가. 상속세법시행령 제5조의 2 제3호 가 모법의 위임이 없는 무효규정인지 여부

나. 상속세법 제9조 제4항 및 동법시행령 제5조의2 제3호 의 규정취지와 실질과세원칙에 위배되는지 여부

가. 상속세법 제9조 제4항 제1호 에서 저당권이 설정된 재산권을 들고 있을 뿐 근저당권이 설정된 재산에 관하여는 이를 따로 규정하고 있지 않다고 하더라도 근저당권도 저당권의 일종임이 명백하므로 상속세법시행령 제5조의2 제3호 가 동법 제9조 제4항 에서 대통령이 정하는 바에 따라 평가한 가액의 하나로서 근저당권이 설정된 재산에 있어서 당해재산이 담보하는 채권의 최고액을 들고 있는 것인 모법의 위임이 없는 무효의 규정으로 볼 수 없다.

나. 상속세법 제9조 제4항 과 동법시행령 제5조의2 제3호 의 규정취지는 부동산에 관하여 근저당권을 설정하는 경우 그 피담보채권 최고액은 통상 그 부동산의 실제가액 범위 내에서 결정되는 것으로 볼 수 있어 근저당권의 피담보채권액이 다른 방법으로 산정한 가액보다 클 때는 그 채권 최고액을 실제가액으로 봄이 일반적으로 거래의 실정에 부합하고 예외적으로 그 부동산의 실제가액보다 큰 금액을 피담보채권 최고액으로 하여 근저당권이 설정되는 수가 있을 수 있다 하더라도 그와 같은 경우에 그 부동산의 실제가액만을 상속재산가액으로 하는 것은 그 부동산의 실제가액보다 많은 채무를 상속세가액에서 공제받아 상속세를 포탈할 여지가 있게 되므로 이를 방지하고자 함에 있는 것으로 풀이되므로 위 규정들이 실질과세의 원칙에 배치되는 규정들이라고는 할 수 없다.

상속세법 제9조 제4항 , 동법시행령 제5조의2 제3호

나. 대법원 1987.4.14. 선고 86누478 판결

원고 소송대리인 변호사 이태훈

강서세무서장

서울고등법원 1987.2.24. 선고 85구790 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 상고이유 제1점에 대한 판단

상속세법 제9조 제4항 이 다음 각호의 1에 해당하는 상속재산은 제1항 의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 바에 따라 평가한 가액과 제1항 또는 제2항 의 규정에 의한 가액중 큰 금액을 그 재산의 가액으로 한다고 규정하면서 그 제1호 에 저당권이 설정된 재산을 들고 있을뿐 근저당권이 설정된 재산에 관하여는 이를 따로 규정하고 있지 않다고 하더라도 근저당권도 저당권의 일종임이 명백한 이상 상속세법시행령 제5조의 2 제3호 가 법 제9조 제4항 에서 대통령령이 정하는 바에 따라 평가한 가액의 하나로서 근저당권이 설정된 재산에 있어서 당해재산이 담보하는 채권의 최고액을 들고 있는 것이 모법의 위임이 없는 무효의 규정이라고 할 수는 없다.

그리고 위 상속세법 제9조 제4항 과 동 시행령 제5조의 2 제3호 가 위와 같이 근저당권이 설정된 상속재산에 있어서는 당해재산이 담보하는 채권의 최고액과 상속개시 당시의 현황에 의한 가액 혹은 일정한 경우에 있어서는 상속세부과 당시의 가액중 큰 금액을 그 재산의 가액으로 하도록 규정하고 있는 것은 부동산에 관하여 근저당권을 설정하는 경우 그 피담보채권최고액은 통상 그 부동산의 실제가액범위 내에서 결정되는 것으로 볼 수 있어 근저당권의 피담보채권최고액이 다른 방법으로 산정한 가액보다 클때는 그 채권최고액을 실제가액으로 봄이 일반적으로 거래의 실정에 부합하고 예외적으로 그 부동산의 실제가액보다 큰 금액을 피담보채권최고액으로 하여 근저당권이 설정되는 경우가 있을 수 있다 하더라도 그와 같은 경우에 그 부동산의 실제가액만을 상속재산 가액으로 하는 것은 그 부동산의 실제가액보다 많은 채무를 상속세과세가액에서 공제받아 상속세를 포탈할 여지가 있게 되므로 이를 방지하고자 함에 있는것으로 풀이되므로 위 규정들이 실질과세의 원칙에 배치되는 규정들이라고는 할 수 없다.

또 위 규정들의 입법취지가 위와 같은 것으로 해석되는 이상 위 규정들이 부동산 위에 근저당권을 설정한 사람들에게 근저당권이 아닌 일반저당권을 설정한 사람들에 비하여 무거운 상속세를 부과하여 조세공평주의에 반하는 것으로 볼 수도 없다.

같은 취지의. 선고 원심판결은 정당하고 위 시행령의 규정이 무효의 규정임을 전제로 한 상고논지는 이유 없다.

2. 상고이유 제2점에 대한 판단

논지는 상속세법 제9조 제4항 과 동 시행령 제5조의 2 제3호 의 규정은 근저당권이 부동산의 시가를 고려한 정상적인 담보거래에 의하여 설정된 경우에 한하여 적용할 수 있는 것이고 이 사건에 있어서와 같이 부동산 소유자의 급격한 재정악화로 인하여 채권자의 사후적인 담보제공 요구에 응하여 근저당권을 설정해 주면서 그 피담보채권최고액을 시가와 상관없이 고액으로 정한 경우 등에는 적용할 수 없고 그러한 경우에까지 위 규정들을 적용하는 것은 실질과세의 원칙에 반한다는 것이나 위 규정들의 입법취지가 위에서 본 바와 같은 것으로 해석되는 이상 위 규정들을 적용함에 있어서 근저당권이 설정된 경위, 그 피담보채권최고액이 시가를 고려하여 결정된 것인가 여부등은 이를 고려할 여지가 없음이 분명하므로 논지는 받아들일 수 없다.

2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.