나 그 내용을 확인조사하여 보아야 할 주의의무가 있다.

구 부동산중개업법 (1989.12.30. 법률 제4153호로 개정되기 전의 것) 제16조 , 제17조 , 민법 제681조

가. 대법원 1992.2.11. 선고 91다36239 판결(공1992,1000)

서인자 외 1인

피고 소송대리인 변호사 하승완

광주고등법원 1992.11.18. 선고 91나5579 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

제1점에 대하여

1. 원심이 인정한 사실에 의하면, 소외 1은 1989.3.경 이 사건 토지(광주 광산구 소촌동 139, 같은동 50, 같은동 58의 1 합계 481평)의 소유자인 소외 2가 서울에서 거주하며 의사로서 근무하고 있어 관리가 소홀한 것을 이용하여 이를 처분하여 그 대금을 편취할 것을 마음먹고 부동산중개업을 하고 있던 피고에게 매매의 알선을 부탁하였고, 피고는 원고 서성석으로부터 주거지로 약 500평 정도를 매수하고 싶으니 이를 알선하여 달라고 부탁받은 바 있어서 같은 해 4.6. 소외 1과 이 사건 토지의 현장을 답사하여 본 후 원고들의 거주지인 부산에 연락하여 원고들이 이 사건 토지를 둘러보고 평당 230,000원에 매입하려 하였으나 흥정이 되지 아니하였고, 다시 같은 달 8.에 원고 서성석이 전화로 평당 250,000원이면 계약하겠다며 원고들의 거주지인 부산에서 광주에 와서 계약을 하려면 시간이 걸리니 피고가 돈을 융통하여서라도 원고들을 대리하여 계약을 체결하여 주면 추후 이를 정산하여 주겠다고 말하므로 피고는 이에 동의하고 원고들을 대리하여 소외 1과 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하게 되었는데, 피고는 부동산중개를 의뢰받은 중개업자로서 중개대상물의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용의 제한사항 등을 확인하여 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 교부하여야 할 주의의무가 있음에도 이를 게을리 한 채 소외 1이 자신의 사진을 붙여 위조한 소외 2의 주민등록증을 제시하면서 마치 자신이 소외 2인 것처럼 행세하는 것을 모르고 소외 1로부터 위조된 주민등록증을 제시받고서 그 주민등록상의 사진과 소외 1의 얼굴이 일치하는 것만을 확인하고, 제시받은 주민등록증의 위조여부 및 소외 1이 위 대지를 매도할 권한을 가진 진정한 권리자로서 그 등기권리증을 소지하고 있는지의 여부 등에 대한 확인을 제대로 하지 아니함으로써 소외 1을 이 사건 토지의 소유자인 소외 2으로 오인하여, 소외 1과의 사이에 이 사건 토지를 대금은 120,250,000원(평당 250,000원씩)으로 하되, 계약금 19,000,000원은 같은 날, 중도금 40,000,000원은 같은 해 5.8. 잔금 61,250,000원은 같은 달 23.에 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받음과 동시에 각 지급하기로 약정하고 그 매매계약서상의 매수인란은 공란으로 남겨둔 채로 그 자리에서 계약금 19,000,000원을 우선 자신의 돈으로 지급하여 매매계약을 체결하였고, 그 후 원고 서성석은 피고가 소외 1과 이미 작성하여 놓은 계약서의 매수인란을 서인자 외라고 기재하고 서인자 명의의 날인을 하고 계약금 19,000,000원을 피고에게 지급하였고, 소외 1은 중도금지급기일인 같은 해 5.8. 피고의 입회하에 원고들로부터 중도금 40,000,000원을 교부받아 합계 금 59,000,000원을 편취하고서 잔대금지급기일이 가까와지자 도피하여 버렸다는 것인바, 원심이 취사한 증거를 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.

다만 기록에 의하면, 소외 1이 소지한 주민등록상의 주소와 토지공부상의 주소와는 다른 것인데도 원심은 이것이 같다고 잘못 인정한 것으로 보이나, 이는 이 사건 결과에 영향이 없는 것이다.

그리고 소외 2는 소외 1의 형이 아니고 동생인데 원심이 형이라고 설시하였으나 이는 오기로 보이고, 갑 제11호증도 갑 제1호증의 11의 오기로 보인다.

2. 부동산중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 같은 법 제681조에 의하여 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있을 뿐 아니라, 이 사건 거래 당시 시행되던 부동산중개업법(1989.12.30. 법률 제4153호로 개정되기 전의 것, 이하같다) 제16조 에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 할 의무를 부담하고 있는바, 부동산중개업법 제17조 제1항 은 중개의뢰를 받은 중개업자는 당해 중개물건의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있음을 명시하고 있고, 위 권리관계 중에는 당해 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함되어 있다고 할 것이므로, 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의 성실로써 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자와 동일인인지의 여부를 부동산등기부와 주민등록증등에 의하여 조사 확인할 의무가 있다고 할 것이고 ( 당원 1992.2.11. 선고 91다36239 판결 참조), 이와 같은 의무는 위 부동산중개업법의 개정 전후에 걸친 의무사항이라고 할 것이다.

그리고 등기권리증은 소유권이전등기 단계에서 뿐 아니라 그 이전의 거래에 있어서도 당사자 본인의 증명이나 그 처분권한의 유무의 확인 등을 위하여 중요한 자료가 되는 것이므로 중개업자로서는 매도의뢰인이 알지 못하는 사람인 경우 필요할 때에는 등기권리증의 소지 여부나 그 내용을 확인 조사하여 보아야 할 주의의무가 있다고 할 것이다.

3. 따라서 부동산중개업자인 피고로서는 원심이 인정한 사실관계하에서도 적어도 매도의뢰인의 등기권리증 소지 여부를 확인하지 아니한 과실이 있다고 할 것이고, 특히 이 사건에 있어서 매매계약의 체결이 매수의뢰인인 원고들이 참석한 가운데 체결된 것이 아니라 원고들이 참석하지 아니한 상태에서 원고를 대리하여 피고가 체결한 점에 비추어 보거나, 소외 1이 소지 제시한 주민등록상의 주소와 토지공부상의 주소가 다른 점에 비추어 보면, 피고가 위 부동산중개업법 제17조 소정의 확인의무를 태만하였다는 원심의 설시이유는 수긍이 간다.

4. 그리고 위의 판례의 취지는 부동산의 매매 등을 의뢰한 자가 진정한 권리자와 동일인인지의 여부를 판단함에 있어 부동산중개업자에게 부동산등기부와 주민등록증을 조사 확인할 의무가 있음을 설시한 것일 뿐, 나아가 부동산중개업자가 부동산등기부와 주민등록증만을 조사 확인하면 중개인으로서의 주의의무를 다한 것이 되어 의뢰인에 대한 손해배상책임이 면책된다는 취지는 아니므로, 원심의 판시가 위 판례에 저촉된다고 할 수 없다.

따라서 논지는 이유가 없다.

제2점에 대하여

1. 원심의 사실인정이 채증법칙에 위반된다고 할 수 없음은 위에서 본바와 같고, 원고의 과실비율에 대한 원심의 사실인정이나 판단도 수긍이 된다.

2. 소론과 같이 소외 1의 사기행위가 발각된 이후에 소외 김길남의 중재로 합의관계를 논의하는 과정에서 소외 1의 처인 소외 3이 현금 22,000,000원과 다른 토지에 대한 가등기를 설정하여 주기로 제의하였음에도 원고들이 이를 거절하였다 하더라도 원고들로서는 손해의 전부배상이 이루어지지 아니한 상황에서 위의 제의에 응하여야 할 의무가 있다고 할 수 없으므로 그러한 제의를 거절한 사실만으로 원고가 채권확보를 스스로 포기한 것이라거나 이로 인하여 손해가 확대된 것이라고 할 수 없고, 이로써 피고의 책임이 면책된다고 할 수 없다 할 것이므로, 원심이 피고의 이러한 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였다 하더라도 이는 이 사건 판결의 결과에 영향이 없다고 보아야 할 것이다.

논지도 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.