현대하이스코 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 곽상현 외 4인)

공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 봄 담당변호사 김민우)

2015. 3. 26.

1. 피고가 2013. 3. 5. 원고에게 의결 제2013-042호로 한 별지 목록 기재 시정명령 및 과징금납부명령 중 과징금납부명령을 취소한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 60%는 원고가 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다.

피고가 2013. 3. 5. 원고에게 의결 제2013-042호로 한 별지 목록 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 취소한다.

1. 기초사실 및 처분의 경위

가. 원고의 지위

원고, 동부제철 주식회사, 유니온스틸 주식회사(이하 ‘원고 등 3개사’라고 하고, 개별적으로 가리킬 때에는 ‘원고’, ‘동부제철’, ‘유니온스틸’이라 한다)는 강판을 제조·판매하는 사업자들로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호 의 사업자이다.

나. 국내 냉연강판의 시장구조 및 가격결정구조

1) 냉연강판의 분류

가) 냉연강판(Cold Rolled Carbon Steel Sheet)은 판재류(Steel Sheet)의 일종인데, 판재류란 슬래브(Slab, 강괴를 이용하여 만들어진 넓고 긴 평판모양 반제품)를 압연하여 만든 평판모양의 제품으로 크게 열연, 냉연, 아연도금강판, 후판 등으로 분류된다. 슬래브를 가열하여 6㎜이상의 두께로 열간 압연한 제품이 가) 후판, 그 이하의 두께로 열간 압연한 제품이 가) 열연강판이며, 열연강판을 상온에서 압연한 제품이 가) 냉연강판이다.

나) 냉연강판은 산세, 냉간압연, 전해청정, 소둔, 조질압연 등의 공정을 통해서 생산되는데, 냉연강판의 종류로는 이러한 공정 중 일부만 거친 강판으로 산세 처리만 한 산세강판(Pickling Oiled Steel Sheet, 이하 ‘PO’라 한다)과 산세 및 냉간압연처리만 한 미소둔강판(Full Hard Steel Sheet, 이하 ‘FH’라 한다), 산세, 냉간압연처리 및 전해청정, 소둔, 조질압연 등의 과정을 모두 거친 일반냉연강판(Cold Rolled Steel Sheet, 이하 ‘CR’이라 한다)이 있다. 냉연강판의 종류별 제조공정 및 용도는 아래 표 기재와 같다.

2) 냉연강판 시장의 경쟁현황

국내 냉연강판의 2005년부터 2010년까지의 수입물량을 제외한 판매량을 보면, 냉연강판 시장은 군소기업을 포함하여 15여개의 기업으로 구성되어 있으나 그 중 원고 및 포스코, 동부제철, 유니온스틸 등 4개사가 냉연강판 시장의 약 90% 이상을 과점하고 있는 구조로, 포스코가 국내 냉연강판의 약 60%를, 원고 등 3개사가 약 25 내지 30%를 판매하고 있다. 국내 냉연강판의 2005년부터 2010년까지의 연도별 판매량 및 점유율은 아래 표 기재와 같다.

3) 냉연강판의 가격결정구조

가) 냉연강판의 가격은 기준규격 제품의 가) 가격(이하 ‘기준가격’이라 한다)을 먼저 정한 후, 두께·폭·재질·표면처리 등에 따른 추가가격을 더하고 현금할인 등을 감안하여 최종 가격을 산출한다.

나) 기준가격은 냉연강판의 세부 강종별 기준규격의 톤당 가격으로 주원료인 열연코일의 가격에 따라 결정되며, 기준가격이 변동하면 자동차용이나 가전용과 같이 거래형태가 상이하여 기준가격에 영향을 받지 않는 경우 등을 제외하고는 두께와 재질이 다른 모든 냉연강판(이하 자동차·가전용 냉연강판을 제외한 나머지 냉연강판을 ‘일반용 냉연강판’이라 한다)의 가격이 기준가격의 변동 폭 수준만큼 일률적으로 변동한다.

다. 피고의 처분

1) 피고는 2013. 3. 5. 원고에게 의결 제2013-042호로 원고 등 3개사가 아래와 같이 공정거래법 제19조 제1항 제1호 의 부당한 공동행위(이하 ‘이 사건 공동행위’라 한다)를 하였다는 이유로 별지 목록 기재 시정명령 및 과징금납부명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 하고, 그 중 과징금납부명령 부분만을 ‘이 사건 과징금납부명령’이라 한다)을 하였다.

2) 피고는 다음 과정을 거쳐 구 공정거래법 제22조 , 제55조의3 , 구 공정거래법 시행령(2013. 8. 27. 대통령령 제24697호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법 시행령’이라 한다) 제61조 제1항 [별표 2] 및 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2013. 6. 5. 공정거래위원회고시 제2013-2호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 과징금 고시’라 한다)의 각 규정에 따라 원고들에 대하여 이 사건 과징금납부명령을 하였다.

가) 과징금의 산정

(1) 기본과징금

(가) 원고 등 3개사가 이 사건 공동행위의 대상으로 삼고 있는 ‘국내에서 판매된 일반용 냉연강판 제품 전체’의 매출액을 기준으로 관련매출액을 산정한다.

(나) 이 사건 공동행위 기간은 2005. 3. 1.부터 원고가 이 사건 공동행위를 중단하겠다는 의사를 동부제철 및 유니온스틸(이하‘ 동부제철 등’이라 한다)에게 표시한 2010. 11. 1.까지로 한다.

(다) 이 사건 공동행위는 중대한 위반행위에 해당하므로 구 과징금 고시의 부과기준율 범위 내인 5%를 부과기준율로 한다.

(라) 원고의 관련매출액에 부과기준율 5%를 곱하여 계산한 기본과징금(원 미만 버림, 이하 같다)은 아래 표 기재와 같다.

(2) 의무적 조정과징금

의무적 조정과징금 사유는 존재하지 않는다.

(3) 임의적 조정과징금

임의적 조정과징금은 임원관여 가중 10%, 조사협력 감경 30%, 자진시정 감경 20%를 적용한 결과 합계 40%를 감경하여 계산한다.

나) 과징금의 부과

원고 등 3개사가 정한 기준가격은 포스코가 결정한 냉연강판 가격에서 크게 벗어나지 못한 점, 철강의 주요 수요자인 건설·조선업계 등의 경기가 불황인 점 등을 감안하여 30%를 감경하기로 하고, 백만 원 단위 미만을 버린 아래 표 기재 240억 63백만 원을 부과과징금으로 결정한다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 이 사건 공동행위의 존부

1) 원고의 주장

다음과 같은 제반 사정을 종합하면, 냉연강판의 기준가격에 관한 합의가 존재한다고 볼 수 없고, 설령 존재한다고 하더라도 이는 실효성이 없는 합의에 해당하므로 공정거래법 제19조 제1항 에서 금지하는 ‘합의’가 성립하였다고 볼 수 없다.

① 국내 냉연강판 시장에서 철강업체들의 판매가격이 유사하게 책정되었으나, 이는 시장지배적 사업자인 포스코의 이윤압착으로 인하여 원고를 비롯한 나머지 철강업체들이 시장에서 퇴출되지 않기 위하여 부득이하게 포스코의 가격을 추종하여 발생한 현상일 뿐이다.

② 원고와 다른 철강업체들은 위와 같이 포스코의 가격을 추종하는데 필요한 최소한의 범위 내에서 단순히 정보를 교환하였을 뿐, 냉연강판의 기준가격으로 공동으로 결정하기로 합의한 사실은 없다.

③ 원고 등 3개사 사이에 기준가격에 대한 합의가 있었다고 하더라도 원고 등 3개사의 수요자별 판매가격은 기준가격에 구애됨이 없이 개별·독자적으로 결정된 점, 공급과잉으로 경쟁이 극심한 냉연강판 시장에서 각 수요자는 원고를 비롯한 철강업체들의 가격경쟁을 통해 수렴된 최저가로 냉연강판을 공급받은 점, 포스코를 제외한 중소업체들 간의 합의는 냉연강판 시장에서 실효성이 없는 점, 형식적으로 기준가격을 합의하였다고 하더라도 실제로는 어느 누구도 합의된 대로 기준가격이 준수될 것이라고 신뢰하지 않은 점 등 제반 사정을 종합하여 보면 기준가격에 대한 합의가 있었더라도 이는 실효성 내지 구속력이 없는 합의에 불과하다.

2) 판단

가) 구 공정거래법 제19조 제1항 은 “사업자는 계약·협정·결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘부당한 공동행위에 관한 합의’란 두 개 이상의 사업자 사이에 부당한 공동행위에 관한 의사가 합치하는 것으로서 ‘의사연결의 상호성’이 인정되는 경우에 합의가 존재한다고 판단할 수 있고, 이러한 ‘상호 간의 의사연결’의 방법이나 형식에는 특별한 제한이 없으며, 명시적인 합의뿐만 아니라 묵시적인 합의로도 가능하다.

한편, 과점적 시장구조 하에서 시장점유율이 높은 선발 업체가 독자적인 판단에 따라 가격을 결정한 뒤 후발업체가 일방적으로 이를 모방하여 가격을 결정하는 경우까지 구 공정거래법 제19조 제1항 에서 금지하는 ‘합의’가 있다고 보기는 어려우나, 이때 후발업체들이 서로간의 명시적이거나 묵시적인 합의 또는 양해에 따라 선발 업체의 가격을 모방하였다면, 그 후발업체들 상호간의 공동행위는 별도로 판단해야 할 문제로서 선발 업체의 가격을 추종하였다는 사정만으로 구 공정거래법 제19조 제1항 에서 말하는 ‘합의’가 없다고 할 수는 없다.

나) 이러한 법리에 비추어 보건대, 앞서 인정한 사실, 갑 제2호증, 을 제2 내지 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정들을 종합하면, 원고 등 3개사가 냉연강판(PO, FH, CR을 모두 포함한다)의 기준가격을 동일 또는 유사한 수준으로 결정하기로 하는 명시적 합의를 하였음을 충분히 인정할 수 있다.

따라서 원고 등 3개사 사이에 냉연강판의 기준가격에 관한 합의가 없었다는 원고의 주장은 이유 없다.

① 냉연강판 판매가격의 변동이 주로 기준가격의 변동으로 인해 발생하는 이상 기준가격은 냉연강판 판매가격을 결정하는 주요 요소라 할 것이므로, 기준가격에 관하여 합의를 하였다면 이는 공정거래법 제19조 제1항 제1호 가 정한 ‘가격에 관한 합의’를 한 것에 해당한다. 그런데 원고 등 3개사는 아래와 같이 2005. 1.경부터 2010. 3.경까지 지속적인 영업임원 모임을 통하여 포스코의 냉연강판 기준가격을 예측하거나 원재료 가격인상 및 서로의 기준가격에 관한 정보를 교환하면서 냉연강판 기준가격의 인상 여부 및 그 폭 등을 논의하였고, 영업팀장 모임을 통하여 각 철강업체별 구체적인 사정 등을 고려하여 가격인상이나 인하시기 등에 대한 세부적인 내용을 논의하였으며, 모임에 불참한 철강업체에게는 사후 연락을 통해 합의 사항을 고지하여 주었다.

② 원고 등 3개사는 2005. 2.경부터 2010. 11.경까지 위와 같이 영업임원 모임이나 영업팀장 모임을 가진 후 기준가격을 합의한 대로 인상 또는 인하함으로써 냉연강판의 판매가격을 유사한 수준에서 결정하였다. 원고 등 3개사가 공동으로 조정한 기준가격(CR 기준가격)은 아래 표 기재와 같은데, 이로 인하여 원고 등 3개사의 냉연강판 판매가격은 전반적으로 일치하게 되었다. 원고 등 3개사의 영업임원 모임 또는 영업팀장 모임 후 기준가격이 유사한 수준에서 형성된 것을 보면, 이와 같은 외형상 일치는 이 사건 공동행위의 결과로 볼 수 있다.

③ 설령 합의된 기준가격이 철강업체들 간에 준수되지 않고 개별적으로 할인정책 등을 통해 판매가격이 결정되었더라도 냉연강판의 판매가격은 ③ 기준가격을 기준으로 결정되고, 시장의 거래주체도 위 기준가격을 기본가격으로 받아들이므로, 합의된 기준가격은 냉연강판 판매가격에 영향을 미칠 수밖에 없다. 또한 구 공정거래법 제19조 제1항 의 부당한 공동행위 성립은 그 실행 여부와 상관없이 합의 자체만으로도 성립하므로 기준가격에 관한 합의가 인정되면 개별적 할인정책과는 무관하게 공동행위가 성립할 수 있다. 나아가 포스코가 이 사건 공동행위에 참여하지 않았다고 하더라도 원고 등 3개사는 국내 냉연강판 시장에서 공동으로 25 내지 30%의 시장지배력을 보유하고 있으므로 이 사건 공동행위가 실효성이 없다고 할 수 없을 뿐만 아니라 2005년부터 2010년까지 장기간 모임을 통하여 기준가격에 관한 합의를 한 사정에 비추어 보면 이 사건 공동행위가 원고의 주장과 같이 형식적인 합의에 그쳤다고 보기는 어렵다.

나. 부당한 경쟁제한성의 존부

1) 원고의 주장

설령 이 사건 공동행위가 있었다고 하더라도, 아래와 같은 사정에 비추어보면 이 사건 공동행위는 그 경쟁제한성이 없거나 매우 미미하다.

① 이 사건 공동행위에는 국내 냉연강판 시장에서 절대적인 시장지배력을 보유하고 있는 포스코가 참여하지 않았다. 원고 등 3개사는 이미 포스코가 시장가격을 결정해 놓은 상황에서 이를 추종하였을 뿐이고 경쟁을 제한할 의도는 없었다.

② 냉연강판을 제조·판매하는 철강업체들은 세계적인 경제 위기와 국내 건설경기 침체, 공급과잉 등으로 인한 수요자 우위의 냉연강판 시장구조로 인하여 실제 판매가격이 원재료 상승분을 반영하지 못하고 그 채산성이 점점 악화되는 등 생존을 위협받는 절박한 상황에 놓이게 되었다. 이러한 상황에서 포스코가 열연코일의 공급가를 인상하면서도 냉연강판의 판매가격을 그와 같은 수준으로 인상하지 않는 롤마진(Roll-Margin) 축소정책을 시행함에 따라 원고 등 3개사는 냉연강판 시장의 경쟁 자체의 보존을 위한 불가피한 행위로서 이 사건 공동행위를 한 것에 불과하다.

③ 이 사건 공동행위 기간 중 열연강판의 구매가격 대비 냉연강판의 판매가격( ③ )이나 냉연강판의 내수가격이 이 사건 공동행위가 없었던 기간 중 열연강판의 구매가격 대비 냉연강판의 판매가격이나 냉연강판의 수출가격보다 낮았다는 점 등에 비추어 보면 이 사건 공동행위로 인하여 실질적인 경쟁제한의 효과는 발생하지 않았다. 이 사건 공동행위의 경우 기준가격에 관한 합의에도 불구하고 수요자를 확보하기 위한 각 업체들 간의 경쟁으로 판매가격은 개별·독자적으로 결정되었고, 수요자들에게 피해가 있었던 것도 아니며, 원고가 이 사건 공동행위로 얻은 이익도 존재하지 않는다.

④ 철강산업은 제한 없는 경쟁이 비효율적 결과를 초래할 수 있다는 ‘공핵 이론’이 적용되는 전형적인 산업이고, 이 사건 공동행위는 시장의 구조적인 문제로 인하여 과당경쟁이 발생하는 공핵 상황에 대처하기 위한 것으로 경쟁 촉진적이다.

2) 판단

가) 공동행위가 구 공정거래법 제19조 제1항 이 정하고 있는 ‘경쟁제한성’을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 하는데( 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008두21058 판결 등 참조), 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하므로, 그와 같은 사업자의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다( 대법원 2011. 4. 14. 선고 2009두7912 판결 참조).

나) 이러한 법리에 비추어 보건대, 앞에서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공동행위는 부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 해당한다고 봄이 상당하다.

따라서 이 사건 공동행위가 경쟁제한성이 없다거나 미미하다는 원고의 주장은 이유 없다.

① 원고 등 3개사의 이 사건 공동행위 기간 중 국내 냉연강판 시장에서의 시장점유율은 판매량이 가장 많은 CR을 기준으로 할 때 27.45% 내지 35.80%이고, PO와 FH의 시장점유율도 각각 11.95% 내지 37.63% 또는 6.65% 내지 29.07%로 그 시장점유율이 낮다고 할 수 없다. 더욱이 원고 등 3개사의 국내 냉연강판 시장에서의 시장점유율은 지속적으로 증가하고 있고, 포스코의 시장점유율은 지속적으로 감소하고 있다. 이러한 시장구조 및 앞서 본 경위에 비추어 보면, 원고 등 3개사는 포스코가 결정한 냉연강판의 시장가격을 그대로 추종한 것이 아니라 국내 냉연강판 시장에서의 가격경쟁을 회피할 목적으로 이 사건 공동행위를 하였다고 봄이 상당하다.

② 적정이윤을 확보할 수 없는 냉연강판 시장의 특수성으로 인하여 이 사건 공동행위에 대한 합의를 하였더라도 그러한 사유는 적정 가격에 자신의 상품을 판매하고자 하는 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성에 관한 사유에 불과하여 특별한 사정이 없는 한 이 사건 공동행위의 부당한 경쟁제한성을 부정하기 어렵다. 그런데 원고 등 3개사가 이 사건 공동행위로서 포스코의 롤마진 정책에 대응했어야만 하는 특별한 사정은 보이지 않는다.

③ 원고가 주장하는 사정만으로 이 사건 공동행위의 경쟁 제한적 효과가 없거나 미미하다고 볼 수는 없다. 오히려 철강산업은 전후방 연쇄효과가 큰 산업이라는 점, 초기 투자비용이 많이 드는 자본집약적 장치산업으로서 신규사업자의 진입이 용이하지 않다는 점 등에 비추어 보면, 철강업체들의 담합은 다른 산업에 미치는 부정적인 파급효과가 클 수밖에 없다. 나아가 원고 등 3개사로부터 냉연강판을 구매하는 소규모 수요자의 입장에서는 이 사건 공동행위로 인하여 가격과 품질 등을 고려하여 거래처를 선택할 수 있는 가능성이 제한되는 반면, 원고 등 3개사는 가격경쟁을 할 필요 없이 안정적으로 시장점유율을 유지·확대할 수 있었다. 따라서 이 사건 공동행위로 수요자들이 피해를 입지 않았다거나 원고가 얻은 부당이득이 없다고 단정하기 어렵다.

④ 국내 냉연강판 산업에 공핵 이론이 적용된다고 단정하기 어렵고, 공핵 이론이 적용될 수 있다는 가능성만으로는 이 사건 공동행위의 경쟁제한성을 부인하기 어렵다.

다. 과징금 산정의 위법 여부

1) 원고의 주장

가) 위반행위 기간에 관한 주장

(1) 이 사건 공동행위 기간 중 2008. 10.부터 2009. 4.까지 금융위기와 극심한 판매부진 등으로 개별·독자적으로 가격인하 경쟁을 함으로써 합의가 사실상 파기되었다.

(2) 설령 2009. 4.경 이 사건 공동행위가 종료되지 않았다고 하더라도, 피고가 현장조사를 개시한 2010. 6. 30.경 이후에는 철강업체별로 독자적으로 가격을 형성하였으므로 늦어도 그 무렵에는 이 사건 공동행위가 종료되었다고 보아야 한다.

나) 관련매출액 산정

(1) PO, FH 판매대금 공제 주장

이 사건 공동행위의 대상은 CR의 기준가격에 국한된다. 포스코를 제외하고는 사실상 원고만이 제조·판매하는 PO, FH의 기준가격을 합의할 필요성이 없었을 뿐만 아니라 PO와 FH는 CR과 무관한 독립적인 공정을 통해 생산되며 수요대체성도 없어 CR의 기준가격과도 무관하다. 따라서 PO, FH의 판매대금은 이 사건 공동행위로 인한 과징금 산정을 위한 관련매출액(이하 ‘이 사건 관련매출액’이라 한다)에서 제외되어야 한다.

(2) 주문외 제품 판매대금 공제 주장

자동차용·수출용으로 주문 및 가격결정이 되었다가 품질불량 등에 따라 주문외 제품으로 처리된 제품의 판매대금은 이 사건 관련매출액에서 제외되어야 한다.

(3) 운송비 공제 주장

운송은 고객의 선택에 따라 원고가 별도로 제공하는 서비스이므로 운송비 상당액은 이 사건 관련매출액에서 제외되어야 한다.

(4) 임가공 거래에 따른 매출액 공제 주장

원고는 동부제철 등으로부터 임가공을 위탁받은 경우 가공의 목적이 된 열연강판을 구매하여 이를 FH로 가공한 후 다시 동부제철 등에게 판매하는 형식으로 거래(이하 ‘이 사건 임가공 거러라 한다)하였는데, 이와 같은 거래에서 원고가 판매하는 FH의 가격은 열연강판의 매입가격이나 임가공비 또는 마진 등에 따라 달라질 뿐 CR이나 FH의 기준가격과는 무관하므로, 임가공 거래에 따른 매출액은 이 사건 관련매출액에서 제외되어야 한다.

다) 재량권의 일탈·남용

이 사건 공동행위가 포스코의 이윤압착 등에 의한 일방적인 가격 결정권 행사로 인하여 부득이하게 발생한 점, 포스코를 제외한 원고 등 3개사의 공동행위만으로는 경쟁제한의 효과가 미약한 점, 대부분의 철강업체들이 냉연강판 판매를 통해 종국적으로 손실을 입은 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 과징금은 그 부과의 필요성이 없고, 설령 이와 달리 보더라도 ‘중대성이 약한 위반행위’로 보아야 한다.

2) 판단

가) 위반행위의 기간에 관한 판단

(1) 합의에 참가한 사업자 전부에 대하여 부당한 공동행위가 종료되었다고 하기 위하여는 합의에 참가한 사업자들이 명시적으로 합의를 파기하고 각 사업자가 각자의 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 가격 수준으로 인하하는 등 합의에 반하는 행위를 하거나 또는 합의에 참가한 사업자들 사이에 반복적인 가격 경쟁 등을 통하여 담합이 사실상 파기되었다고 인정할 수 있을 만한 행위가 일정 기간 계속되는 등 합의가 사실상 파기되었다고 볼 수 있을 만한 사정이 있어야 하고, 합의에 참가한 일부 사업자가 부당한 공동행위를 종료하기 위하여는 다른 사업자에 대하여 합의에서 탈퇴하였음을 알리는 명시적 내지 묵시적인 의사표시를 하고 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 가격 수준으로 인하하는 등 합의에 반하는 행위를 하여야 하며( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2007두12774 판결 등 참조), 가격결정 등의 합의 및 그에 기한 실행행위가 있었던 경우 부당한 공동행위가 종료한 날은 그 합의에 기한 실행행위가 종료한 날을 의미하므로, 부당한 공동행위에 참여한 일부 사업자가 단순히 그 합의를 이행하지 아니하였다는 사정만으로는 부당한 공동행위가 종료되었다고 볼 수 없다( 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007두3756 판결 등 참조).

(2) 먼저 이 사건 공동행위가 2008. 10.경부터 2009. 4.경까지 중단되었는지 여부에 관하여 살펴본다.

앞서 인정한 사실, 을 제1, 2, 5, 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사정들, 즉 ① 원고 등 3개사가 2008. 7.부터 냉연강판의 기준가격을 250,000원 인상하기로 합의하여 이를 실행한 이후 같은 해 10.경 금융위기로 인하여 국내외 철강재 가격이 폭락하여 할인판매를 하였다고 하더라도 이러한 사정만으로 이 사건 공동행위가 사실상 파기된 것으로 보기 어려운 점, ② 합의가 파기되었다고 주장하는 2008. 10.부터 2009. 4.까지의 기간 중에도 원고 등 3개사는 계속하여 임원모임을 가졌는데, 그 임원모임에서는 금융위기로 인한 판매부진 등에 대응하기 위하여 기준가격에서 어느 정도 할인하여 판매하더라도 과도한 할인은 제한하기로 논의한 점, ③ 따라서 원고 등 3개사가 2008. 10.부터 2009. 4.까지 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 수준으로 판매가격을 인하하였다고 보기 어려운 점, ④ 원고가 2008. 10.부터 2009. 4.까지 동부제철 등에게 이 사건 공동행위에서 탈퇴하겠다는 명시적·묵시적 의사표시를 하였다고 볼만한 사정이 없을 뿐만 아니라 원고 등 3개사는 2009. 4. 20. 임원모임을 통하여 2009. 5.부터 냉연강판의 기준가격을 포스코의 가격에 맞추기로 다시 합의한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공동행위가 2008. 10.부터 2009. 4.까지 중단되었다는 원고의 주장은 이유 없다.

(3) 다음으로 이 사건 공동행위가 2010. 6. 30.경 중단되었는지 여부에 관하여 살펴본다.

앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고가 철강 업체 모임에 참석하지 않았다는 것만으로 합의에 반하는 행위가 있었다고 보기 어렵고, 피고의 현장조사가 개시된 이후 일부 업체들이 가격을 일부 인하하였다고 하더라도 이러한 사정만으로 합의의 실행 행위를 종료하였다고 보기 어려운 점, ② 원고 등 3개사 간에 2010. 6. 30.경부터 가격 할인 경쟁이 이루어졌다고 하더라도 2010. 5.경 이 사건 공동행위에 따라 기준가격이 약 965,000원으로 인상된 후 기준가격이 위 합의가 있기 전의 수준으로 인하되지는 않은 점, ③ 원고가 피고의 현장 조사 개시 이후 2010. 11. 1. 합의파기의 공문을 발송하기 전까지 탈퇴의 의사를 명확하게 표시하였다고 보기 어렵고, 합의파기의 공문을 발송하기 전까지 합의가 사실상 파기되었다고 볼 뚜렷한 사정도 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공동행위 종기에 관한 원고의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.

나) 관련매출액 산정에 관한 판단

(1) PO, FH 판매대금 공제 주장에 관한 판단

앞서 인정한 사실, 을 제5호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 판매 점유율은 크지 않으나 동부제철은 PO와 FH를, 유니온스틸은 FH를 각 제조·판매하고 있는 점, ② 이 사건 공동행위의 대상에는 CR의 기준가격뿐만 아니라 PO와 FH의 기준가격도 포함되어 있는 점, ③ 을 제5호증은 유니온스틸이 피고에게 제출한 경위서인데, 위 경위서에는 2008. 1. 10. 모임에서 PO의 기준가격을 “포스코+3만원", FH의 기준가격을 ”포스코+2만원“으로 인상하기 합의하였다는 내용이 기재되어 있고, 2008. 3.경 모임에서 FH 가격을 6만 원 인상하였다는 내용이 기재되어 있는 점 등에 비추어보면, PO와 FH는 이 사건 공동행위로 인하여 직접적으로 영향을 받은 상품이라고 봄이 상당하다고 할 것이고 갑 제22호증의 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다.

따라서 PO와 FH에 관한 매출액을 이 사건 관련매출액에서 제외하여야 한다는 원고의 주장은 이유 없다.

(2) 주문외 제품 공제 주장에 관한 판단

갑 제2호증, 을 제11, 12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정들, 즉 ① 피고가 자동차용·수출용 제품을 관련상품에서 제외한 이유는 자동차사에 판매하는 제품의 경우 수요자의 협상력이 우월하므로 자동차용 제품의 판매가격에는 일반용 냉연강판과 같은 기준가격이 적용되지 않는다고 보았기 때문인 점, ② 그런데 자동차용·수출용 제품이라고 하더라도 품질불량 등을 원인으로 ‘주문외 제품’으로 분류되는 경우에는 온라인에서 경매를 통해 판매되거나 오프라인에서 수요자의 개별적 주문에 따라 판매되는데, 이 경우 기준가격을 기준으로 할인율을 감안하여 최종 판매가격이 결정되는 점 등에 비추어 보면, 주문외 제품이라고 하더라도 기준가격이 판매가격을 결정하는 기준이 되는 이상, 주문외 제품 또한 이 사건 공동행위로 인하여 직·간접적으로 영향을 받은 상품이라 할 것이고, 갑 제14 내지 17호증(가지번호가 있는 것 중 가지번호를 명시하지 않은 경우에는 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다. 따라서 자동차용·수출용 제품이었던 주문외 제품에 관한 매출액을 이 사건 관련매출액에서 제외하여야 한다는 원고의 주장은 이유 없다.

(3) 운송비 공제 주장에 관한 판단

(가) 구 공정거래법 제22조 는 공정거래위원회는 같은 법 제19조 를 위반하여 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대하여 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 10을 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고 있고, 구 공정거래법 시행령 제9조 제1항 은 위 법에서 ‘대통령령이 정하는 매출액’이라 함은 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 ‘판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액’을 말한다고 규정하고 있으며, 구 공정거래법 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (가)목은 매출액에 관하여 사업자의 회계자료 등을 참고하여 정하는 것을 원칙으로 규정하고 있다.

(나) 그런데 원고의 냉연강판 매출액에는 수요자에 대한 냉연강판 운송비가 포함되어 있고, 피고는 이 사건 관련매출액을 산정함에 있어 그 운송비를 공제하지 않은 사실은 쌍방 다툼이 없는바, 앞서 인정한 사실, 갑 제4, 18, 19호증, 을 제6, 11, 12, 15호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정들을 종합하여 보면, 운송비는 이 사건 관련매출액에서 공제되어야 한다고 봄이 상당하다.

① 원고가 냉연강판을 판매함에 있어 수요자가 스스로 운반하거나 다른 운송사를 이용하는 경우 원고는 운송비를 수령하지 않는다. 따라서 운송비는 이 사건 공동행위의 관련상품인 냉연강판의 판매에 필수적으로 수반되는 것이라 할 수 없다. 또한 운송비는 이 사건 공동행위에 의하여 발생하거나 그 액수가 결정되는 것이 아니라 수요자에 대한 운송거리에 따라 그 액수가 결정되는 것이어서 이 사건 공동행위의 존재와는 관련성이 없다.

② 원고가 냉연강판의 판매대금에 관한 세금계산서를 발행하면서 매출액에 운송비를 포함하고 운송비를 냉연강판의 매출액으로 회계처리를 한 사실은 인정된다. 그러나 구 과징금 고시는 매출액에 관하여 사업자의 회계자료 등을 참고하여 정하는 것을 원칙으로 할 뿐이므로, 위와 같은 사정만으로 운송비가 ‘관련상품의 매출액’에 포함된다고 단정할 수 없다. 원고는 수요자의 요청이 있을 경우 원고가 운송업체와 개별 협상을 통해 운송거리를 기준으로 책정한 실비를 받고 운송용역을 제공하고 있으므로, 운송비 상당액은 ‘운송용역의 대갗이지 ‘관련상품의 매출액’에 해당한다고 볼 수 없다.

③ 원고 등 철강업체가 운송비의 일부 또는 전부를 지원해주는 방식으로 운송비를 냉연강판 판촉 전략으로 활용한 사실은 인정된다. 그러나 이러한 사정만으로 운송비가 당연히 냉연강판의 판매대금에 포함되는 것이라고 볼 수 없다. 운송용역은 일반용 냉연강판의 판매를 전제하여 이루어지는 것이지만 이 사건 공동행위의 관련상품인 냉연강판의 판매와는 구별되는 별개의 용역이므로, 운송비의 감면을 냉연강판의 판매대금의 감면이라 할 수 없다.

(다) 따라서 이 사건 공동행위에 대한 과징금은 원고의 냉연강판 전체매출액에서 운송비를 공제하는 방식으로 산정되어야 함에도 운송비를 포함한 이 사건 관련매출액을 기초로 한 이 사건 과징금 납부명령은 위법하다. 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

(4) 임가공 거래에 따른 매출액 공제 주장에 관한 판단

(가) 피고가 이 사건 관련매출액을 산정함에 있어 이 사건 임가공 거래에 따른 FH 판매대금을 공제하지 않은 사실은 쌍방 다툼이 없는바, 갑 제20, 21호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래 사정들을 고려하여 보면, 동부제철 등이 원고에게 열연강판의 임가공을 위탁하고, 원고가 동부제철 등으로부터 열연강판을 구입·임가공하여 FH를 생산한 후 다시 동부제철 등에게 판매함에 따라 지급받은 대금은 이 사건 관련매출액에서 공제되어야 한다고 봄이 상당하다.

① 이 사건 임가공 거래가 매매의 형식을 취하고 있기는 하지만 그 실질은 민법상 위임계약과 도급계약의 성격을 겸유하는 위탁계약에 해당하므로 동부제철 등은 열연강판의 임가공을 의뢰한 위탁자에, 원고는 열연강판의 임가공을 의뢰받은 수탁자에 해당한다. 그렇지 않고 실제 매매라고 하더라도 원고는 공급자, 동부제철 등은 수요자에 해당하여 대립되는 관계에 있다.

② 원고가 임가공을 완료한 FH를 동부제철 등에게 다시 판매하는 가격은 소비자에게 판매하는 FH 가격과는 무관하게 위탁자인 동부제철 등과 수탁자인 원고가 협의하여 정하였는데, 구체적으로는 동부제철 등이 원고에게 임가공을 위탁하면서 판매한 열연강판의 가격에 FH를 생산하는데 필요한 냉간압연의 비용과 원고의 마진을 더한 금액으로 결정되었다.

③ 원고와 동부제철 등은 이 사건 임가공 거래와 관련한 FH 판매대금을 결정함에 있어서는 FH 공급자로서의 경쟁관계에 있었던 것이 아니라 위탁자와 수탁자로서 또는 공급자와 수요자의 대립하는 거래관계에서 협상에 의하여 대금을 결정하였다. 그러므로 이 사건 임가공 거래와 관련한 FH 판매대금에 있어서는 원고와 동부제철 등은 대립하는 이해관계를 가진 거래상대방의 지위에 있었으므로 경쟁적인 공급자의 지위에서 수요자에게 판매하기 위하여 공동으로 책정한 FH 가격을 이 사건 임가공 거래에 그대로 적용하였다고 볼 수는 없다. 설령 원고와 동부제철 등이 동일한 공급자의 지위에서 이 사건 임가공 거래가 이루어진 것으로 볼 수 있다고 하더라도 이는 수요자에 대한 판매를 전제로 하는 공급자들 간 중간 단계의 내부 거래에 지나지 않으므로 수요자에게 판매하기 위하여 공동으로 책정한 FH 가격과는 무관하다.

(나) 따라서 이 사건 공동행위에 대한 과징금은 관련매출액에서 이 사건 임가공 거래에 따른 FH 판매대금을 공제하는 방식으로 산정되어야 함에도 피고가 이 사건 관련매출액을 산정함에 있어 이 사건 임가공 거래에 따른 FH 판매대금을 포함한 이 사건 관련매출액을 기초로 한 이 사건 과징금납부명령은 이러한 점에서도 위법하다. 원고의 이 부분 주장 역시 이유 있다.

라. 소결론

그러므로 운송비와 이 사건 임가공 거래에 따른 FH 판매대금을 포함한 관련매출액을 기초로 한 이 사건 과징금납부명령은 원고의 나머지 주장에 관하여 판단할 필요도 없이 위법하다. 다만 이 사건 공동행위의 존재는 인정되므로 이 사건 시정명령은 적법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구 중 이 사건 과징금납부명령의 취소를 구하는 부분은 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]