가. 특정일에 임야를 매수하였다는 원고의 자백이 자산의 취득 또는 양도시기에 관한 소득세법 제27조 및 같은법시행령 제53조 제1항 의 규정에 비추어 임야의 매매계약체결일에 관한 것이 아니라 대금청산일, 즉 임야의 취득시기에 관한 것으로 봄이 상당하다고 한 사례

나. 재산제세조사사무처리규정(국세청훈령 제980호) 제72조 제3항 제6호 가 무효의 규정인지 여부 및 위 규정의 해석

다. 서증의 작성 경위와 서증의 내용 등에 관한 심리를 미진한 채 원고가 임야 수 필지를 10여 명에게 양도하였다고 인정한 원심판결을 채증법칙 위배나 심리미진의 위법으로 파기한 사례

가. 원고가 변론기일에서 진술한 소장을 통하여 자신이 1986.12.16. 이 사건 임야를 매수하였다고 선행자백을 하였고, 피고가 변론기일에서 진술한 준비서면을 통하여 원고의 위 자백을 원용하였다면, 소득세법 제27조 및 같은법시행령 제53조 제1항 에 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 그 취득시기 및 양도시기는 같은법시행령 제53조 제1항 각호의 경우를 제외하고는 원칙적으로 당해 자산의 대금을 청산한 날로 하도록 규정되어 있으므로, 원고의 위 자백은 이 사건 임야의 매매계약체결일에 관한 것이 아니라 대금청산일, 즉 임야의 취득시기에 관한 것으로 봄이 상당하다고 한 사례.

나. 1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 소득세법시행령 제170조 제4항 은 1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 소득세법 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호 의 위임에 따라 실지거래가액에 의할 경우를 규정하면서, 그 제2호 에 "국세청장이 지역에 따라 정하는 일정규모 이상의 거래 기타 부동산투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래에 있어서 양도 또는 취득 당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우"를 열거함으로써, 국세청장으로 하여금 양도차익을 실지거래가액에 의하여 계산할 거래를 지정하게 하면서 그와 같은 거래를 지정하는 절차나 방법에 관하여 아무런 제한을 두지 않고 있으므로, 이에 따라 국세청장이 훈령의 형식으로 재산제세조사사무처리규정(국세청훈령 제980호) 제72조 제3항 제6호 에 그 거래내용이 "군(읍 제외).면지역에 소재하는 부동산으로서 1과세기간 중에 취득한 토지의 합계면적이 1만 평 이상이고 그 가액(등록세과세표준액)이 5천만원 이상인 당해 부동산과 이에 부수된 건물을 양도한 때"를 실지거래가액에 의할 거래의 하나로 지정하고 있다면, 이 훈령의 규정은 소득세법시행령의 위임에 따라 그 규정의 내용을 보충하는 기능을 가지면서 그와 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가지는 것이어서, 그 내용이 위 법령의 위임 한계를 벗어난 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 무효라고 볼 수 없으며 또 위 훈령규정의 내용과 취지로 미루어 볼 때, 1과세기간 중에 취득한 토지의 합계면적이 1만 평 이상으로서 그 가액이 5천만원 이상일 때에는, 1과세기간 중에 양도한 토지의 합계면적이 1만 평 미만이거나 그 가액이 5천만원 미만이라도, 위 규정에 따라 양도차익을 실지거래가액에 의하여 계산하여야 할 것으로 해석된다.

다. 서증의 작성 명의인들을 증인으로 신문하는 등의 방법으로 서증의 작성경위와 서증의 내용 등에 관한 심리를 미진한 채 배치되는 내용이 기재된 서증들을 포함한 증거들만을 가지고 원고가 임야 수 필지를 10여 명에게 양도하였다고 인정한 원심판결을 채증법칙 위배나 심리미진의 위법으로 파기한 사례.

가. 행정소송법 제8조 제2항 ( 민사소송법 제261조) , 소득세법 제27조 , 같은법시행령 제53조 나. 구 소득세법(1990.12.31 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항 , 제45조 제1항 , 같은법시행령(1989.8.1 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 2호 , 재산제세조사사무처리규정(국세청훈령 제980호) 제72조 제3항 제6호 다. 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제183조 , 제187조

나. 대법원 1987.9.29. 선고 86누484 판결(공1987,1668) 1988.3.22. 선고 87누654 판결(공1988,711) 1990.7.27. 선고 90누3768 판결(공1990,1824) 1990.10.30. 선고 90누6781 판결(공1990,2472)

원고 소송대리인 변호사 이영섭 외 1인

서초세무서장

서울고등법원 1991.5.16. 선고 89구6442 판결

원심판결을 파기한다.

사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 원고소송대리인들의 상고이유 제1점에 대한 판단

기록에 의하면 원고는 원심의 제1차 변론기일에서 진술한 소장을 통하여 자신이 1986.12.16. 이 사건 임야[경북 상주군 (주소 1 생략) 임야 75,000평]를 매수하였다고 선행자백을 하였고, 피고가 원심의 제6차 변론기일에서 진술한 1990.3.14.자 준비서면을 통하여 원고의 위 자백을 원용하였음을 알 수 있는바, 소득세법 제27조 및 같은법시행령 제53조 제1항 에 의하면 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 그 취득시기 및 양도시기는 령 제53조 제1항 각호의 경우를 제외하고는 원칙적으로 당해 자산의 대금을 청산한 날로 하도록 규정되어 있으므로, 원고의 위 자백은 이 사건 임야의 매매계약체결일에 관한 것이 아니라 대금청산일, 즉 이 사건 임야의 취득시기에 관한 것으로 봄이 상당하고, 소론이 지적하는 바와 같이 원고가 그후 이 사건 임야의 매수일(매매계약체결일을 가리키는 것으로 보임)이 1985.3.28.이라고 주장한 것만으로는 위 자백을 취소한 것으로 볼 수 없을 뿐더러, 달리 위 자백이 적법하게 취소되었다고 볼 만한 흔적을 기록에서 찾아볼 수도 없다.

따라서 원고가 1986.12.16. 이 사건 임야를 취득한 사실을 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로 확정한 원심의 조치는 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 다툼이 있는 사실을 다툼이 없는 사실로 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.

2. 같은 상고이유 제5점에 대한 판단.

1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 소득세법 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호 에 의하면 자산의 양도차익 계산의 기초가 되는 취득가액 및 양도가액은 원칙적으로 양도자산의 취득 당시 및 양도 당시의 기준시가에 의하되, 다만 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 실지거래가액에 의하도록 규정되어 있는바, 1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 같은법시행령 제170조 제4항 은 법률의 위와 같은 위임에 따라 실지거래가액에 의할 경우를 규정하면서, 그 제2호에 "국세청장이 지역에 따라 정하는 일정규모 이상의 거래 기타 부동산투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래에 있어서 양도 또는 취득 당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우"를 열거함으로써, 국세청장으로 하여금 양도차익을 실지거래가액에 의하여 계산할 거래를 지정하게 하면서 그와 같은 거래를 지정하는 절차나 방법에 관하여 아무런 제한을 두지 않고 있으므로, 이에 따라 국세청장이 훈령의 형식으로 재산제세조사사무처리규정(국세청훈령 제980호) 제72조 제3항 제6호에그 거래내용이 "군(읍 제외)·면지역에 소재하는 부동산으로서 1과세기간 중에 취득한 토지의 합계면적이 1만 평 이상이고 그 가액(등록세과세표준액)이 5천만원 이상인 당해 부동산과 이에 부수된 건물을 양도한 때"를 실지거래가액에 의할 거래의 하나로 지정하고 있다면, 이 훈령의 규정은 소득세법시행령의 위임에 따라 그 규정의 내용을 보충하는 기능을 가지면서 그와 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가지는 것이어서, 그 내용이 위 법령의 위임 한계를 벗어난 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 무효라고 볼수 없다 는 것이 당원의 판례( 1987.9.29. 선고 86누484 판결 ; 1988.3.22. 선고 87누654 판결 ; 1990.7.27. 선고 90누3768 판결 ; 1990.10.30. 선고 90누6781 판결 등)가 취하고 있는 견해이다.

또 위 훈령규정의 내용과 취지로 미루어 볼 때, 1과세기간 중에 취득한 토지의 합계면적이 1만 평 이상으로서 그 가액이 5천만원 이상일 때에는, 1과세기간 중에 양도한 토지의 합계면적이 1만 평 미만이거나 그 가액이 5천만원 미만이라도, 위 규정에 따라 양도차익을 실지거래가액에 의하여 계산하여야 할 것으로 해석된다.

따라서 이와 견해를 같이하여 이 사건 양도자산의 양도가 위 훈령 제72조 제3항 제6호에 해당하는 것으로 본 원심판결에 그 규정의 효력이나 취지를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지도 받아들일 수 없다.

3. 같은 상고이유 제2내지 제4의 각 점에 대한 판단.

원심은, 원고가 이 사건 임야에 500여 세대분의 방갈로를 건축, 분양할 생각으로 이를 매수하면서 소외 1로부터 금 100,000,000원을 차용하였다가, 건축허가를 받지 못하여 1985.9.2경 위 소외 1에게 위 임야 중 14,000평을 양도하기로 하고, 1986.12.16. 위 임야 전부에 관하여 일단 원고의 명의로 소유권이전등기를 마치고 나서, 위 임야에서 분할된 경북 상주군 (주소 2 내지 9 생략) 등 8필지 30,733.75㎡를 특정하여 원고가 취득한 가액으로 위 소외 1에게 대물변제하였는데, 위 소외 1이 이를 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니한 채 제3자들에게 전매하여 원고의 명의로부터 각 양수인들의 명의로 직접 소유권이전등기를 하자, 피고가 원고를 위 양도자산의 양도자로 보고 이 사건 과세처분을 한 것이므로, 이 사건 과세처분은 위법한 것이라고 원고는 주장하지만, 을 제4호증의 1내지 12,을 제5 및 제8 각 호증, 갑 제4호증, 갑 제7호증의1 내지 8의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 원고 자신이 1986.12.30.경 (주소 2, 5, 6, 7, 8 생략) 등 5필지를 소외 2 등 8인에게, 1987.3.24.경 (주소 3, 9 생략) 등 2필지를 소외 3 등 2인에게, 1988.5.30.경 (주소 4 생략) 1필지를 소외 4 등 2인에게 합계 금 85,000,000원에 각 양도한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 주장은 받아들일 수 없고 이 사건 과세처분은 적법한 것이라는 취지로 판단하였다.

그러나 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 위 증거들 중 을 제4호증의 3(갑 제8호증의 4도 같은 것)은 (주소 4 생략) 임야에 대한 2분의 1 지분을 양수한 소외 4가, 을 제4호증의 9(갑 제8호증의 7도 같은 것)는 (주소 8 생략) 임야에 대한 4분의 1 지분을 양수한 소외 5가 각각 세무공무원의 조사에 응하여 제출한 확인서들인데, 그 기재내용은 위 소외인들이 위 소외 1로부터 대물변제조로 위 임야들을 각각 양수하였다는 것이고, 을 제4호증의 7(갑 제8호증의 9도 같은 것)은 (주소 7 생략) 임야를 매수한 소외 6이 세무공무원에게 제출한 매매계약서로서 그 매도인이 위 소외 1로 기재되어 있으며, 을 제4호증의 6(갑 제9호증도 같은 것)은 이 사건 임야의 거래경위를 조사한 세무공무원들이 작성한 조사 복명서로서 같은 리 산 40의 21 임야에 대한 4분의 1지분을 양수한 소외 7은 위 소외 1의 어머니로서 실거래자는 위 소외 1로 판단된다고 기재되어 있으므로, 적어도 이 사건 양도자산 중 위 3필의 임야나 그에 대한 지분을 양수한 위 소외 4, 소외 5, 소외 6 등에게 이를 양도한 사람이 위 소외 1이 아니라 원고 자신이라는 원심의 사실인정과는 배치되는 내용의 서증들임이 분명하다.

이 사건 양도자산에 관한 등기부등본인 갑 제7호증의 1 내지 8의 각 기재내용에 의하면, 이 사건 양도자산에 관하여 원고의 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 이어서 위 소외 4, 소외 5, 소외 6 등 양수인들의 명의로 직접 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있기는 하나, (주소 4, 8 생략)임야에 대한 지분과 (주소 7 생략) 임야를 양수인들에게 실제로 양도한 사람이 위 소외 1이라는 위 을 제4호증의 3,7,9의 각 기재내용에 비추어 보면, 양수인들에게 위 임야들을 실제로 양도한 사람이 원고라고 인정하기에 는 부족하다고 할 것이고, 달리 이 점을 인정할 만한 증거를 기록에서 찾아볼 수도 없다.

또 이 사건 양도자산 중 (주소 6, 9, 2, 3 생략) 등 4필의 임야를 양수한 사람들이 작성하여 세무공무원에게 제출한 확인서들인 을 제4호증의 5, 10, 11, 12에는 자신들에게 위 임야들을 실제로 양도한 사람이 누구인지에 관하여 기재된 바가 없고, 원심이 들고 있는 다른 증거들 중에도 위 임야들을 실제로 양도한 사람이 원고 자신이라고 인정할 만한 자료는 없다.

그렇다면 원심으로서는 피고가 제출한 위 을 제4호증의 3, 5, 6, 7, 9,10,11, 12 등을 작성한 사람들을 증인으로 신문하는 등의 방법으로 위 각 서증을 작성하게 된 경위와 각 서증의 내용, 특히 을 제4호증의 3, 7, 9에 이 사건 양도자산을 양도한 사람이 위 소외 1로 기재된 이유 등을 조금 더 심리하여 본 다음에, 이 사건 양도자산을 양수인들에게 실제로 양도한 사람이 누구인지를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이 사건 양도자산을 양도한 사람이 원고라는 사실과 배치되는 내용이 기재된 서증들을 포함한 위와 같은 증거들만을 가지고 원고 자신이 위 소외 1이 아닌 양수인들에게 (주소 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9 생략) 임야 전부를 양도한 사실을 인정할 수 있다고 판시하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하였거나 심리를 제대로 하지 못한 위법이 있다고 보지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지들은 이유가 없다.

4. 그러므로 원고소송대리인들의 나머지 상고이유 제6점에 대하여는 판단하지 아니한 채 원심판결을 파기하고, 원고가 이 사건 양도자산을 위 소외 1과 양수인들 중 누구에게 양도하였는지와 원고가 이 사건 양도자산을 양도함으로 인하여 얼마만큼의 소득이 발생하였는지 등에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.