가. 변호사와 상의하였다는 사실등으로 본안소송에서 취소한 가처분 채권자의 과실을 부정할 수 있는지 여부

나. 과실로 인한 부당항쟁의 사례

다. 주강공장의 기계(특히 용광로)에 대한 부당 가처분으로 인한 손해액 산정기준

가. 가처분에 있어서 집행채권자가 본안에서 패소하였다면 그 가처분집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 가처분 채권자에게 고의, 과실이 없다는 특별한 반증이 없는 한 이를 배상할 책임이 있다고 할 것이므로, 설령 피고가 그 가처분을 함에 있어서 이 사건 기계가 소외 법인과 소외 (갑), (을)의 합유재산인데 조합원의 일부에 불과한 위 소외 (갑),(을)이 소외 법인의 동의없이 위 기계를 처분한 행위를 무효라고 믿었고 또 변호사와도 상의하여 그 의견에 따랐다고 할지라도 이러한 사정만으로써는 곧 피고에게 과실이 없다고 단정하기는 어렵다.

나. 피고(한일은행 : 이 사건 주강공장의 근저당권자)는, 소외 법인(동 주강공장의 공동영업자)이 이 사건 주강공장내의 기계가 자기소유라고 주장하여 원고(병), (정) (양도담보권자와 경락자)을 상대로 제기한 동산 소유권 확인소송에서 청구기각의 1심 판결이 선고된 것을 알면서도, 위 사건에서 소외법인이 선임한 변호사를 소송대리인으로 선임하여 역시 원고(병), (정)을 상대로 위 사건과 동일한 내용을 주장하는 소송을 제기하여 패소판결을 선고받은 후 이에 앞서 소외 법인이 제기한 위 소송의 항소심에서도 항소 기각판결이 선고되어 소외 법인이 패소하였음에도 불구하고 다시 항소를 제기하여 항소 기각판결이 선고되고 그 판결이 확정되었다면, 적어도 이 사건에서 피고가 항소하여 항쟁한 것은 피고의 과실로 인한 부당항쟁이라고 볼 수 있다고 할 것이고, 피고가 항소를 함에 있어 역시 변호사의 의견을 따랐다고 하여 이러한 사정만으로는 위와 같은 과실을 부정하기에는 부족하다.

다. 피고의 이 사건 기계들에 대한 해체 및 반출금지가처분으로 말미암아 원고들이 그 주강공장의 기본설비인 전기주강로를 포함한 이 사건 기계들을 그 설치된 장소에서나 또는 타에 이전하여 사용할 수 없게 된 이상 결국 전공장을 가동할 수 없게 되었다 할 것이므로 이 사건 부당가처분으로 인한 손해액은 특별한 사정이 없는 한 그 공장을 가동함으로써 얻을 수 있는 이익에 상응하는 주강 공장전체에 대한 차임상당액을 기준으로 하여 산출하여야 할 것이고, 이는 이 사건 부당가처분과 상당인과 관계에 있는 통상의 손해라고 할 수 있으므로, 동 차임상당액에서 그 공장의 경영과 불가분의 관계를 이루고 있는 소론 기계부대시설, 원고회사 명의의 운영권, 입찰참가 자격, 특허실시권등을 기계들과 분리, 독립하여 타에 임대함으로써 얻을수 있었던 수익상당액을 공제하기 아니하였다 하여도 거기에 손해배상 산정에 관한 위법이 없다.

가.나. 민법 제750조 , 민사소송법 제714조 다. 민법 제763조

대법원 1965.9.7. 선고 65다1385 판결 1980.2.26. 선고 79다2138,2139 판결

경동공업주식회사외 2인 원고들 소송대리인 변호사 이수상 외 1인

주식회사 한일은행 소송대리인 변호사 김장호 외 1인

대구고등법원 1980.1.11. 선고 77나604 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

1. 원고들 소송대리인 변호사 이수상의 상고이유 및 원고 경동공업주식회사 소송대리인 변호사 신오철의 보충상고이유를 본다.

원심판결을 기록에 대조하여 살펴보면, 원심이 소론 원고들 주장을 배척한 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 자유심증주의의 남용, 심리미진 등으로 인한 사실오인이나 점유관리등에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 필경 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 탓하는 것이어서 이유가 없다.

2. 피고 소송대리인들의 상고이유를 본다.

가. 대리인 김장호의 상고이유 제1, 2점 및 같은 이원형의 상고이유 제1점에 대하여,

원심이 당사자간에 다툼이 없는 사실로 인정한 부분 중 (1) 1967.10.1. 소외 1, 소외 2가 소외 재단법인 애생사회복지회(이하 소외 법인이라고 약칭한다)와 이 사건 주강공장 경영을 위한 동업계약을 체결함에 있어 원고 경동공업주식회사(이하 원고 회사라고 약칭한다)의 대리인으로서 계약하였다는 사실, (2) 이 사건 기계중 원심판결의 별지 제2 목록기재의 기계만 원고 3에게 경락되었고, 나머지 기계는 원고 2가 소외 1, 소외 2와의 양도담보계약에 따라 그 소유권을 인수 취득하였다는 사실, (3) 1969.6월 초순경 원고들이 동업계약을 체결하고 그로 인하여 이 사건 기계가 원고들 합유로 되었다는 사실, (4) 1970.9.3 부산지방법원 68카6966 가처분결정에 대한 이의사건에서 가처분취소판결이 선고됨으로써 원고 2도 이 사건 기계의 소유자로서 처분할 수 있는 상태가 되었다는 사실에 대하여는, 피고가 1, 2심에서 시종 다투어 왔음이 기록상 분명하여(1975.2.20자 답변서 (기록72면), 1976.11.17자 준비서면(기록 997면), 1977.5.11자 준비서면(기록 1357면), 1979.11.30자 준비서면(기록 1976면)원심이 이를 모두 다툼없는 사실이라고 설시한 잘못이 있음은 소론과 같으나, 한편 원심은 나아가 그 채택한 증거들에 의하여 위 사실들을 다시금 인정하였을 뿐만 아니라 그 증거들에 의하면 위 사실들을 인정할 수 있으니 결국 위의 잘못은 판결에 영향을 미친 것이라고는 할 수 없다 할 것이고, 또 원심이 채택한 위 증거들을 기록에 대조하여 살펴보면, 소론의 점들에 대한 원심의 인정과 판단은 수긍이 가고 그 거친 채증의 과정에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배 등으로 인한 사실오인 그밖에 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없어 논지는 모두 이유없다.

나. 대리인 이원형의 상고이유 제2점 중 가처분집행에 있어서 과실의 인정에 관한 부분 및 제4점에 대하여,

가처분에 있어서 집행채권자가 본안에서 패소확정하였다면 그 가처분집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 가처분채권자에게 고의, 과실이 없다는 특별한 반증이 없는 한 이를 배상할 책임이 있다고 함이 당원의 판례( 대법원 1965.9.7. 선고 65다1385 판결 ; 1980.2.26. 선고 79다2138,2139 판결 참조)이니 같은 취지의 원심판결은 정당하고 설령 피고가 그 가처분을 함에 있어서 이 사건 기계가 소외 법인과 소외 1, 소외 2의 합유재산인데 조합원의 일부에 불과한 위 소외 1, 소외 2가 소외 법인의 동의없이 위 기계를 처분한 행위는 무효라고 믿었고 또 변호사와도 상의하여 그 의견에 따랐다고 할 지라도 이러한 사정만으로써는 곧 피고에게 과실이 없다고 단정하기는 어렵다 고 할 것이다. 또 원심이 적법히 확정한 바에 의하면 피고는, 소외 법인이 이 사건 기계가 자기소유라고 주장하여 원고 2, 원고 3을 상대로 제기한 동산소유권 확인소송( 부산지방법원 69가798호 )에서 청구기각의 1심 판결이 선고된 것을 알면서도, 위 사건에서 소외 법인이 선임한 변호사를 선임하여 역시 원고 2, 원고 3을 상대로 위 사건과 동일한 내용을 주장하는 소송( 부산지방법원 70가3678호 동산소유권 확인)을 제기하였고 그 소송에서 패소판결을 선고받자, 이에 앞서 소외 법인이 제기한 위 소송의 항소심에서도 항소기각 판결이 선고되어 소외 법인이 패소하였음에도 불구하고, 다시 위 판결에 대하여 항소를 제기하였고 항소심의 대구고등법원에서 1972.6.29 항소기각 판결이 선고되고 그 판결이 확정되었다는 것인바, 그렇다면 적어도 위 사건에서 피고가 항소하여 항쟁한 것은 피고의 과실로 인한 부당항쟁이라고 볼 수 있다고 할 것이고, 피고가 항소를 함에 있어 역시 변호사의 의견에 따랐다고 하여 이러한 사정만으로는 위와 같은 피고의 과실을 부정하기에는 부족하다 고 볼 것이다.

따라서 피고의 이 사건 가처분이나 그 본안소송에서의 위와 같은 항쟁을, 과실에 기한 부당가처분 또는 부당항쟁으로 인정한 원심의 조처는 정당하고 여기에 소론과 같은 심리미진, 석명권불행사 또는 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없어 논지는 모두 이유없다.

다. 대리인 김장호의 상고이유 제3점, 같은 이원형의 상고이유 제2점 중 부당가처분으로 인한 손해인정에 관한 부분과 제3점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 피고의 이 사건 부당가처분으로 인한 손해액에 관하여 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 피고가 가처분한 이 사건 기계들은 원고들이 경영하던 이 사건 주강공장의 중요품목으로서 이들이 일체가 되어 그 공장의 기능을 발휘했던 것인데. 이 사건 기계들의 해체마저 금지되었던 터인바, 전공장이 가동할 수 없는 상태에 이르러 그 가처분만 없었더라면 그 당시 타에 임대하여 적어도 월세 금 3,000,000원은 충분히 받을 수 있었다는 사실을 인정하고 나아가 그 후단에서 이 사건 가처분이 있기에 앞서 원고들은 소외 법인이 독일정부의 협조를 얻어 그 공장자리에 직업훈련소를 만든다고 그 공장을 이전해 달라고 독촉하기에 이르자 그 판시 상원기계공업사 부지로 그 판시일시까지 이전해주기로 하고 소외 4에게 월세 금 3,000,000원을 받기로 하는 임대차계약까지 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다고 설시한 다음, 그렇다면 원고들은 피고의 그와 같은 부당가처분이 없었더라면 그때부터 매월 금 3,000,000원을 얻을 수 있었을 터인데 그로 인하여 그 가처분이 취소될 때까지 위 차임상당액의 수익을 상실한 손해를 입었다 하여 이를 기준으로 산정한 그 판시 금액을 피고가 배상할 책임이 있다고 판시하고 있는바, 기록에 의하여 관계증거를 검토하여 보니 원심의 위 사실인정은 수긍이 가고, 그 채증의 과정에 소론 증거에 대한 가치판단을 잘못하는 등 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 심리미진의 잘못이 있다고 할 수 없으며, 원심의 위 판시는 소론 판단하지 아니하였다고 지적하는 을 제37호증의 1, 2(각판결)에 대하여 이를 배척한 취지로 못 볼 바 아니므로 원심이 그 취지를 명시하지 아니하였다 하여 이를 판결에 영향을 미친 증거판단의 유탈이 있다고는 할 수 없다. 그리고 불법행위로 인한 손해배상의 범위는 그 불법행위와 상당인과 관계가 있는 통상의 손해를 그 한도로 하며 특별한 사정으로 인한 손해는 행위자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상책임이 있다고 함은 소론과 같으나, 한편 기록에 의하면 피고가 가처분한 이 사건 기계들 중 특히 전기주강로(용강로)는 원고들 경영의 이 사건 주강공장의 기본적인 설비로서 이는 1개월에 적어도 2회씩은 해체하여 특수내와 벽돌과 마그넷샤, 크린카 등을 새로 교체하지 않으면 공장을 계속 가동 할 수 없게 되는 사실을 엿볼 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 원심의 위 판단은 그 판시 취의로 보아 피고의 이 사건 기계들에 대한 해체 및 반출금지가처분으로 말미암아 원고들이 그 주강공장의 기본설비인 전기주강로를 포함한 이 사건 기계들을 그 설치된 장소에서나 또는 타에 이전하여 사용할 수 없게 됨으로써 결국 전공장을 가동할 수 없게 되었다 하여 이 사건 부당가처분으로 인한 손해액은 특별한 사정이 없는 한 그 공장을 가동함으로써 얻을 수 있는 이익에 상응하는 그 인정의 차임상당액을 기준으로 하여 산출하여야 할 것이라고 보아 이를 기준으로 하여 그 손해액을 산정한 취지로 풀이함이 타당하고 이는 이 사건 부당가처분과 상당인과 관계에 있는 통상의 손해라고 할 수 있으며 , 원심이 그 사실인정의 과정에서 확정한 원고들과 소외 4와의 이 사건 주강공장에 대한 임대차계약에 관한 후단사실은 앞서 본 통산의 손해액 산정의 기준이 되는 공장의 차임액수에 관한 사실을 확정함에 있어 그 정황적인 사실을 부가적으로 설시하고 있는 것에 불과한 것이라고 보여지므로 거기에 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해하였거나 특별손해임을 전제로 한 소론 법리오해나 심리미진의 잘못이 있다고 할 수 없다.

또 원심판시에 의하면, 이 사건 부당가처분으로 인한 손해액의 산정기준을 가처분 당시의 이 사건 주강공장 전체에 대한 차임상당액에 두고 있으므로 그 공장의 경영과 불가분의 관계를 이루고 있는 소론 기계부대시설, 원고 회사명의의 운영권, 입찰참가자격, 특허실시권 등을 이 사건 기계들과 분리, 독립하여 타에 임대함으로써 얻을 수 있었던 수익상당액을 공제하지 아니하였다하여 거기에 손해액산정에 관한 법리오해나 그밖의 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 모두 이유없다.

라. 대리인 이원형의 상고이유 제5점에 대하여,

이 사건에 있어서 원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 이 사건 가처분으로 인한 본건 손해의 발생에 원인을 부여한 것은 오로지 피고의 부당가처분으로 인한 것이고, 원고들의 행위가 이에 협력한 것은 아니라 할 것이므로 원심이 피고의 이 사건 부당가처분으로 인한 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어서 과실상계를 하지 아니한 조처는 정당하고, 거기에 심리를 다하지 아니하고 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 논지는 이유없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.