광주고등법원 2019.1.31. 선고 2018누5757 판결

나. 원고가 2012. 4. 16. '망인이 6·25 전쟁 중 왼쪽 복부에 총상을 입었다'고 주장하면서 국가유공자 등록신청을 하였는데, 순천보훈지청장은 2012, 6, 25. 국가보훈처 보훈심사위원회의 심의·의결을 거쳐 2012. 7. 31. 좌측 주관절)부 및 척골2)부 맹파를 전상군경 요건에 해당하는 상이로 인정하여 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(이하 '국가유공자법'이라 한다) 제4조 제1항 제4호의 전상군경유족(상이등급 7급 401호)으로 결정하였다(이하 7급 401호를 '기존 상이등급'이라 한다).

다. 원고는 2016. 4. 5. '망인은 6·25 당시 전투 중 적군의 총탄이 오른쪽 복부를 관통하여 왼쪽 팔(좌측상골절부)에 박히게 되었는데, 위 복부 총상으로 인한 병세가 악화되어 1967. 11. 8. 사망하였다'고 주장하면서 오른쪽 복부 총상을 추가 신청 상이로 하여 국가유공자 추가상이 등록신청을 하였다(이하 '이 사건 신청'이라 한다).

라. 피고는 2016. 8. 29. '망인이 전투 또는 이와 관련된 직무수행 중 오른쪽 복부 총상을 입었음을 증명할 수 있는 구체적이고 객관적인 자료가 확인되지 않는다'는 이유로 오른쪽 복부 총상에 대하여 국가유공자법 제4조 제1항 제4호의 전상군경 요건에 해당하지 않는다는 결정을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

마. 원고는 이에 불복하여 2016. 9. 5. 이 사건 소를 제기하였다.

[ 인정근거 ] 갑 제1, 3 내지 7, 9, 18호증, 을 제1, 2, 5호증의 기재(가지번호를 포함한다. 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 6·25 당시 전투 중 적군의 총탄이 망인의 오른쪽 복부를 관통한 후 명치 3) 끝을 뚫고 지나 왼쪽 복부를 거쳐 왼쪽 팔꿈치에 박혔고, 그 결과 망인은 오른쪽 복부의 부상으로 폐질환 등 내장이 제대로 기능하지 못하여 사망하였다. 망인의 병상일지는 없으나, 명예제대자명부(갑 제6호증의 3)의 부상개소에도 "左側傷骨折部 투破及尺骨部育破(좌측상골절부 황파 급 척골부 황파)"라고 기재되어 있어 '명치끝을 다쳤다(破)'는 점이 명백하고, C의 인우보증서도 이에 부합한다. 따라서 망인의 오른쪽 복부 총상에 대하여 국가유공자(전상군경) 추가상이 등록신청이 인용되어야 하므로, 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

2) 원고는 망인이 명예전역 당시 왼쪽 팔에 박힌 총탄을 제거하지 못한 상태였으므로 국가유공자법 시행령 [별표 3] 7. 팔 및 손가락의 장애 부분 6급 2항 7203호(한 팔의 요골 또는 척골 중 한쪽에 가관절이 남아 있는 사람)에 해당하므로 기존 상이등급을 6급으로 상향하여야 함에도 이를 거부한 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 인정사실

가) 망인은 1951. 9. 29. 강원 양구지구 전투에 육군 5사단 35연대 소속 소총수로 참전하여 적 3명을 사살하고 부상을 입었고, 제27 육군병원을 경유하여 제23육군병원에서 입원 치료를 받다가 1952. 4. 30. 명예전역하였다.

나) 명예제대자 명부에는 '부상연월일 1951. 9. 29., 부상장소 양구, 부상개소 左側傷骨折部 다 及尺骨部 (좌측상골절부 황파 급 척골부 황파), 부상정도 輕(경), 복무가부 (부)'로 기재되어 있다.

다) 2012. 5. 23. 육군참모총장의 국가유공자 등 요건 관련 사실확인서에 의하면 망인의 원상 병명은 '좌측상골절부 맹파 및 척골부 맹파'로 되어 있다.

라) 2012. 6. 25. 국가보훈처 보훈심사위원회는 좌측주관절부 및 척골부 맹파를 전 상군경요건에 해당하는 상이로 인정하였으나, 왼쪽 복부 총상은 국가유공자등 요건 관련 사실확인서에 원상병명으로 통보되지 않았고 망인의 병상일지도 없어 원고의 진술 외에는 전투 또는 이에 준하는 직무수행 중 상이임을 인정할 만한 객관적인 관련 자료가 확인되지 아니하여 전상군경 요건 해당 상이로 인정하지 아니한다고 심의·의결하였다.

마) 육군기록정보관리단에 대한 기록물 조회결과에 의하면 망인의 병상일지가 보관되어 있지 않는데, 6. 25 당시 군병원은 다수의 환자 치료, 잦은 부대 이동 등으로 병상일지 등 의무기록을 제대로 작성·보관하지 못하거나 기록정보관리단으로 이관하지 못한 경우가 있었다.

[인정근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 5, 6, 7, 9, 19, 20호증의 기재, 제1심법원의 국군의무사령부, 육군본부, 육군기록정보관리단에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지

2) 망인이 오른쪽 복부 총상을 입었는지 여부

가) 국가유공자법 제4조 제1항 제4호의 '전상군경'에 해당하기 위하여는 군인이나 경찰공무원으로서 전투 또는 이에 준하는 직무수행 중 상이를 입고 전역 또는 퇴직한 경우에 해당하여야 하는바, 군인으로 전역한 사람에게 복무 중 입은 상이가 있고, 그것이 전투 또는 이에 준하는 직무수행 중 입은 것이라는 점은 이를 주장하는 측에서 증명하여야 한다(대법원 2011. 12. 8. 선고 2011두18618 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2006두14032 판결 등 참조).

나) 앞서 든 증거들, 제1심법원의 D협회에 대한 감정촉탁 및 보완감정촉탁 결과, 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면 갑 제6, 7, 13호증의 기재만으로는 총탄이 망인의 오른쪽 복부를 관통한 후 흉부의 명치끝을 뚫고 지나 왼쪽 복부를 거쳐서 왼쪽 팔꿈치에 박혔다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

① 제1심법원의 진료기록감정촉탁의는 'i) 명예제대자 명부에 기재된 투破는 투자와 자가 비슷하게 보여 발생한 오기로서, '맹파'(破, 맹관총창과 파편 창의 줄임말로 총 알이 몸을 뚫고 나가지 않은 상태의 부상)를 의미하는 것으로 보아야 하고, ii) 이와 달리 育破를 황파(관통상), 특히 명치의 관통상으로 보는 해석은 명예제대자 명부 같은 페이지의 다른 유공자들의 부상개소에도 '破' 기재가 여러 차례 나오고 전후 단어와의 연관성을 고려하여 볼 때 옳지 않은 해석이며, iii) 의학적으로 오른쪽 복부를 관통한 총탄이 흉부의 명치끝을 지나 왼쪽 복부를 거쳐 왼쪽 팔꿈치에 박힌다는 추정은 가능하지 아니하고, iv) 원고 주장과 같은 총상이 있었다면 명예제대자 명부에 관통된 총상이라는 기재가 있어야 하는데 그러한 내용이 기재되어 있지 아니하며, v) 복부를 관통한 총탄이 흉부의 명치끝을 지나 왼쪽 복부를 거친다면 간, 위장, 췌장 또는 폐 등 생명과 관련된 장기손상이 동반될 가능성이 높아 척골부 황파보다 그러한 부상개소에 대하여 우선 기술되어야 하지만 그러한 장기 손상에 대한 기재가 없다. 망인의 부상개소는 의학적으로 좌측 골절부(팔의 척골)에 발생한 맹판 파편창으로 해석된다'고 회신하였다.

② 또한 위 진료기록감정촉탁의는 '부상부위를 기재한 다음에 부상상태를 기재하는 것이 일반적이고, 부상부위를 기재한 다음 부상상태의 기재 없이 연달아 부상부위를 기재하는 것은 일반적이지 않다'고 회신하였다.

실제로 명예제대자 명부에서 망인 바로 아래 기재된 다른 부상자의 부상개소를 표현한 방식을 보면, 右下打傷骨折(우하퇴 타박상 골절), 腰部及 j部打業傷(요부급 흉부 타박상), 右大腿部貫銃(우대퇴부 관총) 등이라고 표현하여 왼쪽에는 ~ (部)로 부상부위를 적고, 오른쪽에는 부상부위의 부상상태를 표현하는 방식을 취하고 있다. 그런데 원고 주장처럼 破를 황파로 해석하면 망인의 부상개소인 左側傷骨折部 투破及尺骨部破는 좌측상골절부 명치끝을 부상당하고 척골부 명치끝을 부상당했다는 의미가 되는데, 좌측상골절부와 척골부가 어떠하다는 의미가 생략되어 어색하고 명치끝을 부상당했다는 내용이 불필요하게 중복 기재된 셈이어서 명예제대자 명부의 부상개소기 재방식에 부합하지 아니하고, 망인 외에도 명치끝을 부상당한 다른 부상자가 지나치게 많이 존재하는 결과가 되어 합리적이지 않다.

다른 부상자의 부상개소로 '背部부터 腹部로 育破'로 기재된 경우도 있는데, 이는 총알이 배부에서 복부로 통과하다가 몸 안에 남아 있게 된 상처라고 해석하는 것이 자연스럽다.

그리고 총알이 몸을 관통하여 생긴 상처를 관통총창(貫通疏創)이라고 하는데, 명예제대자 명부에서는 위와 같이 貫銃이라고 표현하여 투破와 대비되는 상처라고 볼 수 있다.

따라서 명예제대자 명부에 기재된 破는 破의 오기로서 맹관총창(管銃創)을 의미하는 것으로 봄이 상당하다.

③ C의 진술과 원고의 진술은 C이 망인의 처남, 원고가 망인의 처로서 이 사건 처분과 이해관계가 있는 사람들의 주관적 기억에 의존한 진술인 점, C과 원고는 망인이 1952. 4. 30. 명예전역한 후에 망인의 상태를 제한적으로 확인하였을 뿐이고 망인이 전투 중 부상을 입은 경위를 직접 목격하지 않은 점, 원고는 당초 2012. 4. 16.에는 망인이 '왼쪽 복부'에 전공상을 입었다는 내용으로 국가유공자 등록신청을 하였다가 전공상을 인정받지 못하자 '오른쪽 복부' 총상을 신청 상이로 하여 국가유공자 추가상이 등록신청을 한 점 등에 비추어, 이를 그대로 신뢰하기 어렵다.

3) 기존 상이등급 상향 거부처분의 위법을 다투는 주장에 대한 판단

원고는 망인이 명예전역 당시 왼쪽 팔에 박힌 총탄을 제거하지 못한 상태였으므로 국가유공자법 시행령 [별표 3] 7. 팔 및 손가락의 장애 부분의 6급 2항 7203호(한 팔의 요골 또는 척골 중 한쪽에 가관절이 남아 있는 사람)에 해당한다고 주장한다.

살피건대, 원고는 청구취지로 이 사건 처분의 취소만을 구하고 있는데, ① 이 사건 신청은 오른쪽 복부 총상을 추가상이로 인정하고 국가유공자로 등록해달라는 내용이고, 거기에 좌측 주관절부 및 척골부 맹파에 대한 기존 상이등급을 상향하여 달라는 내용이 포함되어 있지 않은 점, ② 이 사건 처분도 오른쪽 복부 총상에 대하여 전상군경 요건에 해당하지 않는다는 내용에 불과하고 좌측 주관절부 및 척골부 맹파에 대한 기존 상이등급 상향을 거부하는 행정청의 의사표시로 볼 수 없는 점, ③ '오른쪽 복부 총상'과 '좌측 주관절부 및 척골부 맹파'는 상이 유형이 달라 처분대상이 구분되는 점(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두9263 판결, 대법원 2013. 2. 14. 선고 2012두21086 판결 참조), ④ 기존 상이등급 7급을 6급으로 상향하는 것이 정당하다는 원고의 주장은 소장에 언급이 없다가 2018. 2. 12.자 준비서면에서 언급되기 시작한 점 등을 고려하면, 이 사건 처분에 기존 상이등급 상향을 거부하는 행정청의 의사표시가 포함되어 있지 않고, 이 사건 처분 당시 이 사건 처분과 별도로 기존 상이등급 상향을 거부하는 처분이 있었다고 보기도 어려우므로, 기존 상이등급을 상향하여야 한다는 원고의 주장은 이 사건 처분의 취소를 구하는 공격방어방법으로 보기 어려울 뿐만 아니라, 부존재하는 '기존 상이등급 상향을 거부하는 처분'의 취소를 구하는 것이어서 그 자체로 이유 없다5)(향후 원고가 피고에게 기존 상이등급을 상향해 달라는 신청을 하고 피고가 이를 거부할 경우 이를 거부처분으로 보아 그 취소를 구하는 소를 제기하는 것은 별론으로 한다).

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.