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대법원 1992. 2. 14. 선고 91다22032 판결
[부당이득금][공1992.4.1.(917),1020]
판시사항

가. 사실상 도로에 있어서 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하고 있는지 여부의 판단 기준

나. 사실상 도로화되고 그 후 주민들의 자력으로 도로 포장공사가 시행된 토지에 대하여 시가 하수도 매설공사를 시행하였거나 도로로 지정하였다는 사정만으로는 시가 도로를 개설하여 점유하고 있다고 볼 수 없다고 한 사례

다. 시가 도로로 지적고시를 하고, 하수관을 매설하였으며, 새마을 자조사업으로 콘크리트 포장을 실시한 뒤 다시 하수관 개량공사와 아스팔트 덧씌우기공사를 시행하여 주민 및 차량의 통행에 제공하였다면 시가 도로로 개설하여 점유 관리하게 된 것이라고 한 사례

라. 사유지의 도로 제공에 대한 의사해석의 기준

마. 위 “라”항의 의사해석과 도로예정지로 지정고시되자 나머지 토지를 택지로 분할하여 매각함으로써 공터로 남아 사실상 통행로로 이용되었다든가 또는 비과세 지정을 받은 사정

바. 도로부지로 예정되어 있는 토지라는 점을 알고 취득한 사실이 소유자의 토지 점유자에 대한 부당이득반환청구에 있어서 장애가 되는지 여부(소극)

판결요지

가. 도로법 등의 적용을 받지 않는 사실상의 도로에 있어서는 국가나 지방자치단체가 그 도로를 시공하여 개설하거나 또는 이미 형성되어 있는 기존의 도로에 대하여 확장, 도로 포장 또는 하수도 설치 등 도로의 개축 또는 유지보수공사를 시행하여 일반공중의 교통에 공용한 때에는 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있다고 보아 그가 점유 관리하는 도로라고 보아야 할 것이다.

나. 토지의 소유자에 의하여 인근 건물의 통로로 제공됨으로써 사실상 도로화되고, 그 후 인근 주민들의 자력으로 도로 포장공사가 시행된 토지에 대하여 시가 주민 편의를 위하여 하수도 매설공사를 시행하였거나 도시계획상 도로로 지정하였다는 사정만으로는 도로 개설행위라고 볼 수 없어 시가 도로로 개설하여 점유 관리하고 있다고 볼 수 없다고 한 사례.

다. 시가 도시계획에 따른 도로로 지적고시를 하고, 나아가 도로로 지목변경된 토지 부분에 하수관을 매설하였으며, 새마을 자조사업으로 도로 전부에 콘크리트 포장을 실시하여 공중의 통행에 이용되어 오던 중 다시 시가 하수관 개량공사와 아스팔트 덧씌우기공사를 시행하여 주민 및 차량의 통행에 제공하였다면 시가 위 토지를 도로로 개설하여 점유 관리한 것이라고 한 사례.

라. 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반의 통행도로 사용되고 있는 경우, 토지소유자가 그 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용승낙을 하였다고 의사해석을 함에 있어서는 그가 당해 토지를 매수한 경위나 보유기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할매각한 경위와 그 규모, 통행로로 쓰이는 당해 토지의 위치나 성상, 주위환경 등 여러 사정을 종합하여 신중히 판단하여야 한다.

마. 위 “라”항의 의사해석에 있어 어느 토지가 도시계획결정에 의한 도로예정지 지정고시로 그 사용수익이 제한되자 이를 제외한 나머지 토지를 택지로 분할하여 매각함으로써 위 토지가 공터로 남아 사실상 통행로로 이용되었다는 사정만으로서는 토지 소유자가 위 토지에 대한 사용수익을 포기한 것으로 볼 수 없고, 특히 위 토지에 대하여 비과세 지정을 받았다고 하더라도 이것만으로 사용수익관계에 어떤 영향이 있다고 할 수 없다.

바. 토지 소유자가 토지의 취득 당시 그 토지가 도로부지로 예정되어 있어서 사권 행사에 제한이 있다는 점을 알고서 이를 취득하였다 하더라도 그러한 사정만으로는 그에게 점유로 인한 부당이득반환청구를 함에 있어서 장애가 된다고 할 수 없다.

참조조문

가.나.다.라.마.바. 민법 제741조 가.나.다. 민법 제192조

원고, 상고인 겸 피상고인

원고 1 원고들 외2인 소송대리인 변호사 김용철

피고, 피상고인 겸 상고인

서울특별시 소송대리인 변호사 유재방

주문

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원고 1과 피고의 각자 부담으로 한다.

이유

1. 원고 1 소송대리인의 상고이유에 대하여

원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고 1 소유의 서울 노원구 (주소 1 생략) 토지에 대하여 도로로 개설하여 점유 관리하고 있는지 여부를 살피면서, 그 증거들을 종합하여, 위 원고 소유 토지의 분할 전 토지인 (주소 2 생략) 전 1253평의 전 소유자인 소외인이1972년경 위 (주소 1 생략) 토지 부분에 관하여 미확정 도시계획지구 내의 도로예정선 분할신청을 하여, 피고의 승인을 받아 그 전부터 통로로 사용하기 위하여 도로의 형태가 구비되어 있던 위 (주소 1 생략) 토지 부분을 제외한 나머지 부분을 수필지로 분할한 뒤 대지로 지목을 변경하였고, 위 (주소 1 생략) 부분은 1972.4.8. 도로로 지목을 변경하고 비과세 지정을 받았으며, 그 후 피고가 위 (주소 1 생략) 토지에 1980년경 하수관 매설 공사를 시행하였고, 다시 1988.7.경 인근주민들이 그들의 자력으로 위 토지 중 위 원고가 구하는 456평방미터에는 노폭 8미터의 콘크리트 포장공사를, 나머지 부분은 보도블럭설치공사를 시행하였으며, 한편 위 토지는 1986년 이전에 도시계획 도로로 지정된 사실을 인정한 다음, 위와 같이 위 토지의 전 소유자에 의하여 인근건물의 통로로 제공됨으로써 사실상 도로화되고, 그 후 인근주민들의 자력으로 도로포장공사가 시행된 위 토지에 대하여 피고가 주민 편의를 위하여 하수도 매설 공사를 시행하였거나 도시계획상 도로로 지정하였다는 사정만으로는 피고의 도로개설행위라고 볼 수 없고, 따라서 피고가 위 토지를 도로로 개설하여 점유 관리하고 있다고 볼 수 없으므로 이를 원인으로 하는 위 원고의 피고에 대한 부당이득반환청구는 이유 없다고 판시 하였다.

원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 소론과 같이 도로예정선 내에 있어서의 사권제한에 관한 법리와 도로의 부당 점유, 관리에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙 위반, 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.

원심은 원고 1 소유의 위 토지에 대하여 피고가 도로 개설행위를 하였다고 볼 수 없다 하여 피고에 대한 부당이득반환청구를 배척하고 있음이 명백하고, 결코 위 토지의 전 소유자에 의하여 그 토지에 대한 소유권의 포기가 있었다던가 전 소유자 스스로 통행로로서 제공하였거나 기부채납하였다고 하는 사실을 전제로 하여 위 원고의 청구를 배척한 것은 아니다. 소론은 원심이 확정한 사실관계와 다른 사실의 바탕에서 원심판결을 비난하는 것이므로 채택할수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여

(1) 원심은 그 채택증거를 종합하여, 피고가 1972.11.23. 원고 2 소유의 서울 성북구 (주소 3 생략) 토지 중 일부인 463평방미터에 대하여 도시계획 결정에 따른 도로로 지적고 시를 하고, 나아가 1980년경 위 도로로 지목변경된 토지 부분에 하수관을 매설하였으며, 새마을 자조사업으로 위 도로 전부에 콘크리트 포장을 실시하여 공중의 통행에 이용되어 오던 중, 다시 피고가 1987.3.25.부터 같은 해 7.6.까지 하수관개량공사와 아스팔트 덧씌우기 공사를 시행하여 주민 및 차량의 통행에 제공한 사실을 확정한 다음, 그렇다면 피고는 위 1987.3.25.부터는 위 토지를 도로로 개설하여 점유 관리하게 된 것이라는 취지로 판시하였다 .

원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 원심의 위와 같은 판시는 피고가 위 토지에 대하여 단순히 지적고시를 하는 데 그치지 아니하고 나아가 수용, 보상 등의 적법절차 없이 도로시설 행위라고 할 수 있는 하수관매립공사, 도로포장공사를 함으로써 위 토지를 도로로 개설하여 점유 관리하게 된 것이라는 취지이고, 수용이나 보상 없이 지적고시를 한 것 자체를 위법이라고 한 것은 아니다. 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.

(2) 원심은 원고 3 소유의 서울 도봉구 (주소 4 생략) 토지 부분에 대하여 피고가 1980년경 하수관을 매설하고, 다시 1986년경에는 새마을 자조사업으로 콘크리트포장공사를 실시한 사실을 확정한 다음, 위 토지와 같은 도로부지인 인근 토지에 대한 보상금을 지급한 시기인 1984.12.13.을 실질적인 도로개설 시점으로 보아야 한다고 판시하였다. 그리고 원심 제5차 변론기일에 피고대리인이 위 토지에 대하여 도로법상 노선인정의 공고가 있었다는 사실을 자백한 것으로 되어 있으나, 이 부분은 진실에 반하고 착오로 인한 것이고 원심에서 피고에 의하여 위 사실과 상충된 사실이 주장됨에 따라 적법하게 취소되었다고 판시함으로써, 제1심판시와는 달리 도로법에 의한 도로로 지정고시한 일이 있다고 보지 아니하였다.

원심의 위와 같은 사실인정은 수긍되고 위 토지의 도로로 지정 고시된 여부 등에 대한 심리미진 내지 공공도로의 개설이나 점유관리에 관한 법리를 오해하거나 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

(3) 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우, 토지소유자가 그 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용승낙을 하였다고 의사해석을 함에 있어서는 그가 당해 토지를 매수한 경위나 보유기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할매각한 경위와 그 규모, 통행로로 쓰이는 당해토지의 위치나 성상, 주위환경 등 여러 사정을 종합하여 신중히 판단하여야 하고 ( 당원 1990.3.23. 선고 89다카25240 판결 ; 1991.2.22. 선고 90다카25529 판결 참조), 한편 도로법 등의 적용을 받지 않는 사실상의 도로에 있어서는 국가나 지방자치단체가 그 도로를 시공하여 개설하거나 또는 이미 형성되어 있는 기존의 도로에 대하여 확장, 도로 포장 또는 하수도 설치 등 도로의 개축 또는 유지보수공사를 시행하여 일반공중의 교통에 공용한 때에는 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있다고 보아 그가 점유 관리하는 도로라고 보아야 할 것이다 ( 당원 1991.3.12. 선고 90다5795 판결 참조).

원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원고 2, 원고 3은 그들 소유의 위 토지가 도시계획결정에 의한 도로예정지 지정고시로 그 사용수익이 제한되자 이를 제외한 나머지 토지를 택지로 분할하여 매각함으로서 위 각 토지가 공터로 남아 사실상 통행로로 이용되었던 것으로서, 위와 같은 사정만으로는 위 원고들이 위 토지에 대한 사용수익을 포기한 것으로 볼 수 없고, 특히 위 원고 2 소유 토지에 대하여 비과세 지정을 받았다고 하더라도 이것만으로 사용수익관계에 어떤 영향이 있다고 할 수 없으며 , 나아가 이와 같은 위 토지에 대하여 주민들이 주민부담금으로 하수도공사를 하고, 새마을 사업의 일환으로 그 도로에 콘크리트공사를 하였다 하더라도 지방자치단체인 피고가 이에 관여하여 하수도공사를 하고, 덧씌우기라 하더라도 포장공사를 하여 일반공중의 통행에 공용하고 있다면 위 토지에 대하여 피고가 도로를 개설하여 점유 관리하는 것으로 보아야 한다고 판시 하였다.

위와 같은 원심판단은 정당하고 소론과 같은 범리오해의 위법이 없다.

위 원고들이 위 토지의 취득당시 위 토지가 도로부지로 예정되어 있어서 사권행사에 제한이 있는 토지라는 점을 알고서 이를 취득하였다 하더라도 그러한 사정만으로는 피고에게 그 점유로 인한 부당이득반환청구를 함에 있어서 장애가 된다고 할 수 없다 ( 당원 1990.12.21. 선고 90다5528 판결 참조). 논지는 이유 없다.

이상의 이유로 원고 1의 상고와 피고의 원고 2, 원고 3에 대한 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 감상원 박만호

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심급 사건
-서울고등법원 1991.5.24.선고 90나30984
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