[1] 절도죄에 있어서 영득의 의사의 의미 및 후일 변제할 의사가 있었다면 불법영득의사가 부정되는지 여부(소극)

[2] 강간죄에 있어 폭행·협박의 정도 및 그 판단 기준

[3] 강간치상죄에 있어서 상해의 결과는 간음행위 자체나 강간에 수반된 추행행위에서 발생한 경우도 포함하는지 여부(적극)

[1] 절도죄에 있어 영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사를 말하는 것이므로, 피고인이 현금 등이 들어 있는 피해자의 지갑을 가져갈 당시에 피해자의 승낙을 받지 않았다면 가사 피고인이 후일 변제할 의사가 있었다고 하더라도 불법영득의사가 있었다고 할 것이다.

[2] 강간죄에 있어 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

[3] 강간이 미수에 그치거나 간음의 결과 사정을 하지 않은 경우라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 강간치상죄가 성립하는 것이고, 강간치상죄에 있어 상해의 결과는 강간의 수단으로 사용한 폭행으로부터 발생한 경우뿐 아니라 간음행위 그 자체로부터 발생한 경우나 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함하는 것이다.

[1] 형법 제329조 [2] 형법 제297조 [3] 형법 제301조

[1] 대법원 1961. 6. 28. 선고 61도179 판결(집9, 형73) 대법원 1992. 9. 8. 선고 91도3149 판결(공1992, 2923) 대법원 1996. 5. 10. 선고 95도3057 판결(공1996하, 1939)

피고인

피고인

변호사 황계룡

서울고법 1999. 1. 13. 선고 98노2304 판결

상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 원심 판시 제2의 죄에 대한 형에 산입한다.

피고인과 국선변호인의 각 상고이유(피고인이 제출한 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 절도죄에 대하여

절도죄에 있어 영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사를 말하는 것 인바, 원심이 인용한 제1심판결 명시의 증거들과 피고인의 원심 법정에서의 진술을 기록에 비추어 검토하여 보면 피고인이 현금 등이 들어 있는 피해자의 지갑을 가져갈 당시에 피해자의 승낙을 받지 않은 사실을 알아볼 수 있으므로 가사 피고인이 후일 변제할 의사가 있었다고 하더라도 불법영득의사가 있었다고 할 것 이므로, 피고인의 절도 범죄사실에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에 상고이유로 주장하는 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 강간치상죄에 대하여

강간죄에 있어 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다 .

원심이 인용한 제1심판결 명시의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인이 피해자와 함께 있다가 욕정을 일으켜 피고인의 몸에 새겨진 문신을 보고 겁을 먹은 피해자에게 자신이 전과자라고 말하면서 캔맥주를 집어던지고 피해자의 뺨을 한 번 때리면서 성행위를 요구한 사실이 인정되는바, 이러한 사실과 피해자의 연령이 어린 점 및 다른 사람들의 출입이 없는 새벽에 건물 내실에서 피고인과 피해자가 단둘이 있는 상황인 점 등 기록에 나타난 모든 사정을 종합하면 피고인이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사한 사실은 충분히 인정이 된다고 보아야 할 것이므로 피고인의 강간치상 범죄사실에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에 각 상고이유로 주장하는 법리오해나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 강간이 미수에 그치거나 간음의 결과 사정을 하지 않은 경우라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 강간치상죄가 성립하는 것이고, 강간치상죄에 있어 상해의 결과는 강간의 수단으로 사용한 폭행으로부터 발생한 경우뿐 아니라 간음행위 그 자체로부터 발생한 경우나 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함하는 것 이므로, 가사 피고인이 성기의 삽입을 시도하였으나 성공하지 못하였다던가 또는 사정을 하지 못하였다고 하더라도 피고인의 강간행위에 수반된 추행이나 간음행위 자체로 인하여 피해자가 약 2주간의 치료를 요하는 외음부좌상을 입은 사실이 인정되는 이상 강간치상죄의 성립에는 지장이 없다. 이 점에 관한 각 상고이유의 주장도 모두 받아들일 수 없다.

3. 양형부당 주장에 대하여

10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건과 같은 경우에는 형의 양정이 너무 무거워 부당하다고 인정할 사유가 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 80일을 주문기재의 형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.