수원지방법원 2012.11.8.선고 2012노3953 판결

피고인은 이 사건 동물들에 대한 보호조치를 취하고자 일시적인 관리를 목적으로 이 사건 동물들을 꺼내 온 것일 뿐 피해자의 소유권을 배제하려는 의사가 없었고, 이 사건 동물들을 데려 온 후 예방접종 및 치료 등 필요한 조치를 취하였을 뿐 피고인의 개인적인 이익을 향유하거나 경제적인 이득을 취할 목적은 전혀 없었는바, 피고인에게는 불법영득의사가 없었다.

나. 정당행위

당시 이 사건 동물들에게는 정상적인 먹이 공급이 이루어지지 않는 상태였고, 축사 내부의 위생상태 또한 매우 불량했던 점, 동물보호법상 격리조치권을 발동시킬 수도 없었던 점, 피고인이 이 사건 동물들의 관리자가 누구인지 알아보려고 노력했으나 당시 주변에 사람이 없었고 관리자를 알 수 있는 표식도 발견할 수 없어 피해자에게 사전 연락을 취할 수 없었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 이 사건 행위는 위험에 처한 이 사건 동물들에 대한 구호조치로서 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다.

2. 판단

가. 피고인에게 불법영득의사가 없었다는 주장에 대한 판단

1) 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용, 처분하려는 의사를 말하는바 (대법원 2000. 10. 13. 선고 2000도3655 판결 참조), 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래 있었던 장소가 아닌 다른 장소에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의사를 인정할 수 있고(대법원 2011. 8. 18. 선고 2010도9570 판결 참조), 타인의 재물을 취기할 당시 권리자의 승낙을 받지 않았다면 가사 피고인이 후일 이를 변제 내지 반환할 의사가 있었다고 하더라도 불법영득의사를 인정할 수 있다(대법원 1983. 3. 8. 선고 83도54 판결, 대법원 1999. 4. 9. 선고 99도519 판결 참조).

2) 위 법리들에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 이 사건 범행 당시 피해자의 승낙을 받은 바 없고, 사전 통지 등의 조치 또한 취하지 않았던 점(피고인은 당시 주변에 거주하는 사람이 없었고 관리자를 알 수 있는 표식도 발견할 수 없어 피해자를 만나거나 연락을 취할 수 없었다고 주장하나, 그러한 사정만으로 피고인이 피해자를 확인하기 위해 필요한 노력을 다하였다고 보기는 어렵고, 피고인은 관할 관청 등에 신고하는 등의 조치를 취하지도 아니하였다), ② 피고인은 인적이 드문 새벽 03:00경 우리의 시정장치까지 손괴하면서 이 사건 동물들을 꺼내어 갔던 점, ③ 피고인은 경찰에서, 피해자에게 피해금액을 변제하여야 한다면 그렇게 할 생각은 있으나 이 사건 동물들을 피해자에게 반환할 생각은 전혀 없고, 반환할 것이었다면 애초부터 강제로 이 사건 동물들을 구출하지도 않았을 것이라고 진술하였고(수사기록 제15면), 검찰에서도 이 사건 동물들을 피해자에게 반환할 생각은 전혀 없다고 진술하였으 며(수사기록 제 264면), 당심에 이르기까지 이 사건 동물들이 피해자에게 반환되지 않은 것으로 보이는 점, ④ 이와 같이 피고인이 피해자의 승낙 없이 이 사건 동물들을 무단으로 취거한 후 상당한 기간 동안 이를 피해자에게 반환하지 않고 점유·관리한 사실이 인정되는 이상, 설사 피고인이 이 사건 동물들을 제3자에게 판매하는 등의 방법으로 경제적인 이익을 취하려는 의사가 없었다고 하더라도 그러한 사정만으로 피고인에게 불법영득의사가 없었다고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 범행 당시 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

나. 정당행위 주장에 대한 판단

1) 원심의 판단

원심은, 형법 제20조에서 정하고 있는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하는바(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조), 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 2011. 11. 16.경 인근 도로를 지나다가 개 짖는 소리를 듣고 피해자 소유의 이 사건 동물들 이 갇혀 있는 우리를 발견하였는데, 당시 우리 안에는 많은 배설물이 쌓여 있었고, 녹이 슨 사료그릇에 먹을 것도 남아 있지 않았던 사실, 그 후 피고인은 위 우리에 2~3회 더 방문하였으나 같은 상황이 계속되자 이 사건 동물들을 강제로 구출하기로 하고, 2011. 11. 26. 03:00경 D협회 회원 3명과 함께 차량을 이용하여 위 우리의 시정장치를 손괴하고 이 사건 동물들을 꺼낸 후 포천에 있는 보호소로 데려간 사실을 인정할 수 있어, 피고인이 열악한 환경에 있는 이 사건 동물들을 구호하기 위한 목적으로 이 사건 범행에 이른 점은 인정되나, 한편 이 사건 동물들 중 닭 8마리는 피해자가 구입한 지 얼마 되지 않았고, 당시 건강상태에 비추어 이 사건 동물들에게 충분하지는 않더라도 정기적으로 먹이가 공급된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 동물들의 소유자가 누구인지 알아보고 그 시정을 요구하거나, 동물보호법 등 관련규정에 따른 신고나 구조, 보호 등의 조치를 취하려는 어떠한 노력도 없이 곧바로 새벽 시간대를 이용하여 소유자의 승낙 없이 이 사건 동물들을 꺼내 간 것은 그 수단이나 방법의 상당성, 보충성의 요건을 충족한다고 할 수 없어, 피고인의 이 사건 행위는 정당행위에 해당하지 않는다고 판단하였다.

2) 당심의 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀하게 검토해 보면, 원심이 위와 같은 이유로 피고인의 행위가 정당행위에 해당하지 않는다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 이에 더하여, ①) 피고인은 당시 주변에 거주하는 사람이 없었고 관리자를 알 수 있는 표식도 발견할 수 없어 피해자를 만나거나 연락을 취할 수 없었다고 주장하나, 그러한 사정만으로 피고인이 피해자를 확인하는 데에 필요한 노력을 다하였다거나 피고인이 피해자와 이 사건 동물들의 관리상태 등에 대해 의견을 조율하는 것이 전혀 불가능한 상태였다고 보기는 어렵고, 피고인은 이 사건 범행 약 1주일 전에 이 사건 동물들을 발견하였고 그 후에도 2~3회 더 이 사건 농장에 방문하였는바, 피고인은 그 기간 동안 사전 통지문을 게시하거나 우편물을 보내는 방법 등을 통해 D협회 측에서 이 사건 동물들에 대해 보호에 필요한 조치를 취할 수도 있음을 피해자가 확인할 수 있도록 하는 조치를 전혀 취하지 아니하였던 점, ② 피고인은 관할 관청 등에 신고하는 등 적법절차를 통해 이 사건 동물들을 보호하는 데 필요한 조치를 취하는 방법을 모색할 수 있었음에도 그러한 조치 없이 바로 이 사건 범행에 이른 점, ③ 피고인은 인적이 드문 새벽 03:00경 D협회의 다른 회원들과 함께 절단기로 우리의 시정장치까지 손괴하면서 이 사건 동물들을 꺼내어 갔던 점, ④ 당시 이 사건 동물들에 대한 먹이공급 상태 및 위생 상태가 불량했던 것으로 보이기는 하나, 이 사건 동물들에 대한 관리가 전혀 이루어지지 않았던 것으로 보이지는 않고, 이 사건 무렵 위 동물들을 촬영한 사진(수사기록 제23면, 공판기록 제25면) 등을 통해 확인할 수 있는 이 사건 동물들의 건강상태 등에 비추어 볼 때, 피고인이 적법절차를 따르지 아니한 채 곧바로 이 사건 범행과 같이 무단으로 이 사건 동물들을 취거해야 할 만큼 긴급한 상황이었다고는 보기 어려운 점, 이 사건 범행으로 인해 피해자가 입게 된 손해가 피고인이 이 사건 범행을 통해 보호하려고 하는 이익과 비교하여 현저히 가볍다고 볼 수도 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 행위는 그 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 긴급성 내지 보충성 등의 요건을 갖추지 못하였다고 봄이 상당하므로, 피고인의 행위가 정당행위에 해당한다는 피고인의 위 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.