가. 출계자 및 그의 자손이 친가의 생부를 공동선조로 하는 종중의 종원이 될 수 있는지 여부(소극)

나. 사실상 종중일에 관여하는 등의 사유로 종원 아닌 자가 종원자격을 취득할 수 있는지 여부(소극)

가. 종중은 관습상 당연히 성립하는 것으로 그 성립을 위하여 어떠한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니며, 또 종중이 공동선조의 제사봉행을 주목적으로 하는 것과 종래의 양자제도의 목적등에 비추어 보면 타가에 출계한 자와 그 자손은 친가의 생부를 공동선조로 하는 종중에는 속하지 않는다고 보는 것이 타당하다.

나. 출계자의 자손들이 종중의 종원들과 종중구성의 합의를 하였다거나 종산을 마련하고 사실상 종중일에 계속 관여하였다 하더라도 그러한 사정으로 인하여 원래 종원아닌 그들이 새삼스레 종원자격을 취득하게 되는 것은 아니다.

민법 제32조 , 제275조

경주최씨 영주공 문중

피고 1 외 4인

서울고등법원 1981.1.29. 선고 79나3180 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고 대표자 1, 원고 대표자 2, 원고 대표자 3의 부담으로 한다.

상고이유(제출기간이 지난 후에 제출된 상고보충이유는 위 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

종중은 공동선조의 분묘수호, 제사, 종원 상호간의 친목을 목적으로 하여 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단으로서 관습상 당연히 성립하는 것이고 그 성립을 위하여 어떠한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니며, 또 종중이 공동선조의 제사봉행을 주목적으로 하는 것과 종래의 관습상의 양자제도의 목적 등에 비추어 보면, 타가에 출계한 자와 그 자손은 친가의 생부를 공동선조로 하는 종중에는 속하지 않는다고 보는 것이 타당하다 할 것이다. 같은 취지에서 소론과 같이 종원들과 종중구성의 합의를 하였다거나 종산을 마련하고 사실상 종중일에 계속 관여하였다고 하더라도 그러한 사정으로 인하여 원래 종원 아닌 사람이 새삼스레 종원자격을 취득하게 되는 것은 아니라고 할 것이므로 , 결국 원고 문중의 종원은 공동선조인 영주공의 직계자손 중 그 장남으로서 백부인 석주공에게 출계한 소외인의 직계자손을 제외한 나머지 가운데 성년에 달한 남자만으로 구성되고 소외인의 직계자손은 원고 문중의 종원자격이 없다고 전제한 후, 원고 문중의 대표자라고 하여 이 사건 소를 제기한 원고 대표자 1, 원고 대표자 2, 원고 대표자 3 3인(이하 이 사건 대표자라고 부른다)을 원고 문중의 대표자로 선정하고 이 사건 제소결의를 한 문중회의는 그 판시와 같이 종중의 일반관습에 따라 적법하게 이루어지지 아니하고 종원도 아닌 원고 대표자 1(위 소외인의 장남)에 의하여 소집되고 종원 아닌 사람 7명이 그 회의에 참가한 가운데 그중 한 사람은 종원도 아닌 이 사건 대표자들을 원고 문중의 대표자로 선임하는 결의가 이루어졌으니 위 결의는 무효라고 아니할 수 없고, 따라서 이 사건 대표자들은 원고 문중의 적법한 대표자가 아니라고 할 것이므로 적법한 대표자 자격이 없는 이 사건 대표자들에 의하여 제기된 이 사건 소는 부적법하다 하여 이를 각하한 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 종중의 성격에 관한 법리를 오해하고 법인격 없는 사단에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 필경 원고 종중의 성립이나 구성 등에 대한 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 대표권이 없으면서 원고를 대표하여 소송행위를 한 이 사건 대표자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.