건설회사가 농지개량조합의 조합장과 통정하여 위 건설회사가 조합에 대하여 공사대금채권이 있는 양 허위의 공사도급계약서를 작성한 후 대출에 대한 담보조로 허위의 공사대금채권을 금융기관에게 양도하는 것에 대하여 위 조합장이 승낙한 경우, 그 채권양도승낙의 효력

구 농지개량조합법(2000. 1. 1. 농업기반공사및농지관리기본법 부칙 제2조로 폐지) 제24조 와 제54조 는 수지예산의 변경과 예산 외에 조합의 부담이 될 계약을 체결하는 경우에는 조합총회의 의결과 농림부장관의 승인을 얻도록 규정하고 있는데, 건설회사에 대한 공사대금채무가 전혀 존재하지 아니하는 상태에서 농지개량조합의 조합장이 건설회사 임직원과 통정하여 허위의 공사도급계약서와 확정채권 확인증명원을 작성하여 건설회사가 농지개량조합에 대하여 공사대금채권을 가지고 있는 양 가장하고 그 채권이 금융기관에 양도되는 것에 대하여 아무런 이의를 유보하지 아니하고 승낙한 행위는 농지개량조합이 전혀 존재하지 않는 채무를 금융기관에게 부담하게 되는 것이므로 조합원이나 국고의 부담을 초래하게 되어 위 법 제54조 제2항 에서 정한 사업계획과 수지예산의 변경을 수반하는 경우에 해당하고, 이 경우 조합장이 그 직무권한으로 승낙한 이상 유효하다거나 선의의 제3자에게 대항할 수 없다고 한다면 수지예산에 관한 통제를 위한 위 법 제24조 나 제54조 의 규정의 의미가 반감되고 위 규정의 입법목적을 달성할 수 없게 된다는 점과 농지개량조합의 고도의 공익적 성격에 비추어 볼 때, 그 채권양도승낙은 위 법 제24조 및 제54조 에 따라 농지개량조합 총회의 의결을 거쳐 농림부장관의 승인을 얻어야 비로소 효력이 발생한다고 보아야 한다.

민법 제51조 , 구 농지개량조합법(2000. 1. 1. 농업기반공사및농지관리기본법 부칙 제2조로 폐지) 제24조 , 제54조

대법원 1974. 6. 25. 선고 74다71 판결(공1974, 7959) 대법원 1982. 4. 27. 선고 81다카1273 판결(공1982, 533) 대법원 1983. 6. 28. 선고 83다카217 판결(공1983, 1139)

농업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 조종만)

농업기반공사 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 오창국 외 1인)

창원지법 2002. 10. 11. 선고 2001가합3740 판결

2003. 11. 13.

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 당심에서 확장된 청구를 포함하여 원고의 주위적 청구를 기각한다.

3. 당심에서 추가한 예비적 청구에 따라, 피고는 원고에게 금 1,413,105,714원 및 이에 대하여 2001. 9. 25.부터 2003. 12. 4.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

4. 원고의 나머지 예비적 청구 및 부대항소를 각 기각한다.

5. 소송총비용은 이를 5분하여 그 중 2는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

6. 제3항은 가집행할 수 있다.

1. 청구취지

주위적으로, 피고는 원고에게 금 2,166,207,000원 및 이에 대하여 1999. 12. 1.부터 2003. 5. 30.까지는 연 18%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 예비적으로, 피고는 원고에게 금 1,560,800,000원 및 이에 대하여 1998. 1. 16.부터 2003. 5. 30.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 제1심에서 양수금청구를 하다가 당심에 이르러 청구취지를 확장하면서, 예비적으로 불법행위에 기한 손해배상청구를 추가하였다).

2. 항소취지

제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

3. 부대항소취지

피고는 원고에게 금 605,407,000원 및 이에 대하여 1999. 12. 1.부터 2003. 5. 30.까지는 연 18%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

1. 기초사실

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제13호증의 1, 2, 3, 갑 제15호증, 갑 제16호증의 2, 4, 8, 갑 제17호증의 1, 2, 3, 4, 5, 6, 갑 제19호증, 갑 제24호증의 2, 3, 4, 5, 을 제16호증의 1, 2, 을 제17호증의 1, 2, 을 제18호증의 1, 2, 을 제25호증의 1, 2, 을 제26호증의 1, 2, 을 제29호증, 을 제30호증, 을 제31호증, 을 제32호증의 4, 을 제33호증의 2(을 제33호증의 12와 같다), 5, 6, 7, 8, 9, 11, 13, 14, 을 제34호증, 을 제37호증, 을 제43호증, 을 제44호증의 2의 각 기재, 제1심 증인 정성환의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.

가. 소외 1 농지개량조합과 소외 2 주식회사 사이의 공사계약 체결

(1) 소외 1 농지개량조합(이하 '소외 조합'이라 한다)은 1996.경 '와룡지구개보수사업'을 1996년도부터 1999년도까지 계속적으로 시행하는 사업계획을 수립하고, 1996. 12. 13. 소외 2 주식회사와 사이에 위 공사 중 1996년도분 공사에 관하여 아래 표 기재와 같은 내용으로 소외 2 주식회사가 수급하기로 하는 공사도급계약을 체결한 후 1999. 12. 21.까지 매년 소외 2 주식회사와 사이에 공사도급계약을 체결하였고, 소외 2 주식회사는 그 후 그 공사를 완공하였는데, 공사도급계약의 내역은 아래 표 기재와 같다.

한편

소외 2 주식회사가 1998. 1. 16. 현재 종전의 공사도급계약과 관련하여 소외 조합으로부터 지급받지 못한 공사대금은 없었고, 그 후의 공사도급계약상 공사대금도 모두 지급받았다.

(2) 소외 조합은 1990.부터 진행해오던 '구룡지구개보수사업'에 관하여 2000년도까지 매년 소외 삼성건설 주식회사와 해당년도 공사도급계약을 체결하였으나, 위 기간 동안 소외 2 주식회사와 사이에 공사도급계약을 체결한 사실은 없다.

나. 원고의 소외 2 주식회사에 대한 금 25억 원 대출 경위

(1) 소외 2 주식회사는 1998. 1. 초순경 운영자금의 부족으로 회사 운영에 어려움이 발생하고, 소외 조합의 조합장이던 소외 3 또한 농지개량조합연합회로부터 차용한 금원을 변제하여야 할 입장에 처하자, 평소 서로 잘 알고 지내던 소외 2 주식회사의 대표이사인 소외 4와 소외 5( 소외 6 주식회사의 대표이사로 소외 2 주식회사와 소외 7 주식회사의 실질적 사주이기도 하다) 및 3은 허위 공사도급계약서 및 공사대금 확정채권 확인증명원 등을 작성하여 이를 담보로 금융기관으로부터 금 25억 원 가량을 대출받아 나누어 사용하기로 마음먹고, 허위의 공사도급표준계약서 2통(갑 제7호증의 1, 2, 내용은 아래 표에서 보는 바와 같다)과 소외 조합장 명의의 허위의 확정채권 확인증명원 2통(1997. 12. 16. 현재 소외 조합이 소외 2 주식회사에 대하여 각 지급기한 1998. 12. 31.의 와룡지구개보수사업에 관한 공사대금채무 금 1,245,853,000원과 구룡지구개보수사업에 관한 공사대금채무 금 1,859,554,000원을 부담하고 있다는 취지, 갑 제6호증의 1, 2)을 각 작성하였다.

′96 와룡지구개보수사업에 관한 허위의 공사도급계약서

′96 구룡지구개보수사업에 관한 허위의 공사도급계약서

(2)

소외 2 주식회사는 1998. 1. 13.경 위 각 허위 서류 외에 소외 조합의 1998. 12. 12.자 이사회결의서사본(

소외 2 주식회사에게 금 3,105,407,000원의 확정채권 확인증명서를 1997. 12. 16.자로 발행하기로 결의한다는 내용) 등의 서류를 첨부하여 원고 사천시지부에 위 허위의 공사도급계약서에 기한 공사대금채권을 담보로 금 25억 원을 대출하여 줄 것을 신청한 다음, 1998. 1. 16. 내부승인을 득한 위 지부로부터 농협여신거래기본약관이 적용됨을 승인하고 이율 연 16%, 지연손해금율 연 25%로 정하여 금 25억 원을 대출받으면서 같은 날 대출금 채무에 대한 담보 목적으로

소외 2 주식회사가 위 허위의 공사대금채권 금 3,105,407,000원(= 금 1,245,853,000원 + 금 1,859,554,000원)을 원고에게 양도하는 채권양도계약을 체결하였고,

소외 3은 소외 조합의 조합장 명의의 1998. 1. 16.자 채권양도통지 및 승낙서(갑 제5호증)를 작성하여 제출하는 방법으로 이의를 유보하지 아니하고 이를 승낙하였다.

다. 일부변제

소외 2 주식회사는 1999. 3. 5. 원고에게 금 939,200,000원을 위 대출금 중 원금의 일부로 변제하였고, 2000. 12. 3.까지 위 대출금에 대한 약정 이자를 지급하였다(을 제43호증).

라. 피고의 지위 승계

피고는 농어촌정비사업을 시행하고 농업기반시설을 종합관리하며 농업인의 영농규모적정화를 촉진함으로써 농업생산성을 증진시키고, 농어촌의 경제ㆍ사회적 발전에 이바지함을 목적으로, 종전의 농어촌진흥공사및농지관리기금법에 의하여 설립된 농어촌진흥공사와 농지개량조합법에 의하여 설립된 104개의 각 농지개량조합 및 농지개량조합연합회가 1999. 12. 27.자로 서로 통합되어 농업기반공사및농지관리기본법(1999. 2. 5. 법률 제5759호로 제정되어 2000. 1. 1.부터 시행되었고, 이에 따라 위 법 부칙 제2조에 의하여 종전의 농어촌진흥공사및농지관리기금법과 농지개량조합법은 모두 같은 날 폐지되었다. 이하 폐지된 농지개량조합법을 '구 농지개량조합법'이라 한다)에 의하여 설립된 공사로서, 농어촌진흥공사, 농지개량조합 및 농지개량조합연합회의 재산과 채권ㆍ채무 등 권리, 의무를 포괄적으로 승계하였다( 농업기반공사및농지관리기본법 부칙 제9조 제1항).

2. 양수금 청구에 대한 판단

가. 당사자의 주장

원고는 주위적으로, 소외 2 주식회사가 소외 조합에 대하여 가지고 있는 공사대금 3,105,407,000원의 채권을 원고에게 양도하는 것에 대하여 소외 조합의 조합장인 소외 3이 아무런 이의를 유보하지 아니하고 승낙하였으므로, 소외 조합의 권리, 의무를 포괄적으로 승계한 피고는 원고에게 양수금 3,105,407,000원 중 소외 2 주식회사가 변제한 금 939,200,000원을 공제한 나머지 금 2,166,207,000원(= 금 3,105,407,000원 - 금 939,200,000원) 상당을 지급할 의무가 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 소외 3이 위와 같이 소외 조합의 조합장 명의로 채권양도의 승낙을 할 당시 시행되던 구 농지개량조합법 제24조 와 제54조 는 수지예산의 변경과 예산 외에 조합의 부담이 될 계약을 체결하는 경우에는 조합 총회의 의결과 농림부장관의 승인을 얻도록 규정하고 있는데, 소외 3이 위와 같이 허위의 공사대금채권을 소외 2 주식회사가 원고에게 양도하는 것을 승낙한 행위는 수지예산의 변경과 예산 외에 조합의 부담이 될 계약을 체결한 경우에 해당하고 위 채권양도승낙에 대하여 조합 총회의 의결이나 농림부장관의 승인이 없었으므로, 구 농지개량조합법 제24조 와 제54조 에 반하는 위 채권양도승낙은 무효라고 주장한다.

나. 판 단

(가) 관련 규정

이 사건과 관련된 구 농지개량조합법의 관련 규정은 다음과 같다.

제1조(목적)

이 법은 농민의 자주적인 조직을 통하여 농업생산기반정비사업을 시행하고 농업생산기반을 유지, 관리, 이용함으로써 농업생산성의 향상과 농촌경제의 발전을 도모하는 한편, 농민의 경제적 자립과 이익의 증진에 이바지함을 목적으로 한다.

제24조(총회의 의결사항)

다음 각 호의 사항은 총회의 의결을 얻어야 한다.

5. 수지예산의 편성

8. 예산 외에 조합의 부담이 될 계약의 체결

제36조(임원의 의무와 책임)

① 조합의 임원은 이 법, 이 법에 의한 명령 또는 정관을 준수하여 성실히 그 직무를 수행하여야 한다.

제45조(조합운영경비에 대한 지원)

① 제44조의 규정에 의하여 부과한 조합비로 조합이 필요한 경비를 전부 충당

할 수 없을 때에는 그 부족한 금액은 국고에서 이를 보조한다.

제54조(예산)

① 조합은 회계년도마다 사업계획과 수지예산을 작성하여 총회의 의결을 거쳐 당해 회계년도 개시 1월 전까지 농림부장관의 승인을 얻어야 한다.

② 조합이 제1항의 규정에 의한 사업계획과 수지예산을 변경하고자 할 때에도 총회의 의결을 거쳐 농림부장관의 승인을 얻어야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

제58조(결산)

① 조합은 회계연도마다 결산보고서 및 사업보고서를 작성하여 총회의 승인을 얻어 다음 해 4월 30일까지 농림부장관에게 보고하여야 한다.

(나) 판 단

① 농지개량조합의 운영비 중 부족분은 국고의 보조를 받게 되는 점, 농지개량조합과 그 직원과의 관계는 공법상의 특별권력관계로서 징계처분을 받은 직원은 행정소송으로 이를 다투어야 하는 점 등을 비롯하여 농지개량조합의 주요사업인 농업생산기반시설의 정비, 유지, 관리는 농업생산성의 향상 등 그 조합원들의 권익을 위한 것만이 아니고 수해의 방지 및 수자원의 적절한 관리 등 일반 국민들에게도 그 영향을 미치는 고도의 공익성을 띠고 있으며, 나아가 농지개량조합 재산의 운용과 농지개량조합의 사업 및 활동이 조합원들이 선출한 조합장과 조합원으로 구성된 총회의 의결 및 정관에 따라 자주적으로 수행되는 것이라 하더라도, 이는 어디까지나 농지개량조합 본연의 공적 책무인 목적을 위하여 필요한 범위 내에서만 수행될 수 있는 것이지 조합원들의 사익을 추구하기 위한 것이 아니라는 점 등 농지개량조합의 존립목적, 조직과 재산의 형성 및 그 활동 전반에 나타나는 매우 짙은 공적인 성격을 고려하면 농지개량조합은 공익적 목적을 위하여 설립되어 활동하는 공법인이라 봄이 상당하다( 헌법재판소 2000. 11. 30. 선고 90헌마190 결정 참조).

② 농지개량조합이 공법인이라는 점과 위 관련 규정 및 변론에 나타난 제반 사정을 종합하면, 위 법 제24조 와 제54조 를 둔 목적은 농지개량조합 운영의 방만함으로 인하여 조합의 재정수입 적자가 누적되어 재정자립도가 크게 떨어지고 국고보조금에 의한 충당이 증가하는 것을 막기 위하여 예산에 관한 사항을 조합원 총회를 통하여 결정하게 함으로써 조합원들이 조합장의 권한 및 조합운영을 사전적으로 통제할 수 있도록 하는 한편, 국고보조금을 지원하는 국가가 사후적으로 조합장의 권한 및 조합의 운영을 통제할 수 있도록 규정한 것이라 할 것이다.

③ 따라서 이러한 법리에 비추어 보면, 1998. 1. 16. 당시 소외 2 주식회사에 대한 공사대금채무가 전혀 존재하지 아니하는 상태에서 소외 조합의 조합장인 소외 3이 소외 4, 5와 통정하여 허위의 공사도급계약서와 확정채권 확인증명원을 작성하여 소외 2 주식회사가 소외 조합에 합계 금 3,105,407,000원의 공사대금채권을 가지고 있는 양 가장하고 그 채권이 원고에 양도되는 것에 대하여 아무런 이의를 유보하지 아니하고 승낙한 행위는 소외 조합이 전혀 존재하지 않는 채무를 원고에게 부담하게 되는 것이므로 조합원이나 국고의 부담을 초래하게 되어 위 법 제54조 제2항 에서 정한 사업계획과 수지예산의 변경을 수반할 수밖에 없는데, 이를 조합장이 그 직무권한으로 체결한 이상 유효하다거나 선의의 제3자에게 대항할 수 없다고 본다면 수지예산에 관한 통제를 위한 위 법 제24조 나 제54조 의 규정의 의미가 반감되고 앞서 본 바와 같은 위 규정의 입법 목적을 달성할 수 없게 된다는 점과 농지개량조합의 고도의 공익적 성격 등에 비추어 볼 때, 소외 3이 소외 조합의 조합장으로서 한 위 채권양도승낙은 위 법 제24조 및 제54조 에 따라 농지개량조합 총회의 의결을 거쳐 농림부장관의 승인을 얻어야 비로소 효력이 발생한다고 봄이 상당하다( 대법원 1974. 6. 25. 선고 74다71 판결 , 1982. 4. 27. 선고 81다카1273 판결 및 1983. 6. 28. 선고 83다카217 판결 등 참조).

그런데 소외 3의 위 채권양도승낙에 관하여 농지개량조합 총회의 의결이나 농림부장관의 승인이 없었다는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 위 채권양도승낙은 무효라 할 것이다. 피고의 주장은 이유 있고, 원고의 주위적 청구는 이유 없음에 귀착된다.

3. 손해배상청구에 대한 판단

가. 원고의 주장

원고는 예비적으로, 소외 3의 위 채권양도승낙행위는 외형상 소외 조합의 조합장으로서의 업무집행행위이므로, 소외 3의 위 행위로 인하여 대출금 상당의 손해를 입은 원고에게 소외 조합의 지위를 포괄적으로 승계한 피고는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.

나. 판 단

(1) 법인의 대표자가 직무에 관하여 타인에게 손해를 가한 경우 그 법인은 민법 제35조 제1항 에 의하여 손해를 배상할 책임이 있으며, 법인의 대표자의 행위가 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위배된 것이었다 하더라도 외관상, 객관적으로 직무에 관한 행위라고 인정할 수 있는 것이라면 민법 제35조 제1항 의 직무에 관한 행위에 해당한다 할 것이고, 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 법인에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 할 것이나, 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 대표자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말하며( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다27088 판결 등 참조), 구 농지개량조합법 제91조 제1항 에 의하여 농지개량조합에도 민법 제35조 제1항 이 준용된다.

(2) 구 농지개량조합법 제35조 제1항 에 의하여 농지개량조합의 조합장은 조합을 대표하여 그 업무를 총괄하는데, 소외 조합이 계속적 공사인 '와룡지구개보수사업'과 '구룡지구개보수사업'을 시행할 계획을 세우고, '와룡지구개보수사업'에 관하여는 1996.경부터 1999.경까지 사이에 소외 2 주식회사와 매년 공사도급계약을 체결하여 왔고, '구룡지구개보수사업'에 관하여 1990.경부터 2000.경까지 삼성건설 주식회사와 사이에 매년 공사도급계약을 체결하여 왔으며 그에 따른 공사대금을 지급하여 온 점, 조합을 대표하여 그 업무를 총괄하는 조합장이 공사대금채권의 양도를 승낙하는 것은 소외 조합이 공사대금을 지급하는 것과 밀접한 관련이 있는 행위로 볼 수 있는 점, 위 채권양도승낙에 이르기까지의 일련의 과정이 조합장인 소외 3에 의하여 이루어진 점 등 변론에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 적어도 외형상으로는 소외 3의 채권양도승낙은 소외 조합의 업무집행 행위로 보이고 앞에서 본 바와 같이 이로 인하여 원고가 대출금 상당의 손해를 입었으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 구 농지개량조합법 제91조 제1항 , 민법 제35조 제1항 에 의하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다(원고는 피고에 대하여 민법 제756조 소정의 사용자책임을 구하고 있으나, 그 주장 속에는 민법 제35조 제1항 소정의 불법행위책임에 기한 손해배상을 구하는 취지 또한 포함되어 있는 것으로 못 볼 바 아니므로 위와 같이 판단한다).

다. 책임의 면책 여부

(1) 피고의 주장

피고는, ㉮ 소외 조합이 공법인이어서 '국가를당사자로하는계약에관한법률'에 따라 매년마다 공사도급계약을 체결하고 당해 연도에 체결된 계약금액은 당해 연도에 집행하는 것이 원칙이자 관행인 사실을 원고도 잘 알고 있으면서 소외 2 주식회사가 제출한 허위의 공사도급계약서에 공사기간이 '1996. 12. 13.부터 1999. 2. 20.까지', '1996. 3. 24.부터 1999. 2. 28.까지'로 각 기재되어 있음에도 이를 그대로 믿고 대출해 준 점, ㉯ 소외 2 주식회사가 원고에게 제출한 대출관련서류 중 와룡지구개보수사업에 관한 공사도급계약서와 소외 조합의 이사회결의서사본에 날인된 조합장의 직인 인영이 원고가 제출받은 조합장직인 인감증명서상의 인영과 다르고, 이사회결의서사본의 결의일자가 1998. 12. 12.인데도 대출이 실행된 점, ㉰ 허위의 확정채권 확인증명원상에 1997. 12. 16. 현재 '와룡지구개보수사업'의 공사미수금이 금 1,245,853,000원으로, '구룡지구개보수사업'의 공사미수금이 금 1,859,554,000원으로 각 기재되어 있어 공사도급계약서상 공사기간에 비추어 미지급 기성공사금이 지나치게 과다한 점, ㉱ 원고가 공사대금채권을 담보로 금 25억 원을 대출하면서 공사현장을 확인하거나 설계도, 내역서 등을 제출받지 아니하였고, 공사대금채권의 양도통지 및 승낙서류를 공식적인 문서발송과 접수경로를 통하지 않고 처리한 점 등에 비추어 볼 때, 원고는 소외 3의 채권양도승낙행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못하였다 할 것이므로 피고에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 주장한다.

(2) 판 단

앞에서 든 증거에 의하면, 소외 조합은 계속적 공사의 경우 '국가를당사자로하는계약에관한법률'에 따라 매년마다 공사도급계약을 체결하고 당해 연도에 체결된 계약금액은 당해 연도에 집행하고 있는데, 소외 2 주식회사가 원고에게 제출한 허위의 공사도급계약서에 공사기간이 '1996. 12. 13.부터 1999. 2. 20.까지', '1996. 3. 24.부터 1999. 2. 28.까지'로 각 기재되어 있고, 그 공사기간과 총공사부기금액, 계약금액 등에 비추어 볼 때 확정채권 확인증명원에 기재된 1997. 12. 16.까지의 공사미수금이 과다 계상된 것으로 보이는 사실, ′96 와룡지구개보수사업에 대한 허위의 공사도급계약서과 소외 조합의 이사회결의서사본에 날인된 조합장의 직인 인영이 인감증명서상의 인감(정사각형 내에 '사천농지개량조합장의인'이라는 11자가 각인된 형태)과 다른 인영(정사각형 내에 '사천농지개량조합장인'이라는 10자가 각인된 형태)으로 되어 있고(그런데 소외 조합이 삼성건설 주식회사와 사이에 정상적으로 체결한 구룡지구개보수사업에 관한 각 공사도급계약서와 소외 2 주식회사와 사이에 정상적으로 체결한 와룡지구개보수사업에 관한 각 공사도급계약서상의 인영도 이사회결의서사본상의 인영과 동일하다), 함께 제출받은 다른 서류상의 조합장 인영은 인감증명서상의 인영과 동일하며, 이사회결의서사본의 결의일자가 1998. 12. 12.자로 기재되어 있는 사실, 그럼에도 원고는 위 서류의 보완을 요구하거나, 공사현장을 확인하거나, 설계도, 내역서 등을 제출받지 아니하였고, 채권양도승낙도 공식적인 문서수발계통을 통하지 않고 소외 2 주식회사의 직원인 소외 심창기를 통하여 받은 사실을 인정할 수는 있으나, 위와 같은 사정만으로는 소외 3의 채권양도승낙행위가 그 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 원고가 알고 있었다고 보기 어렵다.

또한, 공사도급계약서와 확정채권 확인증명원상의 위와 같은 의문점은 그 관련 기관의 종사자가 아닌 한 이를 쉽게 인식할 수 있다고 볼 수 없고, 그 서류에 조합장의 인감증명서까지 첨부되어 있어 그 내용을 의심하기는 더욱 어려운 것으로 보이는 점, ′96 와룡지구개보수사업에 대한 허위의 공사도급계약서와 이사회결의서사본에 날인된 조합장의 직인 인영이 인감증명서상의 인영과 다르기는 하나 그 글자의 내용이나 인영의 형태에 비추어 그 상이함을 구별하기가 쉽지 아니하고, 이를 제외한 나머지 문서에 날인된 조합장의 인영은 모두 인감증명서상의 인영과 동일한 점, 이사회결의서사본의 내용이 소외 2 주식회사에게 금 3,105,407,000원의 확정채권 확인증명서를 1997. 12. 16.자로 발행하기로 결의한다는 내용이어서 결의일자 1998. 12. 12.을 오기로 볼 수 있는 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 소외 3의 채권양도승낙행위가 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 원고가 중대한 과실로 알지 못하였다고 보기도 어렵다. 피고의 위 주장은 이유 없다.

라. 책임의 제한

한편, 위 인정 사실에 의하면, 원고 또한 대출 업무를 처리함에 있어 만연히 소외 조합 명의의 서류만을 믿고 제대로 살피지 아니한 과실이 있고, 이러한 원고의 과실도 이 사건 손해발생의 한 원인이 되었다 할 것이므로, 피고가 배상하여야 할 손해액을 산정함에 있어 이를 참작하기로 하되, 그 책임비율은 위 사실관계에 비추어 40%로 봄이 상당하므로, 피고의 책임비율을 손해액의 60%로 제한하기로 한다.

따라서 피고의 손해배상 책임범위는 금 15억 원(= 금 25억 × 0.6)이 된다.

마. 법정 변제충당

(1) 당사자의 주장

피고는, 창원지방법원 진주지원 2001타경8614호 부동산임의경매절차에서 원고가 2001. 9. 24. 자신의 근저당권에 기하여 금 3,992,325,362원을 배당받았는데, 그 근저당권의 피담보채무에는 소외 2 주식회사의 원고에 대한 이 사건 대출금이 포함되어 있고, 배당금 중 금 556,251,820원이 대출금에 충당되었으므로 이를 피고의 손해배상채무에서 공제하여야 한다고 주장하고, 원고는 농협여신거래기본약관에 따른 여신업무방법서에 기하여 위 배당금을 충당한 결과 이 사건 대출금에 충당된 금원은 없다고 주장한다.

(2) 배당금의 충당

(가) 인정 사실

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제26호증의 1 내지 10, 갑 제27호증, 갑 제29호증의 1 내지 13, 을 제35호증의 1 2, 3, 을 제38호증의 1, 2, 을 제39호증, 을 제40호증, 을 제41호증의 1, 2, 3, 4, 을 제42호증의 2, 3, 을 제44호증의 1 내지 9, 을 제45호증의 1 내지 9의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.

① 원고의 소외 2 주식회사 등에 대한 대출현황

원고는 소외 2 주식회사에 대하여 1998. 1. 16. 이 사건 대출을 실행한 외에도 소외 6 주식회사(대표이사 소외 5), 소외 7 주식회사(대표이사 심창기, 소외 5가 실제 사주이다), 소외 3, 소외 3의 처인 소외 소외 8에게 각 농협여신거래기본약관을 적용하기로 하고 아래에서 보는 바와 같은 대출을 실행하였다.

한편

소외 5는 2001. 3. 5. 위 대출계약 중

소외 3과

소외 8의 대출계약(위 순번 3, 5, 7)을 인수하였다.

② 근저당권의 설정

원고는 위 각 대출금채무를 담보하기 위하여 1999. 2. 12.부터 2001. 3. 6.까지 수회에 걸쳐 포괄근저당권을 설정하였는데, 그 중 2000. 1. 26.까지의 근저당권 설정 내역을 보면 다음과 같다.

㉮ 등기경료일 : 1999. 2. 12., 채권최고액 : 금 26억 원, 채무자 : 소외 7 주식회사, 목적물 : 사천시 축동면 배춘리 733-1 답 180㎡, 734-3 답 67㎡, 735-1 대 17,001㎡, 위 지상 건물, 736-4 답 143㎡, 736-5 답 169㎡, 740-4 답 428㎡

㉯ 등기경료일 : 1999. 2. 13., 채권최고액 : 금 26억 원, 채무자 : 소외 7 주식회사, 목적물 : 진주시 정촌면 예하리 957-4 답 314㎡, 957-7 답 127㎡, 958-1 답 514㎡, 958-3 답 862㎡, 958-5 답 1,223㎡, 959-2 답 330㎡

㉰ 등기경료일 : 1999. 3. 2., 채권최고액 : 금 7억 원, 채무자 : 소외 3(2001. 3. 5. 소외 5가 계약인수하여 채무자 변경), 목적물 : 위 배춘리 소재 부동산, 위 예하리 소재 부동산

㉱ 등기경료일 : 1999. 10. 29., 채권최고액 : 금 7억 2,000만 원, 채무자 : 소외 6 주식회사, 목적물 : 위 배춘리 소재 부동산, 위 예하리 소재 부동산, 예하리 935-2 답 128㎡가 추가됨

㉲ 등기경료일 : 2000. 1. 25., 채권최고액 : 금 13억 원, 채무자 : 소외 2 주식회사, 목적물 : 위 배춘리 소재 부동산

㉳ 등기경료일 : 2000. 1. 26., 채권최고액 금 13억 원, 채무자 : 소외 2 주식회사, 목적물 : 위 ㉱ 목적물 중 예하리 소재 부동산 전부

③ 경매신청 및 그 경과

㉮ 원고는 위 각 대출금에 대하여 아래와 같이 변제받지 못하자 미변제대출금을 청구금액으로 하여 위 각 부동산에 대하여 창원지방법원 진주지원 2001타경8614호로 부동산임의경매신청을 하여 2001. 4. 27. 경매개시결정을 받았다.

㉯ 경매신청시까지의 미변제 대출금 현황(각 대출이 실행되고 난 후 이율과 연체이율은 아래와 같이 변경되었다, 을 제43호증)

1) 소외 7 주식회사

ⅰ) 1999. 2. 13.자 대출금 10억 원과 2001. 1. 15.부터 2001. 2. 13.까지 연 11.75%, 그 다음날부터 완제일까지 연 18%의 비율에 의한 지연손해금

ⅱ) 1999. 3. 5.자 대출금 9억 7,800만 원과 2001. 2. 8.부터 2001. 3. 6.까지 연 11.75%, 그 다음날부터 완제일까지 연 18%의 비율에 의한 지연손해금

2) 소외 3

1999. 3. 2.자 대출금 5억 원과 2000. 12. 22.부터 2001. 1. 16.까지는 연 11.75%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 18%의 비율에 의한 지연손해금

3) 소외 6 주식회사

ⅰ) 1999. 10. 29.자 대출금 5억 5,000만 원과 2001. 2. 2.부터 2001. 3. 1.까지 연 10.75%, 그 다음날부터 완제일까지 연 18%의 비율에 의한 지연손해금

ⅱ) 2000. 11. 30.자 대출금 2억 원과 2001. 2. 1.부터 2001. 2. 28.까지 연 11%, 그 다음날부터 완제일까지 연 18%의 비율에 의한 지연손해금

4) 소외 2 주식회사

ⅰ) 1998. 1. 16.자 이 사건 대출금 원금 1,560,800,000원(= 금 25억 원 - 금 929,200,000원) 및 2000. 12. 4.부터 2001. 1. 2.까지는 연 13.25%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 18%의 지연손해금

ⅱ) 2000. 1. 26.자 대출금 10억 원 및 2001. 2. 1.부터 2001. 2. 28.까지는 연 11.75%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 18%의 비율에 의한 지연손해금

5) 소외 8(다만, 소외 8에 대한 대출금은 아래에서 보는 배당금의 충당과는 관련이 없다)

ⅰ) 1999. 6. 8.자 대출금 중 금 52,836,142원 및 그 중 금 52,201,148원에 대한 2001. 4. 25.부터 완제일까지 연 18%의 비율에 의한 지연손해금

ⅱ) 2000. 4. 8.자 대출금 2억 7,000만 원과 2000. 12. 8.부터 2001. 1. 7.까지는 연 10.5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 18%의 비율에 의한 지연손해금

㉰ 경매법원은 위 배춘리 소재 부동산과 예하리 소재 부동산을 모두 일괄하여 경매진행하였고, 위 부동산 전부는 합계 금 4,644,019,700원으로 감정평가되었는데, 그 중 예하리 935-2 답 128㎡는 금 6,400,000원으로 평가되었다.

㉱ 위 부동산들은 금 4,012,000,000원에 일괄 낙찰되었고, 경매법원은 2001. 9. 24. 배당기일에서 실제 배당할 금액 금 3,994,713,722원에서 사천시장에게 금 2,272,900원을, 진주시장에게 금 115,460원을 배당한 후 남은 잔액 금 3,992,325,362원 전액을 원고에게 배당하였다.

㉲ 원고는 위 경매절차와 관련하여 1999. 2. 13.자 소외 7 주식회사에 대한 대출금의 법적 비용으로 금 1,464,200원, 1999. 3. 5.자 소외 7 주식회사에 대한 대출금의 법적 비용으로 금 4,404,000원, 2000. 1. 26.자 소외 2 주식회사에 대한 대출금의 법적 비용으로 금 22,868,840원을 지출하였다.

(나) 판 단

① 충당 원칙

담보권 실행을 위한 경매에서 배당된 배당금이 담보권자가 가지는 수개의 피담보채권 전부를 소멸시키기에 부족한 경우에는 민법 제476조 에 의한 지정변제충당은 허용될 수 없고, 채권자와 채무자 사이에 변제충당에 관한 합의가 있었다고 하여 그 합의에 따른 변제충당도 허용될 수 없으며, 획일적으로 가장 공평타당한 충당방법인 민법 제477조 및 제479조 의 규정에 의한 법정변제충당의 방법에 따라 충당하여야 하는 것이고, 이러한 법정변제충당은 비용, 이자, 지연손해금, 원본 간에는 비용, 이자, 지연손해금과 원본의 순으로 이루어지고, 원본 상호간에는 그 이행기의 도래 여부와 도래 시기, 그리고 이율의 고저와 같은 변제이익의 다과에 따라 순차적으로 이루어지나, 다만 그 이행기나 변제이익의 다과에 있어 아무런 차등이 없을 경우에는 각 원본 채무액에 비례하여 안분된다( 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다51339 판결 참조).

② 배당시까지의 대출금 액수(원 미만은 버림, 이하 같다)

㉮ 소외 7 주식회사

1) 1999. 2. 13.자 대출금 10억 원에 대한 지연손해금

금 9,657,534원(= 금 10억 원 × 30/365 × 11.75%) + 금 109,972,602원(= 금 10억 원 × 223/365 × 18%) = 금 119,630,136원, 2001. 1. 15.부터 2001. 2. 13.까지는 30일이고, 2001. 2. 14.부터 2001. 9. 24.까지는 223일이다

2) 1999. 3. 5.자 대출금 금 9억 7,800만 원에 대한 지연손해금

금 2,203,849원(= 금 9억 7,800만 원 × 7/365 × 11.75%) + 금 97,424,876원(= 금 9억 7,800만 원 × 202/365 × 18%) = 금 99,628,725원, 2001. 2. 28.부터 2001. 3. 6.까지는 7일이고, 2001. 3. 7.부터 2001. 9. 24.까지는 202일이다.

3) 채권 합계액

금 10억 원 + 금 119,630,136원 + 금 9억 7,800만 원 + 금 99,628,725원 = 금 2,197,258,861원

㉯ 소외 3

1) 지연손해금

금 4,184,931원(= 금 5억 원 × 26/365 × 11.75% ) + 금 61,890,410원(= 금 5억 원 × 251/365 × 18%) = 금 66,075,341원, 2000. 12. 22.부터 2001. 1. 16.까지는 26일이고, 2001. 1. 17.부터 2001. 9. 24.까지는 251일이다

2) 채권 합계액

대출금 5억 원 + 금 66,075,341원 = 금 566,075,341원

㉰ 소외 6 주식회사

1) 1999. 10. 29.자 대출금 5억 5,000만 원에 대한 지연손해금

금 4,535,616원(= 금 5억 5,000만 원 × 28/365 × 10.75%) + 금 56,145,205원(= 금 5억 5,000만 원 × 207/365 × 18%) = 금 60,680,821원, 2001. 2. 2.부터 2001. 3. 1.까지는 28일이고, 2001. 3. 2.부터 2001. 9. 24.까지는 207일이다.

2) 2000. 11. 30.자 대출금 2억 원에 대한 지연손해금

금 1,687,671원(금 2억 원 × 28/365 × 11%) + 20,515,068원(= 금 2억 원 × 208/365 × 18%) = 금 22,202,739원, 2001. 2. 1.부터 2001. 2. 28.까지는 28일이고, 2001. 3. 1.부터 2001. 9. 24.까지는 208일이다.

3) 채권 합계액

금 5억 5,000만 원 + 금 60,680,821원 + 금 2억 원 + 금 22,202,739원 = 금 832,883,560원

㉱ 소외 2 주식회사

1) 1998. 1. 16.자 이 사건 대출금의 2001. 9. 24.까지의 지연손해금

금 16,997,753원(= 금 1,560,800,000원 × 30/365 × 13.25%) + 금 203,973,041원(= 금 1,560,800,000원 × 265/365 × 18%) = 금 220,970,794원, 2000. 12. 4.부터 2001. 3. 2.까지는 30일이고, 2001. 1. 3.부터 2001. 9. 24.까지는 265일이다.

2) 2000. 1. 26.자 대출금 10억 원의 지연손해금

금 9,013,698원(= 금 10억 원 × 28/365 × 11.75%) + 금 102,575,342원(= 금 10억 원 × 208/365 × 18%) = 금 111,589,040원, 2001. 2. 1.부터 2001. 2. 28.까지는 28일이고, 2001. 3. 1.부터 2001. 9. 24.까지는 208일이다.

3) 채권 합계액

금 1,560,800,000원 + 금 220,970,794원 + 금 10억 원 + 금 111,589,040원 = 금 2,893,359,834원

㉲ 소외 8(다만, 소외 8에 대한 대출금은 아래에서 보는 배당금의 충당과는 관련이 없다)

1) 1999. 6. 8.자 대출금에 대한 지연손해금

금 52,201,148원 × 153/365 × 18% = 금 3,938,683원, 2001. 4. 25.부터 2001. 9. 24.까지는 153일이다.

2) 2000. 4. 8.자 대출금 2억 7,000만 원에 대한 지연손해금

금 2,407,808원(= 금 2억 7,000만 원 × 31/365 × 10.5%) + 금 34,619,178원(= 금 2억 7,000만 원 × 260/365 × 18%) = 금 37,026,986원, 2000. 12. 8.부터 2001. 1. 7.까지는 31일이고, 2001. 1. 8.부터 2001. 9. 24.까지는 260일이다.

3) 채권 합계액

금 52,836,142원 + 금 3,938,683원 + 금 2억 7,000만 원 + 금 37,026,986원 = 금 363,801,811원

③ 각 근저당권에 대한 배당 및 충당

㉮ 위 예하리 935-2 답 128㎡가 1999. 10. 29.자 근저당권(채권최고액 금 7억 2,000만 원, 채무자 소외 6 주식회사) 설정시에 비로소 근저당권의 목적물이 되었으므로, 원고의 배당금 3,992,325,362원 중 위 예하리 935-2 답의 매각대금에 해당하는 금 5,501,889원(= 금 3,992,325,362원 × 금 6,400,000원 ÷ 금 4,644,019,700원)을 제외한 금 3,986,823,473원이 일단 그 이전까지의 근저당권에 대한 배당금이 된다.

㉯ 제1순위 근저당권인 1999. 2. 12., 1999. 2. 13.자 근저당권(채권최고액 금 26억 원, 채무자 소외 7 주식회사)의 배당시까지의 피담보채권액이 금 2,203,127,061원{= 소외 7 주식회사에 대한 대출원리금 2,197,258,861원 + 비용 금 5,868,200원(= 금 1,464,200원 + 금 4,404,000원)}이므로, 배당금 3,986,823,473원 중 금 2,203,127,061원이 위 근저당권에 대한 배당금이 되고 잔존 배당금은 금 1,783,696,412원이 된다.

㉰ 제2순위 근저당권인 1999. 3. 2.자 근저당권(채권최고액 금 7억 원, 채무자 소외 3)의 배당시까지의 피담보채권액이 금 566,075,341원( 소외 3에 대한 대출원리금)이므로, 배당금 1,783,696,412원 중 금 566,075,341원이 위 근저당권의 배당금에 대한 배당금이 되고 잔존 배당금은 금 1,217,621,071원이 된다.

㉱ 제3순위 근저당권인 1999. 10. 29.자 근저당권(채권최고액 금 7억 2,000만 원, 채무자 소외 6 주식회사)의 배당시까지의 피담보채권액이 금 832,883,560원( 소외 6 주식회사에 대한 대출원리금)이므로, 배당금 1,223,122,960원(= 금 1,217,621,071원 + 예하리 935-2 답의 매각대금 5,501,889원) 중 채권최고액에 해당하는 금 7억 2,000만 원이 위 근저당권에 대한 배당금이 되고, 잔존 배당금은 금 503,122,960원이 된다.

㉲ 제4순위 근저당권인 2000. 1. 25.자, 2000. 1. 26.자 근저당권(채권최고액 금 13억 원, 채무자 소외 2 주식회사)의 배당시까지의 피담보채권액이 금 2,916,228,674원(= 소외 2 주식회사에 대한 대출원리금 2,893,359,834원 + 비용 금 22,868,840원)이므로, 배당금 503,122,960원 전액이 위 근저당권의 배당금이 된다.

㉳ 위 배당금 503,122,960원의 충당

위 배당금 503,122,960원은 비용 22,868,840원과 배당시까지의 지연손해금 332,559,834원(= 1998. 1. 16.자 이 사건 대출금의 지연손해금 220,970,794원 + 2000. 1. 26.자 대출금 10억 원의 지연손해금 111,589,040원)에 우선 충당되어 금 147,694,286원이 남게 되고, 위 금원은 이행기가 먼저 도래한 이 사건 대출금 원금 1,560,800,000원에 충당되므로, 결국 이 사건 대출금은 원금 1,413,105,714원(= 금 1,560,800,000원 - 금 147,694,286원) 및 이에 대한 2001. 9. 25.부터의 지연손해금이 된다.

④ 손해배상채무에서의 공제 여부

㉮ 대표자의 직무집행과 관련한 손해에 대한 피고의 손해배상채무와 소외 2 주식회사의 대출금채무는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무이나 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 서로 중첩되는 부분에 관하여는 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대의 관계에 있고, 위와 같이 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대의 관계에 있을 때 금액이 많은 채무의 일부가 변제 등으로 소멸하는 경우 그 중 먼저 소멸하는 부분은 당사자의 의사와 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무제도의 취지에 비추어 볼 때 다른 채무자와 공동으로 채무를 부담하는 부분이 아니라 단독으로 채무를 부담하는 부분으로 보아야 한다( 대법원 1999. 11. 23. 선고 99다50521 판결 , 2000. 3. 14. 선고 99다67376 판결 각 참조).

㉯ 따라서 앞에서 본 바와 같이 피고의 손해배상채무는 금 15억 원이고, 소외 2 주식회사의 대출금 채무는 금 25억 원이므로, 위 불법행위일 이후에 소외 2 주식회사가 변제한 금 939,200,000원과 위 경매배당금 중 대출금 원금에 충당된 금 147,694,286원의 합계 금 1,086,894,286원 중 금 10억 원은 소외 2 주식회사가 단독으로 부담하고 있는 채무 10억 원(= 대출금 25억 원 - 손해배상금 15억 원)에 우선 지급된 것으로 보아야 하고, 위 금 10억 원을 초과하는 금 86,894,286원만큼 피고의 손해배상채무에서 공제된다 할 것이므로, 피고의 손해배상채무는 대출금 원금과 같은 금 1,413,105,714원이 된다.

또한, 2001. 9. 24.까지의 대출금에 대한 약정 지연손해금이 위 배당금으로 충당되었으므로, 비록 위 충당이 유효하게 체결된 대출금 약정에 기한 것이기는 하나 이로써 원고는 위 기간까지의 손해배상금에 대한 지연손해금 부분의 손해는 입지 아니하였다고 봄이 상당하다. 피고의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있고, 나머지 부분은 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 당심에서 확장된 부분을 포함한 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 당심에서 확장된 부분을 포함한 주위적 청구를 기각하며, 당심에서 추가된 예비적 청구에 따라, 피고는 원고에게 손해배상금 원금 1,413,105,714원 및 이에 대하여 2001. 9. 25.부터 피고가 이 사건 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2003. 12. 4.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 예비적 청구 및 청구취지확장에 따른 부대항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.