[1] 항소심에 이르러 새로운 청구가 추가된 경우, 항소심이 기존의 청구와 새로 추가된 청구를 모두 배척할 때의 주문 표시 방법

[2] 판결이유에 청구가 이유 없다고 설시하고 있더라도 주문에 그 기재가 없으면 재판의 누락에 해당하는지 여부(적극)

[3] 재판의 누락이 있는 청구 부분에 대한 상고의 적법 여부(소극)

[1] 항소심에 이르러 새로운 청구가 추가된 경우, 항소심은 추가된 청구에 대하여는 실질상 제1심으로서 재판하여야 하므로 제1심이 기존의 청구를 배척하면서 "원고의 청구를 기각한다."고 판결하였는데, 항소심이 기존의 청구와 항소심에서 추가된 청구를 모두 배척할 경우 단순히 "항소를 기각한다."는 주문 표시만 하면 되는 것은 아니고, 이와 함께 항소심에서 추가된 청구에 대하여 "원고의 청구를 기각한다."는 주문 표시를 하여야 한다.

[2] 판결에는 법원의 판단을 분명하게 하기 위하여 결론을 주문에 기재하도록 되어 있으므로 재판의 누락이 있는지 여부는 우선 주문의 기재에 의하여 판정하여야 하고, 판결이유에서 청구가 이유 없다고 설시하고 있더라도 주문에서 설시가 없으면 특별한 사정이 없는 한 재판의 누락이 있다고 보아야 한다.

[3] 재판의 누락이 있는 경우, 그 부분 소송은 아직 원심에 계속중이라고 보아야 할 것이어서 적법한 상고의 대상이 되지 아니하므로 그 부분에 대한 상고는 부적법하다.

[1] 민사소송법 제262조 , 제408조 , 제414조 [2] 민사소송법 제208조 , 제212조 [3] 민사소송법 제212조

[1] 대법원 1974. 5. 28. 선고 73다1796 판결(공1974, 7927) 대법원 1997. 6. 10. 선고 96다25449, 25456 판결(공1997하, 2125)

원고 (소송대리인 변호사 김일두)

피고 (소송대리인 변호사 이인규)

창원지법 2004. 4. 22. 선고 2002나7859 판결

소유권이전등기말소청구 부분에 대한 원고의 상고를 각하한다. 건물철거 및 토지인도청구 부분에 대한 원고의 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

1. 먼저 직권으로 소유권이전등기말소청구 부분에 대한 원고의 상고가 적법한지 여부에 관하여 본다.

항소심에 이르러 새로운 청구가 추가된 경우, 항소심은 추가된 청구에 대하여는 실질상 제1심으로서 재판하여야 하므로 제1심이 기존의 청구를 배척하면서 "원고의 청구를 기각한다."고 판결하였는데, 항소심이 기존의 청구와 항소심에서 추가된 청구를 모두 배척할 경우 단순히 "항소를 기각한다."는 주문 표시만 하면 되는 것은 아니고, 이와 함께 항소심에서 추가된 청구에 대하여 "원고의 청구를 기각한다."는 주문 표시를 하여야 하며 ( 대법원 1974. 5. 28. 선고 73다1796 판결 , 1997. 6. 10. 선고 96다25449,25456 판결 등 참조), 한편 판결에는 법원의 판단을 분명하게 하기 위하여 결론을 주문에 기재하도록 되어 있으므로 재판의 누락이 있는지 여부는 우선 주문의 기재에 의하여 판정하여야 하고, 판결이유에서 청구가 이유 없다고 설시하고 있더라도 주문에서 설시가 없으면 특별한 사정이 없는 한 재판의 누락이 있다고 보아야 하며 ( 대법원 1969. 6. 24. 선고 69다605 판결 , 1981. 12. 22. 선고 80후25 판결 , 1984. 4. 25. 자 84마118 결정 등 참조), 재판의 누락이 있는 경우 그 부분 소송은 아직 원심에 계속중이라고 보아야 할 것이어서 적법한 상고의 대상이 되지 아니하므로 그 부분에 대한 상고는 부적법하다 ( 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다50274 판결 , 1997. 10. 10. 선고 97다22843 판결 등 참조).

기록에 의하면, 원고는 이 사건 청구로서 제1심에서의 측량감정 결과에 따라 "피고는 원고에게 이 사건 임야 중 제1심판결 별지도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 16, 17, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 임야 108㎡ 지상에 건립된 스레트지붕 단층 건물 65㎡ 및 스라브지붕 단층 욕실 7㎡를 철거하고, 위 임야 108㎡를 인도하라."고 구하였으나, 제1심은 "원고의 청구를 기각한다."는 판결을 선고한 사실, 그러자 원고는 이러한 제1심판결에 불복하고 항소한 이후 2003. 6. 11.자 청구취지정정 및 청구원인보충신청서를 통하여 이 사건 청구를 "피고는 원고에게, ① 이 사건 임야 중 원심판결 별지도면 표시 3, 4, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 15, 16, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈐부분 78㎡ 지상에 건립된 시멘트 블록조 슬레이트지붕 단층 주택 25㎡를 철거하고, 위 임야 78㎡를 인도하고, ② 이 사건 임야 중 142/4950 지분 중 67/4950 지분에 관하여 창원지방법원 마산등기소 1990. 5. 3. 접수 제15861호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라."는 것으로 변경하였는데, 위 건물철거 및 토지인도청구의 목적물 표시와 면적 등은 원심에서의 재측량감정 결과에 따른 것인 사실, 그런데 원심은 그 판결이유에서 위와 같이 변경된 이 사건 청구 전부에 관하여 이유 없다고 설시하면서도 주문에서는 "원고의 항소를 기각한다."고만 하였을 뿐 위 소유권이전등기말소청구 부분에 관하여는 아무런 판단을 하지 아니한 사실을 알 수 있다.

사정이 이와 같다면, 원고는 2003. 6. 11.자 청구취지정정 및 청구원인보충신청서를 통하여 기존의 청구였던 건물철거 및 토지인도청구에서의 목적물 표시와 면적 등을 정정하면서 이와 함께 소유권이전등기말소청구를 추가함으로써 소의 추가적 변경을 하였다고 할 것이고, 이러한 경우 원심으로서는 추가된 소유권이전등기말소청구에 관하여 실질상 제1심으로서 재판을 하였어야 함에도 불구하고, 판결이유에서만 이에 관하여 설시하였을 뿐 주문에서 아무런 판단을 하지 않은 이상, 이는 소유권이전등기말소청구에 관한 재판을 누락한 경우에 해당하고 이 부분 청구는 여전히 원심에 계속중이라고 할 것이어서 적법한 상고의 대상이 되지 아니하므로, 이 부분에 대한 원고의 상고는 나아가 상고이유에 관하여 살펴볼 필요 없이 부적법하여 각하를 면할 수 없다.

2. 건물철거 및 토지인도청구 부분에 대한 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 소외 1은 1978. 4. 4. 소외 2로부터 이 사건 최초 임야 중 약 30평(99㎡) 부분 및 그 지상 주택을 특정하여 매수하면서 이 사건 최초 임야의 면적인 495평(1,636㎡)을 분모로 하고 매수 부분인 30평을 분자로 하여 이 사건 최초 임야 중 30/495 지분에 관하여 소유권이전등기를 마친 사실, 소외 3은 1979. 5. 12. 소외 2로부터 이 사건 최초 임야 중 나머지 465평(1,537㎡) 부분을 특정하여 매수하면서 이 사건 최초 임야 중 나머지 465/495 지분에 관하여 소유권이전등기를 마친 사실, 소외 3은 1979. 8. 22. 자신이 매수한 465평(1,537㎡) 부분에서 942㎡를 분할한 다음 소외 1의 동의를 얻어 자신의 단독 소유로 분필등기를 마쳤고, 이와 같이 분할하고 남은 595㎡를 1984. 1. 23. 원고에게 매도한 사실, 소외 1은 1988. 2. 22. 자신이 매수했던 이 사건 최초 임야 중 30평(99㎡) 부분 및 그 지상 주택을 피고에게 매도하였고, 피고는 그 이후 종전의 소외 1의 점유와 별다른 차이 없이 계속하여 이를 점유해 온 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 임야 중 판시 (다)부분 78㎡를 포함한 30평(99㎡) 부분을 특정하여 순차 매수한 피고를 상대로 구하는 원고의 위 건물철거 및 토지인도청구를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배, 판단 잘못 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 소유권이전등기말소청구 부분에 대한 원고의 상고를 각하하고, 건물철거 및 토지인도청구 부분에 대한 원고의 상고를 기각하며, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.