부산고등법원 2018.7.25. 선고 (창원)2018누22 판결

가. 의사인 B는 1992. 1. 18. 경남 창녕군 L리(이하 'L리'라 한다) C 대 417m² 지상에 2층 건물(이하 '기존 2층 건물'이라 한다)을 준공하여 1992. 2. 24. 소유권보존등기를 마쳤다. 그 무렵부터 기존 2층 건물의 1층은 의사 M이 운영하는 'M 내과의원', 2층은 B가 운영하는 'N 치과의원'으로 사용되었다.

나. B의 배우자 H는 B로부터 기존 2층 건물을 증여받은 후 2011. 10. 20. C 토지 및 이에 접한 D 대 137㎡와 E 대 572㎡를 그 부지로 하여, 기존 2층 건물을 연면적 996.841㎡의 4층 건물(이하 '이 사건 4층 건물'이라 한다)로 증축하고, 면적 42㎡의 단층 건물(이하 '이 사건 단층 건물'이라 한다)을 신축하였다. 그 무렵부터 이 사건 4층 건물은 앞서 본 'M 내과의원', 'N 치과의원'을 비롯하여 'O 마취·통증의학과의원', 'P산부인과의원' 등 4개의 병원이 들어서 있다.

다. 원고는 약사로서 2011. 12. 16.부터 F 지상 건물에서 'G 약국'이라는 상호로 약국을 개설하여 운영하였고, 같은 날 위 약국을 이 사건 단층 건물로 이전하기 위하여 피고에게 약국등록사항 변경신청을 하였다.

라. 피고는 2012. 2. 24. 원고에게 이 사건 4층 건물과의 관계에서 이 사건 단층 건물이 약사법 제20조 제5항 제2호(약국을 개설하려는 장소가 의료기관의 시설 또는 구 내인 경우)에 해당하고, 위 약국개설이 같은 항 제3호(의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우)에 해당하며, 이 사건 단층 건물과 4층 건물 사이에 같은 항 제4호(의료기관과 약국 사이에 전용 복도·계단·승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있거나 이를 설치하는 경우)의 전용통로가 존재한다는 점을 이유로 약국등록사항 변경등록 불가처분(이하 '이 사건 처분' 이라 한다)을 하였다.

마. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 그 취소를 구하는 행정심판을 제기하였으나 경상남도 행정심판위원회는 2012. 5. 31. 원고의 심판청구를 기각하는 결정을 하였다.

바. 이 사건 4층 건물 및 단층 건물, G약국의 전경은 아래 사진(을 제10호증)과 같다(사진 중앙에 있는 건물이 이 사건 4층 건물이고, 그 왼쪽에 '약' 표시가 있는 건물이 이 사건 단층 건물, 그 오른쪽에 있는 약국이 원고가 운영하는 'G약국'이다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1~8, 13, 18, 19호증, 을 제4, 5, 10호증의 각 기재 및 영상(가지번호가 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

▣ 약사법

제20조(약국 개설등록)

② 약국을 개설하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장(자치구의

구청장을 말한다. 이하 같다)에게 개설등록을 하여야 한다. 등록된 사항을 변경할 때에

도 또한 같다.

⑤ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 개설등록을 받지 아니한다.

2. 약국을 개설하려는 장소가 의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우

3. 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수(改修)하여 약국을 개설하는

경우

4. 의료기관과 약국 사이에 전용(轉用) 복도·계단·승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치

되어 있거나 이를 설치하는 경우

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 이 사건 단층 건물은 이 사건 4층 건물과 서로 다른 필지에 있고, 그 부지는 기존 2층 건물이나 이 사건 4층 건물의 전용주차장으로 이용된 적이 없으며, 과거 5일장의 장터나 인근 주민들의 주차장, 버스정류장 부지 등으로 일부 사용되었을 뿐이므로, 이 사건 단층 건물과 4층 건물은 공간적·기능적으로 구분되어 있다. 따라서 이 사건 단층 건물은 약사법 제20조 제5항 제2호에서 정한 '의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우'에 해당하지 않는다.

2) 이 사건 단층 건물의 부지인 D 토지는 기존 2층 건물이 신축되기 전인 1964. 4. 16. 경남 창녕군 I에서 분필되었고, 기존 2층 건물의 전용주차장으로 이용된 적이 없으며, 원고는 이 사건 4층 건물 소유자 H 또는 그 배우자 B와 아무런 인적 관계도 없다. 따라서 원고가 이 사건 단층 건물에 약국을 개설하는 것은 약사법 제20조 제5항 제3호에서 정한 '의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우'에 해당하지 않는다.

3) 이 사건 4층 건물의 주출입문 현관에서 이 사건 단층 건물 방향으로 나 있는 경사로는 장애인, 노인 등 거동이 불편한 사람들을 위하여 의무적으로 설치해야 하는 장애인 경사로로서, 이를 반대편에 설치할 경우 그곳에 위치한 주차장 이용차량으로 인하여 교통사고가 발생할 위험이 있어 불가피하게 이 사건 건물 방향으로 설치한 것이다. 또한 이 사건 4층 건물에 들어서 있는 병원을 이용하는 사람들은 주로 위 경사로가 아닌 현관 계단 또는 주차장에 설치된 출입구를 이용하여 출입하므로, 위 경사로는 약사법 제20조 제5항 제4호에서 정한 '전용통로'에 해당하지 않는다.

4) 이 사건 단층 건물 및 4층 건물 인근에 소재하는 다른 약국들의 경우 의료기관으로 통하는 유일한 출입통로에 위치하거나 그러한 출입구를 같이 사용하고 있음에도 약국 개설등록이 허용된 점에 비추어 보면, 이 사건 단층 건물에 약국을 개설하는 것을 약사법 제20조 제5항 제2, 3, 4호에 저촉된다고 본 이 사건 처분은 평등의 원칙에 위배되어 재량권 일탈·남용이 있다.

나. 기존 2층 건물, 이 사건 4층 건물, 단층 건물 및 그 부지의 이용 상황

앞서 본 각 증거들, 갑 제9, 10, 14~17, 29, 44호증, 을 제6~9호증의 각 기재 및 영상, 제1심증인 Q의 증언, 제1심법원의 현장검증 결과, 변론 전체의 취지에 의하면, 기존 2층 건물, 이 사건 4층 건물, 단층 건물 및 그 부지의 이용 상황은 아래와 같다.

1) D 및 E 토지는 별지1 지적도(갑 제4호증) 표시와 같이 C 토지에 각각 접하고 있는데, D, E 토지는 1964. 4. 16. I 토지에서 분할되었고, C 토지는 1971. 7. 30. R 토지에서 분할되었다.

2) D 토지는 1990. 11. 26. B에게 소유권 이전되었다가 2010. 11. 9. H에게 증여를 원인으로 소유권 이전되었는데(C 토지는 1991. 4. 3. B에게, E 토지는 2010. 10. 13. H에게 각 소유권 이전되었다), 기존 2층 건물의 신축 당시 D 토지는 위 2층 건물의 부지로 사용되지는 않았으나, 주로 기존 2층 건물 병원 이용객 및 인근 주민들의 주차장으로 사용되면서 일부는 5일장의 장터, 인근 버스정류장 이용주민의 대기장소 등으로 사용되었다.

3) 이 사건 4층 건물 및 단층 건물은 증축 및 신축 후 1개의 건축물대장에 4층 건물이 '1동, 단층 건물이 '2동'으로 표시되어 있고, D, E, C 토지가 그 부지로 등록되어 있다(다만 등기부등본상으로는 위 각 토지를 부지로 하여 이 사건 4층 건물을 '제1동호', 단층 건물을 '제2동호'로 한 별개의 건물로 각각 등기되어 있다). 그러나 실제로는 별지2 도면(갑 제5호증의 1) 표시와 같이 이 사건 4층 건물은 E, C 지상에, 이 사건 단층 건물은 D 지상 및 C 토지 일부에 건축되어 있다.

4) 이 사건 4층 건물 중 1층(14.25m²)에는 엘리베이터 및 계단이 설치되어 있고, 2층 및 3층에는 'N 치과', 'M 내과', 'O 마취·통증의학과의원', 'P 산부인과의원' 등 4개의 병원이 들어서 있으며, 4층은 용도가 소매점이나 현재 비어 있다.

5) 앞서 본 사진과 같이 이 사건 4층 건물에 인접한 건물들은 모두 도로변에 접하고 있는 반면에, 이 사건 4층 건물은 도로변에서 약 19m 안쪽에 건축됨에 따라 이 사건 4층 건물의 주출입문 현관 앞에는 마당이 존재하고, 이 사건 단층 건물은 위 마당의 좌측에 이 사건 4층 건물과 약 3m 정도의 거리를 두고 건축되었다. 이 사건 단층 건물의 정문은 도로변에, 측문은 마당 쪽에, 후문은 이 사건 4층 건물과 이 사건 단층 건물의 사이에 각 설치되어 있었는데, 측문은 아래 사진(을 제11호증)과 같이 이 사건 4층 건물의 주출입문 현관에 설치된 약 5m 길이의 경사로가 끝나는 지점에 위치하고 있다 (다만, 피고는 이 사건 소송 계속 중 위 측문을 폐쇄하였다).

다. 이 사건 단층 건물이 약사법 제20조 제5항 제2호 및 제3호에 해당하는지 여부

1) 관련 법리

약사법 제20조는 제2항 전문에서 약국을 개설하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 개설등록을 하여야 한다고 규정하는 한편, 제5항에서 "약국을 개설하려는 장소가 의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우(제2호)" 또는 "의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우 (제3호)"에는 개설등록을 받지 아니한다고 규정하고 있다.

약국을 개설하고자 하는 장소가 약사법 제20조 제5항 제2호 및 제3호에서 금지하고 있는 '의료기관의 시설 안 또는 구내'나 '의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수한 곳'에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 문언적 의미와 더불어 의약분업의 원칙에 따라 의료기관의 외래환자에 대한 원외조제를 의무화하기 위하여 약국을 의료기관과는 공간적·기능적으로 독립된 장소에 두고자 하는 위 법률조항의 입법 취지를 고려하여야 한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두12004 판결, 대법원 2016. 7. 22. 선고 2014두44311 판결 등 참조).

이와 같이 의약분업의 근본취지는 약국을 의료기관으로부터 공간적·기능적으로 독립시킴으로써 약국이 의료기관에 종속되거나 약국과 의료기관이 서로 담합하는 것을 방지하려는 데에 있는 것이지 약국을 의료기관이 들어선 건물 자체로부터 독립시키려는 데에 있는 것이 아니라는 점을 고려하면, 어떤 약국을 개설하려는 장소가 위 법률 조항에서 말하는 '의료기관의 시설 안 또는 구내(약사법 제20조 제5항 제2호)'나 '의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수한 곳(같은 항 제3호)'에 해당하는지는 구체적인 개별 의료기관을 기준으로 해당 약국이 그 의료기관의 시설 안 또는 구내나 그 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수한 곳에 위치하는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

2) 판단

앞서 본 인정사실 및 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합해 보면, 원고가 약국을 개설하려는 이 사건 단층 건물이 약사법이 금지하고 있는 '의료기관의 시설 안 또는 구내'에 해당한다고 단정하기 어렵고, 원고의 약국개설이 '의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우'에 해당한다고 볼 증거도 부족하다. 따라서 피고가 약사법 제20조 제5항 제2호 및 제3호를 이 사건 처분의 처분사유로 삼은 것은 위법하다.

① 이 사건 4층 건물은 여러 의료기관이 들어서 있는 1동의 건물일 뿐 그 자체가 단일한 의료기관이라고 볼 수 없다. 그런데 피고의 처분사유만으로는 원고가 개설하려는 약국이 이 사건 4층 건물에 있는 여러 의료기관 중 어느 의료기관의 '시설 안 또는 구내'나 '시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수한 곳'에 위치한다는 것인지 특정할 수 없다.

② 이 사건 4층 건물에 들어선 여러 의료기관이 실질적으로는 하나의 의료기관이라거나, 원고가 약국을 개설하려는 장소가 위 의료기관 모두로부터 공간적·기능적으로 독립되어 있지 않아서 의약분업의 취지가 훼손된다고 볼만한 특별한 사정 역시 찾아보기 어렵다.

③ 오히려 앞서 본 바와 같이 이 사건 단층 건물의 부지인 D 토지는 1964.4.16. I 토지에서 분할되었을 뿐 기존 2층 건물 및 이 사건 4층 건물의 부지인 C 토지나 E 토지로부터 분할된 것이 아닌 점, 비록 이 사건 단층 건물과 4층 건물은 소유자가 H로 서로 같고, 같은 울타리 내에 있으나, 별지2 도면 표시와 같이 이 사건 단층 건물은 이 사건 4층 건물과 서로 다른 부지에 공간적으로 떨어져 건축되었고, 등기부등본이 별개로 편성되어 소유자가 서로 달라질 수 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 단층 건물이 이 사건 4층 건물의 '시설 안 또는 구내'나 '시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수한 곳'에 위치한다고 볼 수 없다.

라. 이 사건 단층 건물이 약사법 제20조 제5항 제4호에 해당하는지 여부

1) 피고는 앞서 본 바와 같이 이 사건 단층 건물과 4층 건물 사이에 약사법 제20조 제5항 제4호의 전용통로가 존재한다는 처분사유를 들어 이 사건 처분을 하였고, 위 처분사유에 따르면 위 전용통로를 이 사건 경사로로 한정하고 있지 아니하고 이 사건 단층 건물과 4층 건물 사이의 공간 전체(이하 '이 사건 공간' 이라 한다)를 전용통로로 보고 있다고 해석함이 상당하므로, 이하에서는 원고가 주장하는 위 경사로를 포함하여 이 사건 공간 전체가 전용통로에 해당하는지 여부에 대하여 본다.

2) 약사법 제20조 제5항 제4호는 '의료기관과 약국 사이에 전용(專用) 복도·계단·승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있거나 이를 설치하는 경우에는 약국개설 등록을 받지 아니한다'고 규정하고 있다. 위와 같이 약국개설장소를 제한하는 입법취지는 국민보건을 위하여 정립된 의약분업제도의 조기 정착과 실효성 유지를 위하여 의료기관의 외래환자에 대한 원외 조제를 의무화하고 의료기관과 약국간의 담합을 방지함에 있다 할 것이나, 한편 약국개설등록을 제한하는 위 규정은 헌법상 보장된 영업의 자유 및 재산권 행사를 제한하는 결과를 초래한다는 점에서 그 문언의 합리적인 의미를 넘어 위 제한사유를 확장하여 해석하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009두4265 판결 참조). 그런데 위 조항에서 사용된 ‘전용(專用)'이라는 말의 사전적 의미는 '남과 공동으로 쓰지 아니하고 혼자서만 씀, 특정한 부류의 사람만 이 씀, 특정한 목적으로 일정한 부문에만 한하여 씀, 오로지 한 가지만을 씀'이다. 따라서 약사법 제20조 제5항 제4호에서 규정한 '전용복도'는 그 문언적 의미에 따라 의료기관과 약국의 사용자, 직원 등과 이를 이용하는 사람만이 사용하는 복도를 의미한다고 봄이 원칙이다.

3) 이 사건으로 돌아와 보건대, 이 사건 단층 건물과 4층 의료기관은 동일한 울타리 내에 약 3m 정도의 거리를 두고 건축되어 이 사건 단층 건물의 후문이 이 사건 단층 건물과 4층 건물 사이의 좁은 통로에 설치되어 있고, 측문이 이 사건 4층 건물의 주출입문 현관에 설치된 경사로가 끝나는 지점에 위치하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 다른 한편으로 이 사건 공간은 외부와 단절되어 있지 아니하고 개방되어 있어 이 사건 4층 건물을 출입하는 사람들로서는 자신의 선택에 따라 이 사건 공간을 통하여 이 사건 단층 건물로 출입할 수도 있고, 이와 달리 마당을 지나 도로변으로 이동하는 것도 얼마든지 가능하다. 또한 이 사건 4층 건물 현관에 설치된 경사로는 장애인, 노인 등 거동이 불편한 사람들을 위하여 의무적으로 설치해야 하는 장애인 경사로로서, 이를 이 사건 단층 건물 방향이 아닌 반대편에 설치할 경우 그곳에 위치한 주차장 이용차량으로 인하여 교통사고가 발생할 위험이 있고, 이 사건 4층 건물에 있는 병원을 이용하는 사람들은 주로 위 경사로가 아닌 현관 계단 또는 주차장에 설치된 출입구를 이용하여 출입하는 것으로 보인다. 이에 비추어 보면 위 경사로나 이 사건 공간이 이 사건 단층 건물과 4층 건물 사이의 '전용'통로라고 볼 수 없으므로, 피고가 약사법 제20조 제5항 제4호를 이 사건 처분의 처분사유로 삼은 것은 위법하다.

마. 소결론

따라서 이 사건 처분은 그 처분사유가 인정되지 않으므로, 원고의 재량권 일탈·남용 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하여 취소되어야 한다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인데, 제1심판은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.