가. 타가에 출계한 자와 그 자손들이 친가의 생부를 공동선조로 하는 종중의 구성원이 될 수 있는지 여부(소극)와 친가가 무후절가가 된 경우

나. 갑의 손자로서 타가에 출계한 을, 병의 후손들이 매년 갑 등의 시제를 지내고 생가의 촌수대로 호칭하면서 가깝게 지내왔다는 사실만으로는 위 후손들이 조직체를 구성하여 독자적으로 활동을 하는 권리능력 없는 사단으로서 존재하였다고 인정하기에는 부족하다고 한 사례

가. 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 후손 상호간의 친목을 목적으로 하여 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 관습상 당연히 성립되는 것이고 그 성립을 위하여 어떠한 조직행위를 필요로 하는 것이 아닌바, 이와 같이 종중이 공동선조의 제사봉행을 주목적으로 하는 것과 구관습상의 양자제도의 목적에 비추어 보면 타가에 출계한 자와 그 자손들은 친가의 생부를 공동선조로 하여 자연발생적으로 형성되는 종중의 구성원이 될 수 없는 것이고, 친가가 무후절가가 되었다고 하여도 마찬가지라고 할 것이다.

나. 갑의 손자로서 각 타가에 출계한 을, 병의 후손들이 매년 갑 등의 시제를 지내고 생가의 촌수대로 호칭하면서 가깝게 지내왔다고 하더라도 이러한 사실만으로는 위 후손들이 조직체를 구성하여 독자적으로 활동을 하는 권리능력 없는 사단으로서 존재하였다고 인정하기에는 부족하다고 한 사례.

가.나. 민법 제31조 , 민사소송법 제48조

가. 대법원 1954.5.22. 선고 4286민상94 판결 1983.2.22. 선고 81다584 판결(공1983,580) 나. 대법원 1991.6.25. 선고 91다4287 판결(공1991,2007)

원고 소송대리인 변호사 노경래 외 3인

원고보조참가인 소송대리인 변호사 윤승영

피고 1 외 11인 피고들 소송대리인 변호사 임광규

서울고등법원 1991.7.3. 선고 90나38261 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고 소송대리인 변호사 노경래, 오상현, 김기열의 상고이유 제3점 및 원고보조참가인 소송대리인의 상고이유 중 각 종중의 성립에 관한 부분을 본다(원고 소송대리인 변호사 이상범이 제출한 보충상고이유서는 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출되었으므로 위 각 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 이 사건 토지는 원래 원고의 선대인 망 소외 1 등 4인의 개인소유이었다고 주장한 데에 대하여, 갑 제3호증의 2의 기재에 의하면 구 임야대장상 이 사건 토지에 관하여 1932.11.30. 망 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 명의로 그 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있는 사실은 인정되나 뒤에서 인정하는 사실관계에 비추어 위 인정사실만으로는 이 사건 토지가 위 소외 1 등의 개인소유이었다고 볼 수 없고, 오히려 그 거시증거에 의하면 경주김씨 23세손인 소외 5는 외아들인 소외 6을 두고 1821년경 사망하였고 위 소외 6에게는 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10의 네 아들이 있었는데 그중 3남인 위 소외 9는 먼 친척인 소외 11의, 4남인 위 소외 10은 소외 12의 양자로 각 출계하였고, 그후 위 소외 7, 소외 8이 후손없이 사망함으로써 위 소외 6의 가는 절가가 된 사실, 그런데 위 소외 9는 무과에 급제하여 비인군수 등을 지냈고 소외 10은 서사선공감역이라는 벼슬을 지내는 등 그 후손들이 충남 태안군 이원면 관리(속칭 관동이라고 불린다)를 중심으로 하여 비교적 번성하게 되었는바, 위 소외 9와 소외 10의 후손들은 위 소외 6의 가가 절가하여 그 제사를 모실 후손이 없게 되고 자신들로서는 유교의 예법상 생가 선대인 위 소외 5, 소외 6 등의 제사를 모실 수 없음을 안타깝게 여겨 위 소외 6의 기일인 매년 음력 10.15.에는 그의 분묘가 있는 위 이원면 관리에서 시제를 지내고, 위 소외 5의 기일인 음력 10.16.에는 이 사건 토지에 있는 그의 분묘에서 시제를 지내왔으며, 또한 위 소외 9와 소외 10의 후손들은 출계로 인하여 족보상으로는 서로 계촌할 수 없을 정도로 먼 사이가 되었지만 실제로는 위 생가의 촌수대로 서로 호칭하면서 가깝게 지낸 사실, 그러한 과정에서 위 소외 9와 소외 10의 후손들은 위 소외 5를 중시조로 하여 그 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목을 도모하기 위한 자연발생적인 종족집단체로서의 종중을 구성하게 되었고, 그 종중의 명칭을 그들이 번성하게 된 위 지역의 이름을 따서 경주김씨 관동종친회라고 부르게 된 사실, 그런데 이 사건 토지가 토지조사령에 의한 사정 당시 국가명의로 사정되자 위 종중의 종중원들은 금원을 갹출하여 위 소외 5의 묘소가 있는 이 사건 토지를 1932.11.30.경 국가로부터 매수하여 당시 종중원 중 사회적으로 이름이 있고 각 파의 대표격이라고 할 수 있는 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 앞으로 명의를 신탁하여 임야대장상 그들을 소유자로 등재한 사실 등을 인정할 수 있으므로, 이 사건 토지는 원래 소외 경주김씨 관동종친회의 소유로서 망 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4는 그 명의수탁자에 불과하였다고 판단하여 이 사건 토지가 위 망인들의 개인소유라는 원고의 주장을 배척하였다.

2. 그러나 본래 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 후손 상호간의 친목을 목적으로 하여 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 관습상 당연히 성립되는 것이고 그 성립을 위하여 어떠한 조직행위를 필요로 하는 것이 아닌바, 이와 같이 종중이 공동선조의 제사봉행을 주목적으로 하는 것과 구 관습상의 양자제도의 목적에 비추어 보면 타가에 출계한 자와 그 자손들은 친가의 생부를 공동선조로 하여 자연발생적으로 형성되는 종중의 구성원이 될 수 없는 것이고( 당원 1983.2.22. 선고 81다584 판결 참조), 친가가 무후절가가 되었다고 하여도 마찬가지라고 할 것이다.

원심이 확정한 사실관계에 의하면 경주김씨 관동종친회라는 종중은 망 소외 5의 손자로서 각 타가에 출계한 망 소외 9, 소외 10의 후손들이 종중원이 되어 위 소외 5를 중시조로 하여 구성한 종중이라는 것이므로, 이러한 종중은 자연발생적으로 당연히 성립되는 본래의 의미의 종중이라고 볼 수 없음에도 불구하고, 원심이 위 종중을 자연발생적으로 형성된 종중으로 인정하여 위와 같이 판단한 것은 종중에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다.

3. 다만 위 종중이 본래의 의미의 종중은 아니라고 하여도 타가에 출계한 위 소외 9와 소외 10의 후손들이 친가의 공동선조의 분묘수호, 제사 및 친목도모를 위하여 조직체를 구성하고 활동함으로써 그 단체로서의 실체를 인정할 수 있을 정도라면 본래의 의미의 종중은 아니나 권리능력 없는 사단으로서의 단체성을 인정할 여지가 있다고 할 것인바, 위 원심설시는 위 종중이 자연발생적으로 구성된 종족집단이라는 표현을 쓰고 있기는 하나 전체 문맥으로 보아서 본래의 의미의 종중이 아닌 권리 능력없는 사단으로의 존재를 인정한 취지가 아닌가 여겨진다.

그러나 위와 같이 위 종중을 구성원들의 조직행위에 의하여 구성된 권리 능력없는 사단으로 본 취지라면 위 종중이 이 사건 부동산을 취득하였다는 1932.11.30.경 이전에 이미 조직체로서 구성되어 독자적으로 활동하고 있었음이 인정되어야 할 것인바, 원심판시와 같이 위 소외 9와 소외 10의 후손들이 매년 위 소외 5 등의 시제를 지내고 생가의 촌수대로 호칭하면서 가깝게 지내왔다고 하더라도 이러한 사실만으로는 위 후손들이 1932.11.30.경 이전부터 조직체를 구성하여 독자적으로 활동을 하는 권리능력 없는 사단으로서 존재하였다고 인정하기에는 부족하고 달리 이러한 사실을 인정할 만한 자료를 기록상 찾아 볼 수 없다.

결국 원심은 종중 또는 권리능력 없는 사단에 관한 법리오해와 심리미진, 채증법칙 위반 및 이유불비로 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.