원고 (소송대리인 법무법인 금강 담당변호사 김원태 외 1인)

창녕군수

2013. 3. 21.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2012. 2. 24. 원고에 대하여 한 약국등록사항 변경등록 불가처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

다음 사실은 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제6호증의 1 내지 5, 갑 제8호증의 1, 2, 을 제13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있다.

가. 의사인 소외 1은 1992. 1. 18. 경남 창녕군 (주소 1 생략) 대 417㎡ 지상에 2층 건물을 준공하여 이를 병원으로 사용하다가 이후 증축공사를 함으로써 2011. 10. 20. 위 대지 및 (주소 2 생략) 대 137㎡, (주소 3 생략) 대 572㎡를 그 대지로 하여 지상에 지상 4층, 연면적 1,038.9㎡의 의료기관 건물(이하 ‘이 사건 의료기관’이라 한다) 및 지상 1층, 면적 42㎡의 소매점(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)이 완공되었다.

나. 원고는 약사로서 2011. 12. 16.부터 경남 창녕군 (주소 4 생략) 지상 건물에서 ‘○○○ 약국’이라는 상호로 약국을 개설하여 운영하던 중, 2012. 12. 16. 위 약국을 이 사건 건물로 이전하기 위하여 피고에게 약국등록사항 변경신청을 하였다.

다. 피고는 2012. 2. 24. 원고에게 이 사건 건물이 약사법 제20조 제2항 제2호 (약국을 개설하려는 장소가 의료기관의 시설 또는 구내인 경우)에 해당하고, 위 약국개설이 같은 항 제3호 (의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우)에 해당하며, 이 사건 건물과 의료기관 사이에 같은 항 제4호 (의료기관과 약국 사이에 전용복도, 계단, 승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있거나 이를 설치하는 경우)의 전용통로가 존재한다는 점을 이유로 약국등록사항 변경등록 불가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 그 취소를 구하는 행정심판을 제기하였으나 경상남도 행정심판위원회는 2012. 5. 31. 원고의 심판청구를 기각하는 결정을 하였다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 관계 법령

■ 약사법

제20조 (약국 개설등록)

⑤ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 개설등록을 받지 아니한다.

2. 약국을 개설하려는 장소가 의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우

3. 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수(개수)하여 약국을 개설하는 경우

4. 의료기관과 약국 사이에 전용(전용) 복도·계단·승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있거나 이를 설치하는 경우.

나. 이 사건 건물이 약사법 제20조 제5항 제2호 에 해당하는지 여부

1) 원고의 주장

이 사건 건물은 의료기관과 서로 다른 필지에 있고, 그 대지가 의료기관의 전용주차장으로 이용된 적도 없으며, 과거에는 5일 장의 장터로 이용되었고 현재에도 그 일부는 버스 정류장으로 이용되고 있어 이 사건 건물과 의료기관은 공간적, 기능적으로 구분되어 있다. 따라서 이 사건 건물이 의료기관의 시설 안 또는 구내에 있다고 볼 수 없다.

2) 인정사실

갑 제4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증의 1 내지 5, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증, 갑 제10호증의 1, 2, 을 제4호증, 을 제5호증의 각 기재, 갑 제7호증의 1 내지 5, 을 제10호증, 을 제11호증의 각 영상, 이 법원의 현장검증결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다.

가) 이 사건 건물과 의료기관의 등기부등본 및 건축물대장에 의하면 이 사건 의료기관은 제1동, 이 사건 건물은 제2동으로, (주소 2, 3, 1 생략)은 이 사건 건물과 의료기관의 대지로 각각 등록 및 등기되어 있다[실제로는 이 사건 의료기관은 (주소 3, 1 생략) 지상에, 이 사건 건물은 (주소 2, 1 생략) 지상에 건축되어 있다]. 또한 이 사건 의료기관의 1층에서 3층은 모두 의원으로, 4층은 소매점으로 사용되고 있다.

나) 이 사건 의료기관의 좌우로 인접한 건물들은 모두 도로변에 접한 상태로 건축되어 있는 반면, 이 사건 의료기관은 도로로부터 남쪽 방향으로 약 19m의 거리를 두고 건축됨으로써 도로와 이 사건 의료기관 사이에는 마당이 존재하는데, 이 사건 건물은 이 사건 의료기관을 증축하면서 주출입문인 현관의 좌측 마당에 이 사건 의료기관 건물과 약 3m 정도의 거리를 두고 건축되었다. 한편 이 사건 건물의 후문은 이 사건 의료기관과 이 사건 건물 사이의 통로에 설치되어 있고, 장애인 및 노인 등 거동이 불편한 사람들의 출입로로 이 사건 의료기관의 현관에서 마당까지 약 5m 길이의 경사로 및 계단이 시공되었으며, 이 사건 건물의 정문은 위 경사로가 마당과 접하는 지점에 위치하고 있다.

다) 원고는 2011. 8. 25. 이 사건 건물과 의료기관의 소유자인 소외 2(이 사건 의료기관의 운영자인 위 소외 1의 처이다)와 이 사건 건물에 관하여 보증금 140,000,000원, 임대차기간 계약일로부터 2년으로 정하여 임대차계약을 체결하였다.

3) 판단

약국을 개설하고자 하는 장소가 약사법 제20조 제5항 제2호 에서 금지하고 있는 ‘의료기관의 시설 안 또는 구내’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 문언적 의미와 더불어, 의약분업의 원칙에 따라서 의료기관의 외래환자에 대한 원외조제를 의무화하기 위하여 약국을 의료기관과는 공간적·기능적으로 독립된 장소에 두고자 하는 위 법률조항의 입법 취지를 고려하여야 할 것이다( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2002두10995 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 의료기관이 증축되면서 이 사건 건물은 이 사건 의료기관과 동일한 부지 내에 건축된 점, ② 등기부 및 건축물대장에 의하면 이 사건 건물은 2동으로, 이 사건 의료기관은 1동으로 기재되어 있고, 이 사건 건물은 단층으로 이루어져 있으며 연면적은 42㎡, 이 사건 의료기관은 4층으로 이루어져 있고 연면적은 1,038.9㎡이어서 이 사건 건물이 이 사건 의료기관의 부속 건물로서 건축된 것으로 볼 여지도 상당한 점, ③ 이 사건 건물의 정문은 이 사건 의료기관의 출입구와 별도로 설치되어 있으나 양 출입구가 약 5m 정도의 거리 내에 인접해 있을 뿐만 아니라 경사로 내지 계단으로 이어져 있어 이 사건 의료기관을 출입하는 사람들로서는 이 사건 의료기관의 출입구에서 곧바로 이 사건 건물로 출입할 수 있는 점, ④ 이 사건 건물은 이 사건 의료기관의 다른 인접 건물들과는 달리 이 사건 의료기관의 마당 내에 위치하고 있고, 이 사건 의료기관과 동일인에 의하여 동시에 축조됨으로 인해 건물에 사용된 외장재가 동일하여 이 사건 의료기관을 드나드는 제3자로서는 이 사건 의료기관과 이 사건 건물이 공간적 및 기능적으로 밀접한 관계에 있는 것으로 인식할 가능성이 상당한 점, ⑤ 원고는 이 사건 건물을 소유자인 소외 2로부터 임차하였는데 소외 2는 이 사건 의료기관 운영자인 소외 1의 처이면서 이 사건 의료기관의 소유자인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 건물이 이 사건 의료기관에 부속된 시설이거나 위 각 대지 전부를 부지로 이용하고 있는 이 사건 의료기관의 구내에 있다고 봄이 상당하고, 위치 및 구조상 이 사건 병원과 공간적·기능적인 관계에서 독립되어 있다고 볼 수 없다.

따라서 이 사건 건물은 약사법 제20조 제5항 제2호 에 해당하므로 이에 반하는 취지의 원고 주장은 이유 없다.

다. 위 약국 개설이 약사법 제20조 제5항 제3호 에 해당하는지 여부

1) 원고의 주장

이 사건 건물의 대지는 종래 이 사건 의료기관의 전용주차장으로 사용된 적이 없고, 이 사건 건물과 의료기관의 대지는 이 사건 의료기관이 세워지기 이전인 1964. 4. 16. 경남 창녕군 (주소 5 생략)에서 분필되었으며, 원고는 이 사건 의료기관의 운영자와 아무런 인적 관계도 없다. 그러므로 원고가 이 사건 건물에 약국을 개설하는 것이 이 사건 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우에 해당한다고 보기 어렵다.

2) 판단

의약분업의 효율적인 실시를 위해서는 의료기관과 약국간의 담합행위를 방지해야 할 필요성이 매우 크다고 할 것인데, 특히 약국이 의료기관내에 있거나 장소적으로 밀접하게 연관되어 있으면 비록 소유와 경영면에서 분리를 하더라도, 특정 약국이 특정 의료기관의 처방을 독점하게 됨으로써 발생하는 경제적인 이득이 크기 때문에, 약국과 의료기관이 담합할 가능성이 현저히 높은 반면, 일반적인 행정감독으로는 양자 사이의 구체적인 담합행위를 적발해내기가 매우 어렵다. 이를 감안하여 위 약사법 제20조 제5항 제3호 의 취지는 의료기관과 약국 사이에 일정한 장소적 관련성이 있는 경우 그곳에 약국을 개설하지 못하도록 함으로써 의약분업의 시행에 따라 의료기관과 약국의 담합행위를 근원적으로 방지하는 데에 있다[ 헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2001헌마700, 2003헌바11(병합) 결정 참조].

앞서 본 바와 같이 이 사건 건물은 이 사건 의료기관의 대지인 (주소 2, 1 생략) 지상에 위치하여 이 사건 의료기관과 동일한 부지를 사용하고 있으므로 이 사건 건물은 이 사건 의료기관의 시설 또는 부지의 일부에 해당한다고 봄이 상당하여 만약 이 사건 건물에 약국이 개설된다면 위 약국은 이 사건 의료기관을 방문한 환자들의 원외처방을 전담하는 시설로서 운영될 것이 명백한바, 결국 약국과 의료기관이 담합을 방지하고자 하는 위 조항의 취지가 몰각되는 결과가 초래된다고 할 것이다.

따라서 원고의 약국등록사항 변경신청은 이 사건 의료기관의 시설 또는 부지를 분할·변경하여 약국을 개설하려는 것으로서 위 약사법 제20조 제5항 제3호 에 해당되므로, 이에 반하는 원고의 주장 역시 이유 없다.

라. 이 사건 건물과 의료기관 사이에 약사법 제20조 제5항 제4호 의 전용통로가 존재하는지 여부

1) 원고의 주장

이 사건 건물에서 이 사건 의료기관에 이르는 경사로 계단은 의료기관이 장애인, 노인 등 거동이 불편한 사람들을 위하여 의무적으로 설치해야 하는 편의시설로서, 위 경사로 계단을 이 사건 건물 방향이 아닌 반대편에 설치할 경우에는 그 바로 옆에 위치한 주차장을 이용하는 차량으로 인하여 교통사고가 발생할 위험이 있어 불가피하게 이 사건 건물 방향으로 경사로 계단을 설치한 것이다. 또한 이 사건 의료기관을 이용하는 사람들은 위 경사로가 아닌 이 사건 의료기관의 현관 계단 또는 주차장에 설치된 출입구를 이용하여 이 사건 의료기관에 출입할 수도 있다.

따라서 이 사건 경사로는 약사법에서 규제하고 있는 전용통로에 해당하지 아니한다.

2) 판단

피고는 앞서 본 바와 같이 이 사건 건물과 의료기관 사이에 약사법 제20조 제5항 제4호 의 전용통로가 존재한다는 처분사유를 들어 이 사건 처분을 하였고, 위 처분사유에 따르면 피고는 위 전용통로를 이 사건 경사로로 한정하고 있지 아니하고 이 사건 건물과 의료기관 사이의 공간 전체(이하 ‘이 사건 공간’이라 한다)를 전용통로로 보고 있다고 해석함이 상당하므로 이하에서는 원고가 주장하는 위 경사로를 포함하여 이 사건 공간 전체가 전용통로에 해당하는지 여부에 대하여 본다.

약사법 제20조 제5항 제4호 는 ‘의료기관과 약국 사이에 전용 복도·계단·승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있거나 이를 설치하는 경우에는 약국개설등록을 받지 아니한다’고 규정하고 있다. 위와 같이 약국개설장소를 제한하는 입법취지는 국민보건을 위하여 정립된 의약분업제도의 조기 정착과 실효성 유지를 위하여 의료기관의 외래환자에 대한 원외 조제를 의무화하고 의료기관과 약국간의 담합을 방지함에 있다 할 것이나, 한편 약국개설등록을 제한하는 위 규정은 헌법상 보장된 영업의 자유 및 재산권 행사를 제한하는 결과를 초래한다는 점에서 그 문언의 합리적인 의미를 넘어 위 제한사유를 확장하여 해석하는 것은 허용되지 아니한다( 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009두4265 판결 참조). 그런데 위 조항에서 사용된 ‘전용(전용)’이라는 말의 사전적 의미는 ‘남과 공동으로 쓰지 아니하고 혼자서만 씀, 특정한 부류의 사람만이 씀, 특정한 목적으로 일정한 부문에만 한하여 씀, 오로지 한 가지만을 씀’이다. 따라서 약사법 제20조 제5항 제4호 에서 규정한 ‘전용복도’는 그 문언적 의미에 따라 의료기관과 약국의 사용자, 직원 등과 이를 이용하는 사람만이 사용하는 복도를 의미한다고 봄이 원칙이다.

이 사건으로 돌아와 보건대, 이 사건 건물과 의료기관은 동일한 부지 내에 약 3m 정도의 거리를 두고 건축되어 이 사건 건물의 후문이 이 사건 건물과 의료기관 사이의 통로에 설치되어 있고, 이 사건 건물의 정문과 이 사건 의료기관의 주출입문인 현관 사이에는 이 사건 의료기관으로 출입하기 위한 경사로 및 계단이 설치되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 다른 한편으로 이 사건 공간은 외부와 단절되어 있지 아니하고 개방되어 있어 이 사건 의료기관을 출입하는 사람들로서는 자신의 선택에 따라 이 사건 공간을 통하여 이 사건 건물로 출입할 수도 있고, 이와 달리 마당을 지나 도로변으로 이동하는 것도 얼마든지 가능하다. 이에 비추어 보면 의료기관과 약국 사용자, 직원 등과 이를 이용하는 사람만이 이 사건 공간을 사용하고 있다고 보기 어려우므로 이 사건 공간이 이 사건 건물과 의료기관 사이의 ‘전용’통로라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 공간이 위 전용통로에 해당한다는 점을 이 사건 처분사유에 포함한 것은 위법하다.

마. 평등 원칙 위반 여부

1) 원고의 주장

이 사건 토지 인근에 소재하는 다른 약국들의 경우, 의료기관으로 통하는 유일한 출입통로에 위치하여 있거나 그러한 출입구를 같이 사용하고 있음에도 약국 개설등록을 하여 영업을 하고 있는데 이 사건 건물에 약국을 개설하는 경우만 약사법 제20조 제5항 제2 내지 4호 에 저촉된다고 본 이 사건 처분은 평등의 원칙에 위배되어 재량권 일탈·남용이 있다.

2) 판단

갑 제11호증의 2 내지 4의 각 영상에 의하면 이 사건 건물 인근의 △△△약국, □□약국 등은 위 약국 등이 위치한 건물과 의료기관 상호간의 공간적·기능적 독립성 등에 있어 이 사건의 경우와 상당한 차이가 있으므로, 이들을 서로 단순 비교하여 이 사건 처분이 평등의 원칙에 위배된다고 쉽사리 단정하기 어렵다.

또한 행정청이 행정처분을 함에 있어서는 평등의 원칙이 적용되어야 할 것이나, 그 처한 법적 상황이 동일하지 않거나, 기존의 행정 관행이 적법·타당한 것이 아니라면 행정청은 새로운 처분을 함에 있어 반드시 기존의 처분에 구속되는 것은 아니라 할 것이고, 약사법 제20조 제5항 제2 내지 4호 는 기속행위로서 약국등록사항 변경요건을 충족하지 아니하면 피고로서는 그 변경신고를 반려할 수밖에 없다고 할 것이다.

따라서 가사 원고의 주장과 같이 행정청이 이 사건과 유사한 사안에 대하여 약국개설등록을 수리하였다고 하더라도, 적법한 약국등록사항 변경요건을 갖추지 못한 원고에 대하여 약국등록사항 변경신고를 반려한 이 사건 처분이 평등의 원칙에 위배된다고 할 수는 없다. 그러므로 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

바. 소결론

따라서 피고가 설시한 이 사건 처분사유 중 전용통로에 관한 부분은 적법하지 않으나, 앞서 본 나머지 처분사유로써 이 사건 처분의 정당성이 인정되므로 결국 이 사건 처분에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.