공유수면매립면허신청이 반려된 신청과 동일한 내용이라 하여 반려한 행위가 취소소송의 대상이 되는 처분인지 여부

수인이 공동으로 공유수면매립면허신청(제1차)을 하였다가 반려되고 그 반려처분취소를 구하는 행정심판에서 기각되었으며 행정소송에서는 공동신청인 전원의 공동제소가 아니라는 이유로 각하판결이 선고되어 확정된 후 그들이 다시 같은 내용의 신청(제2차)을 한 경우, 제2차 면허신청이 이미 반려된 바 있는 제1차 면허신청과 동일한 내용이라 하더라도 동일 내용의 제2차 신청이 금지되어 있다는 아무런 법적 근거가 없으므로 그러한 사유만으로 이를 적법한 신청이 아니라고 볼 수는 없고, 한편 행정심판법 제37조 제1항 에 따라 행정청은 제1차 면허신청 반려처분의 취소심판청구를 기각한 재결청의 위 재결에 기속되므로 그와 동일한 내용인 제2차 면허신청을 받아들일 수는 없다 할 것이나, 그렇다 하더라도 신청인들에게 신청권이 있는 이상 이를 당초 반려된 제1차 면허신청과 동일한 내용이라 하여 별도의 회신을 생략하고 반려한 행위를 단순한 사실의 통지나 의견의 표명에 불과하다고 볼 수는 없고 이는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사의 거부에 해당하여 취소소송의 대상이 되는 처분에 해당된다.

행정소송법 제2조 , 제19조

대법원 1991.6.11. 선고 90누10292 판결(공1991, 1935)

김성래

전라남도지사

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다.

피고가 1989.11.15. 선정자들에 대하여 한 공유수면매립면허신청서 반려처분을 취소한다.

1. 이 사건 제소의 경위

선정자들이 당초 1988.9.13. 피고에게 농지조성을 목적으로 한 전남 영광군 염산면 두우리 지선 1,578,965평방미터(157.89헥타)의 공유수면매립면허신청(이하 제1차 면허신청이라 한다)을 하였다가 피고가 같은 해 11.8. 선정자들의 위 신청이 농림수산부의 민간간척 신규면허 억제지시에서 정한 면허기준인 "10헥타 내외"를 초과한다는 이유로 이를 반려하자 선정자들은 위 반려처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하였고 그것이 같은 이유로 기각되자, 선정자들은 원고를 대표자로 내세워 원고 1인 명의로 당원 89구373호 로 위 반려처분의 취소소송을 제기하였으나 1989.7.11. 선정자들 16인 전원의 공동제소가 아니라는 이유로 위 소의 각하판결이 선고되고 그 판결이 확정된 사실, 이에 선정자들이 다시 1989.11.3. 영광군수를 거쳐 피고에게 위와 같은 내용의 공유수면매립신청(이하 제2차 면허신청이라 한다)을 하자 피고는 같은 해 11.16. 그것이 당초 반려된 위 제1차 면허신청과 동일한 내용이므로 별도 회신은 생략한다고 하며 위 신청을 반려한 사실 및 선정자들은 위 반려행위를 반려 처분으로 보고 같은 해 말경 그 취소를 구하는 행정심판을 청구하였으나 1990.2.19. 이를 각하하는 재결이 내려지자 이 사건 취소소송을 제기하기에 이른 사실 등은 당사자 사이에 다툼이 없다.

2. 본안전항변에 대한 판단

가. 피고는 먼저, 원고가 행정심판 재결서 정본을 1990.2.20.송달받고도 그 때로부터 60일의 제소기간이 넘은 같은 해 4.30.에야 이 사건 소를 제기하였으므로 이 사건 소는 부적법하다고 다툰다.

살피건대, 을 제10호증, 을 제11호증의 각 기재, 을 제12호증의 일부 기재와 증인 고영철의 증언에 변론의 전취지를 보태어 보면, 위 행정심판에 있어서 선정자들은 원고를 대표자로 선정하였고 이에 따라 재결청인 농림수산부는 위 각하재결서의 정본을 청구인 대표자인 원고에게 우편으로 송달하게 되었는데, 우편집배원인 소이 공영철은 1990.2.20. 원고의 주소지에서 위 재결서정본을 송달하려 하였으나 원고가 없어 만나지 못하고 그곳으로부터 약 1킬로미터 떨어진 원고의 사업장이라는 백바위 유원지로 가서 원고의 조카이자 후임 어촌계장이라고 자처하는 소외 김춘길(동거자는 아님)을 만나 그가 원고에게 전해주겠다고 하자 위 재결서정본을 그에게 교부하고 그로부터 송달보고서에 서명무인을 받은 사실 및 원고는 같은 해 3.2.에야 위 재결서정본을 전달받은 사실은 각 인정할 수 있다.

그러나 행정심판법 제38조 제1 , 2항 , 제41조 에 의하면 재결청은 지체 없이 청구인에게 재결서의 정본을 송달하여야 하며 재결은 그 송달이 있는 때에 효력이 생기고, 그 송달방법에 관하여는 민사소송법 중 송달에 관한 규정을 준용하도록 되어 있는바, 위 인정과 같은 원고의 동거자나 고용인도 아닌 자에 대한 행정심판재결서의 송달은 민사소송법 제165조 , 제172조 , 제173조 의 교부송달이나 보충송달, 유치송달, 우편송달 등 적법한 송달로서의 요건을 갖춘 것으로 볼 수 없어 그 효력이 생겼다고 볼 수 없고, 그 후 원고가 위 재결서를 실제로 전달받은 1990.3.2.에 비로소 그 송달의 효력이 생겼다 할 것이며, 따라서 이 사건 행정소송은 그 때로부터 기산하면 재결서의 정본을 송달받은 날로부터 60일 이내에 제기되었음이 기록상 명백하다.

따라서 이 사건 소송이 제소기간을 도과하여 제기되었다는 피고의 위 본안전항변은 이유 없다.

나. 피고는 다음으로, 선정자들의 제2차 면허신청은 제1차 면허 신청을 반복한 것으로 적법한 새로운 신청이 아닌 단순한 희망의 표시 또는 진정에 해당한다 할 것이고 이를 반려한 피고의 행위는 이러한 진정에 대한 단순한 사실의 통지 또는 의견의 표명에 지나지 아니할 뿐 행정소송법 제2조 , 제19조 에서 말하는 "처분 등"에 해당하지 아니하므로 이 사건 취소소송은 그 대상이 존재하지 아니하여 부적법하다고 다툰다.

그러나 제2차 면허신청이 이미 반려된 바 있는 제1차 면허신청과 동일한 내용이라 하더라도 동일 내용의 제2차 신청이 금지되어 있다는 아무런 법적근거도 없는 이 사건에 있어서 그러한 사유만으로 이를 적법한 신청이 아니라고 볼 수는 없고, 한편 행정심판법 제37조 제1항 에 따라 피고는 제1차 면허신청 반려처분의 취소심판청구를 기각한 재결청의 위 재결에 기속되므로 그와 동일한 내용인 제2차 면허신청을 받아들일 수는 없다 할 것이나, 그렇다 하더라도 선정자들에게 신청권이 있는 이상 피고가 이를 당초 반려된 제1차 면허신청과 동일한 내용이라 하여 별도의 회신을 생략하고 반려한 행위를 단순한 사실의 통지나 의견의 표명에 불과하다고 볼 수는 없고 이는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사의 거부에 해당하여 취소소송의 대상이 될 수 있다 할 것이다. 따라서 피고의 이 부분 본안전항변 역시 이유 없다.

3. 본안에 대한 판단

가. 공유수면매립법(이하 위 법이라고만 한다) 제4조 제1항 에 의하면 공유수면을 매립하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 건설부장관의 면허를 얻어야 하고, 위 법 제4조 제2 , 3항(1986.12.31. 법률 제3901호로 개정 및 신설됨) 의 각 규정에 의하면 건설부장관이 위 면허를 하고자 할 때에는 미리 관계 중앙행정기관의 장과 협의하여야 하며 건설부장관은 기본매립계획에 적합한 범위 안에서 제1항 의 규정에 의한 면허를 하여야 하도록 되어 있고, 또한 위 법 제9조 , 그 시행령 제2조 의 규정에 비추어 보면 이 사건 공유수면매립면허에 관한 처분권한은 피고에게 위임되어 있음을 알 수 있으며, 한편 을 제13호증, 갑 제2호증의 각 기재에 의하면 농수산부장관은 1984.5.24. '민간간척(농업목적) 신규면허 억제'라는 제목으로 각 도에 간척사업은 효율적인 국토이용과 재정투자 등을 감안, 장기적인 국가개발 위주로 추진할 계획이므로 민간에 의한 신규면허는 억제하되, 다만 소규모(10헥타 내외)에 한해서는 그 소정의 4가지 사항을 검토, 부분적으로 허용할 방침이니 각 도에서는 사전에 신청예정지 및 사업계획도서를 면밀히 검토하여 간척사업 시행 후 영농에 문제점이 있는가의 여부와 신청자의 사업수행능력(자금, 기술등)을 확인 한 후 도지사의 의견을 첨부 협의토록 할 것을 지시한 사실 및 그 후 농림부장관이 피고의 질의에 대하여 1988.1.7. 위 신규면허 억제지시는 국토의 훼손과 재정적 및 기술적 능력 부족으로 인한 미완공 간척지의 발생, 개인의 농지 과다소유, 피해보상에 따른 민원야기 등을 사전에 예방하기 위한 농림수산부의 내부방침으로 위 법시행령의 개정과는 별개로 별도의 지시가 있을 때까지 계속 시행할 방침임을 회시한 사실을 인정할 수 있다.

나. 원고는 위 농림수산부장관의 억제지침에서 정한 기준은 1인당 10헥타를 의미하는데 신청인들 총 16명의 신청면적은 157.89헥타로서 위 억제지침에 위배되지 아니하였으므로 이 사건 반려처분은 위법하다고 주장하나, 위 인정의 억제지시에서 민간에 의한 공유수면매립면허의 기준면적을 10헥타 내외로 정한 것은 그 지시의 취지에 비추어 볼 때 공동신청의 경우에도 전체 신청면적의 합계가 10헥타 내외이어야 하고 1인당 신청면적이 10헥타 내외이면 된다는 취지는 아닌 것으로 해석되므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

다. 원고는 그렇지 않더라도, 공유수면매립면허는 위 법 제4조 제3항 의 신설로써 기속적 행정행위로 되었는바, 신청자들의 이 사건 면허신청은 위 법 제4조 제1항 , 제2항 의 요건을 모두 갖추었고 같은 조 제3항 의 매립기본계획에도 적합하므로 피고는 그 면허를 받아들여야 함에도 불구하고, 피고는 농림수산부장관의 억제지침을 근거로 하여 제2차 면허신청을 반려하였으나 농림수산부장관은 이 사건 공유수면매립허가사무의 주무관청도 아니고 그 억제지침은 행정기관 내부의 지침이나 권장지도방침에 지나지 아니하므로 선정자들의 면허신청이 위 법이나 그 시행령 등 관계규정에 위배되지 않는 이상 면허를 하여야 한다고 주장한다.

살피건대, 선정자들이 매립하고자 하는 공유수면이 위 법 제4조 제4항 의 도시계획구역 안의 공유수면이나 위 법시행령 제8조의2 제1항 의 별표에 정한 공유수면에 해당하지 아니하여 위 법시행령 같은 조 제3항 제1호 다목 에 의하여 개인 등이 10만평방미터 이하의 면적만을 매립할 수 있도록 제한된 곳이 아님은 명백하다.

그러나 위 법 부칙(1986.12.31.) 제 1, 2항에는 법 제3조의2 의 규정에 의하여 매립기본계획이 최초로 수립, 결정될 때까지는 제4조 제3항 의 개정규정은 적용하지 아니한다고 규정되어 있는바, 우선 이 사건 반려처분 당시 선정자들이 매립을 신청한 위 공유수면에 관하여 매립기본계획이 수립, 결정되었는지 여부에 대하여 보건대, 이에 일부 부합하는 증인 박균호의 증언은 믿지 아니하고 달리 이 점을 인정할 증거가 없으므로 이 사건 면허에 있어서는 위 법 제4조 제3항 의 개정규정은 적용될 여지가 없다 할 것이고, 한편 행정권한의위임및위탁에관한규정 제41조 제9항 에 의하면 바다에서의 농업 또는 수산양식을 목적으로 하는 공유수면매립법 제4조 의 규정에 의한 권한은 농림수산부장관에게 위탁되어 있으므로 농림수산부장관의 위 억제지시는 주무관청이 한 정당한 지시라 할 것이며, 따라서 피고가 행정기관 내부의 지침인 위 억제지시에 따라 자유재량으로 선정자들의 제2차 면허신청을 반려한 것은 재량권을 일탈하거나 남용하지 아니하는 한 적법하다 할 것이다( 대법원 1982.12.28. 선고, 80다731,732 판결 참조. 더구나 을 제14호증의 기재에 의하면 이 사건 처분 후인 1991.2.12. 수립, 결정된 공유수면매립기본계획에 따르면 이 사건 공유수면은 공업용지로 계획되어 있음을 알 수 있어 선정자들의 이 사건 면허신청은 후발적으로 공유수면매립기본계획에 적합하지 않게 되었다 할 것이다).

라. 원고는 피고가 1989.10.17. 소외 박종일 외 3인에게 영광군 백수읍 하사리 1217 지선의 공유수면 14.4헥타의 매립은 면허하였으면서도 선정자들의 신청을 반려하였음은 재량권을 남용한 것이어서 위법하다고 주장하나, 위 방종일 등에게 매립을 면허해 주었다는 공유수면의 면적 14.4헥타는 위 농림수산부장관의 억제지시에서 정한 "10헥타 내외"의 범주에 해당한다고 볼 것이므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 피고가 이 사건 제2차 면허신청을 반려한 처분은 결국 적법하다 할 것이고, 그것이 위법함을 전제로 하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 소송은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하며, 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.