[1] 항소심에서 새로운 청구가 추가된 경우, 항소심이 기존의 청구와 추가된 청구를 모두 배척할 때의 주문 표시방법

[2] 재판의 누락이 있는 청구 부분에 대한 상고의 적법 여부(소극)

[3] 추가된 청구에 관하여 판결이유에서만 설시하였을 뿐 주문에서 아무런 판단을 하지 아니함으로써 이에 관한 재판을 누락한 경우, 이에 대한 상고는 부적법하다고 본 사례

[1] 민사소송법 제212조 , 414조 [2] 민사소송법 제212조 [3] 민사소송법 제212조

[2] 대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다24083 판결 (공2004하, 1600)

원고

피고 1외 6인 (소송대리인 변호사 고왕석)

부산지법 2006. 4. 20. 선고 2005나3714 판결

피고 2 명의의 2004. 9. 1.자 소유권이전등기 말소청구 부분 및 피고 4 명의의 2004. 11. 23.자 소유권이전등기 말소청구 부분에 대한 원고의 상고를 각하한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

1. 직권으로, 피고 2 명의의 2004. 9. 1.자 소유권이전등기(이하 ‘ 피고 2 명의의 등기’라 한다) 말소청구 부분 및 피고 4 명의의 2004. 11. 23.자 소유권이전등기(이하 ‘ 피고 4 명의의 등기’라 한다) 말소청구 부분에 대한 원고의 상고가 적법한지에 관하여 본다.

항소심에 이르러 새로운 청구가 추가된 경우, 항소심은 추가된 청구에 대하여는 실질상 제1심으로서 재판하여야 하므로, 제1심이 기존의 청구를 배척하면서 “원고의 청구를 기각한다.”고 판결하였는데 항소심이 기존의 청구와 항소심에서 추가된 청구를 모두 배척할 경우 단순히 “항소를 기각한다.”는 주문 표시만 하여서는 안 되고 이와 함께 항소심에서 추가된 청구에 대하여 “원고의 청구를 기각한다.”는 주문 표시를 하여야 한다. 한편 판결에는 법원의 판단을 분명하게 하기 위하여 결론을 주문에 기재하도록 되어 있어 재판의 누락이 있는지 여부는 주문의 기재에 의하여 판정하여야 하므로, 판결이유에 청구가 이유 없다고 설시되어 있더라도 주문에 그 설시가 없으면 특별한 사정이 없는 한 재판의 누락이 있다고 보아야 하며, 재판의 누락이 있으면 그 부분 소송은 아직 원심에 계속중이라고 할 것이어서 상고의 대상이 되지 아니하므로 그 부분에 대한 상고는 부적법하다 ( 대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다24083 판결 등 참조).

기록에 의하면, 원고는 소외인의 상속인들인 피고들을 상대로 이 사건 임야에 관한 소외인 명의의 1970. 6. 16.자 소유권이전등기(이하 ‘ 소외인 명의의 등기’라 한다)의 말소를 청구하였는데 제1심은 이를 기각하는 판결을 선고한 사실, 원고는 이에 불복하여 항소한 후 2005. 9. 5.자 항소취지 및 청구취지 변경과 원인보충서 및 2005. 9. 14.자 항소취지 및 청구취지 정정신청서에서 피고 2 명의의 등기 말소청구와 피고 4 명의의 등기 말소청구를 추가한 사실, 그런데 원심은 그 판결이유에서 소외인 명의의 등기 말소청구는 물론, 피고 2, 4 명의의 각 등기 말소청구가 모두 이유 없다고 설시하면서도 주문에서는 “원고의 항소를 기각한다.”고만 하고 피고 2, 4 명의의 각 등기 말소청구에 관하여는 아무런 판단을 하지 아니한 사실을 알 수 있다.

사정이 이러하다면, 원고는 2005. 9. 5.자 항소취지 및 청구취지 변경과 원인보충서 및 2005. 9. 14.자 항소취지 및 청구취지 정정신청서를 통하여 기존의 청구였던 소외인 명의의 등기 말소청구에 피고 2 명의의 등기 말소청구 및 피고 4 명의의 등기 말소청구를 추가함으로써 소의 추가적 변경을 하였다고 할 것이고, 이러한 경우 원심으로서는 추가된 청구에 관하여 실질상 제1심으로서 재판을 하였어야 함에도 불구하고 판결이유에서만 이에 관하여 설시하였을 뿐 주문에서 아무런 판단을 하지 아니함으로써 추가된 청구에 관한 재판을 누락하여 이 부분 청구는 여전히 원심에 계속중이라고 할 것이므로, 이 부분에 대한 원고의 상고는 상고의 대상이 없는 부적법한 상고로서 각하를 면할 수 없다.

2. 소외인 명의의 등기 말소청구 부분에 대한 상고이유(기간이 지난 후 제출된 보정서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 본다.

원심은, 이 사건 임야에 관하여 구 임야소유권이전 등기 등에 관한 특별조치법(1969. 5. 21. 법률 제2111호, 실효, 이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 따라 마쳐진 소외인 명의의 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고 특별조치법에 정한 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 없는 한 그 등기의 추정력은 번복되지 않는 것인데, 원고가 제출한 모든 증거에 의하더라도 소외인 명의의 등기의 적법추정력이 번복되었다고 하기에 부족하다는 이유로 피고들을 상대로 소외인 명의의 등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.

3. 그러므로 피고 2 명의의 등기 말소청구 부분 및 피고 4 명의의 등기 말소청구 부분에 대한 원고의 상고를 각하하고, 소외인 명의의 등기 말소청구 부분에 대한 원고의 상고를 기각하며, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.