제1심에서 패소한 원고의 불복으로 사건이 항소심에 계속중 소의 교환적으로 변경을 한 경우 항소심의 주문의 표시가 제1심의 주문표시와 일치할 때 항소기각을 할 수 있는가 여부

제1심에서 패소한 원고의 불복으로 사건이 항소법원에 계속중 원고가 소를 교환적으로 변경하였으며 항소법원이 신청구를 배척하여야 할 경우에는 원고의 청구를 기각한다는 주문표시를 하여야 하며 그 주문의 표시가 제1심 법원의 그것과 일치한다 하여도 항소기각의 판결을 하여서는 안된다.

민사소송법 제384조 , 제378조 , 제235조

원고 소송대리인 변호사 한격만

피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 홍현욱

서울고등법원 1973.10.19 선고 72나2448 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원고소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 제1점에 관하여,

항소심에 이르러 소가 소위 교환적으로 적법하게 변경된 경우에는 항소심법원은 신청구에 대하여만 재판하여야 할 것인 바(구청구는 취하된 것이다),이때 이 사건에 있어서와 같이 구청구에 관하여 제1심법원이 원고의 청구를 기각하고 이에 대한 원고의 불복항소로 사건이 항소법원에 계속중 원고가 소를 교환적으로 변경하였으며 항소법원이 신청구를 배척하여야 할 경우에는 항소법원은 그 신청구에 대하여 원고의 청구를 기각한다는 주문표시를 하여야 하며, 그 주문의 표시가 제1심법원의 그것과 일치한다 하여도 항소기각의 주문표시 판결을 하여서는 아니된다 할 것이다. 같은 견해를 취한 원판결은 정당하고 거기에 민사소송법 제384조 의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 받아 들일 수 없다.

2. 제2, 3점에 관하여,

원심이 논지 적시와 같은 사실을 인정한 조치와 갑 제12호증(입증서)에 대하여 한 판단은 원판결이 들고 있는 여러증거에 비추어 볼 때 정당하고, 원판결에 채증법칙을 어겨 사실을 인정한 위법이나 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 피고 1이 1957.4.1 원고에 대하여 한 환매대금 지급불이행을 이유로 한 환매계약 해약통고는 환매기간의 도과로 인하여 환매권이 상실되었음을 확인 내지는 확정하는 취지로 한 것이라고 본 원판결판단에 잘못이 없으며, 원판결에는 소론 환매에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.

3. 제4점에 관하여,

원심은 원고가 소외 저축은행으로부터 대부받은 원금 900,000환의 채무에 대하여 피고 1이 1955.12.1 그중 금 340,000환을, 피고 2가 1957.4.19 금 560,000원을 각 인수 변제하였다고 판시하는 한편, 원고가 금 374,000환을 변제하였다는 원고의 주장은 이를 인정할 자료가 없다하여 배척하고 있으므로, 원판결에는 논지 적시와 같은 판단유탈의 위법이 없으며, 또 기록을 살펴보아도 원판결에는 당사자가 다투지 않는 사실을 달리 인정하였거나 증거없이 사실을 인정한 위법도 없다. 논지는 이유 없다.

이에 논지는 모두 이유 없음에 돌아감으로 이 상고는 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.