삼아항업 주식회사(소송대리인 법무법인 트리니티 담당변호사 심건섭)

공정거래위원회(소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 이대승 외 1인)

2018. 9. 6.

1. 원고의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 원고에 대하여 2018. 5. 14. 의결 제2018-141호로 한 별지 1 기재 시정명령과 같은 날 의결 제2018-142호로 한 별지 2 기재 과징금납부명령을 모두 취소한다.

1. 인정 사실

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재(각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지

가. 원고 등의 지위

1) 원고, 공간정보기술 주식회사(이하 회사명을 기재함에 있어 ‘주식회사’의 기재를 모두 생략한다), 네이버시스템, 동광지엔티, 범아엔지니어링, 삼부기술, 신한항업, 새한항업, 아세아항측, 중앙항업, 제일항업, 주1) 한국에스지티 , 한양지에스티, 한진정보통신은 ‘지리정보시스템(Geographic Information System)‘ 등의 공간정보사업을 영위하는 사업자들로서, 모두 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호 의 규정에 의한 사업자이다(이하 ‘원고 등 사업자들’이라 한다).

2) 원고의 일반 현황은 아래 [표 1]과 같다.

나. 시장구조 및 실태

1) 공간정보산업의 현황

‘공간정보’란 지상·지하·수상·수중 등 공간상에 존재하는 자연 또는 인공적인 객체에 대한 위치정보 및 이와 관련된 공간적 인지와 의사결정에 필요한 정보를 말하고, ‘공간정보산업’이란 공간정보를 생산·관리·가공·유통하거나 다른 산업과 융·복합하여 시스템을 구축하거나 서비스 등을 제공하는 산업을 의미한다( 공간정보산업진흥법 제2조 제1 , 2호 ).

2014년 공간정보산업 조사결과, 공간정보산업에 종사하는 사업체는 4,520개, 매출액은 약 7조 1,273억 5천만 원, 관련 종사자 수 약 5만 천명으로 조사되었고, 산업 매출액 구성은 기술서비스업(47.5%), 출판 및 정보서비스업(33.3%). 관련 도매업(12.6%) 순으로 조사되었다. 2014년 기준 공간정보산업의 영업이익은 8,261억 원으로 영업이익률은 6.8%로 추정된다.

사업대상별 매출비중은 기업분야가 38%, 민간분야가 32.6%, 공공분야가 29.4%이고, 종사자가 10인 이상의 사업체의 경우 공공분야 매출이 높은 비중을 차지한다.

2) 공간정보를 활용한 지도제작업

국토지리정보원은 공간정보를 활용하여 지도를 제작하는 과정을 항공촬영업, 공간영상도화업 및 수치지도제작업 등 3단계로 구분하고, 각 단계별 용역사업을 분리 또는 주2) 통합 하여 발주하고 있다.

이 중 항공촬영업을 수행하고자 하는 자는 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 및 그 시행령에 의하여 갖추어야 할 주3) 등록요건 으로 인해 항공기 구입, 조정·정비 인력 채용 등의 비용이 많이 투입되어야 하므로 그 자격을 갖춘 업체 수가 공간영상도화업과 수치지도제작업을 등록한 업체 수에 비하여 적은 주4) 편이다. 따라서 항공촬영업이 포함되어 발주되는 입찰의 경우 일부 자격을 갖춘 업체만을 대상으로 제한된 경쟁이 이루어질 수밖에 없고, 이러한 점은 이 사건 용역 입찰담합이 용이할 수 있는 요인으로 작용하였다.

주)3

다. 2009년~2013년 국토정보지리원 발주 항공촬영용역의 입찰 개요

1) 입찰 현황

국토지리정보원은 국토의 모습을 체계적으로 보존·관리하기 위하여 연간 계획을 수립하고, 각종 측량사업의 용역을 발주하였다. 2009년부터 2013년까지의 기간 중 국토지리정보원이 발주한 항공촬영용역(이하 ‘이 사건 용역’이라 한다)의 입찰 개요는 아래 [표 2]와 같다.

2) 입찰 방식

이 사건 용역 입찰에 적용된 적격심사제는 사전에 사업수행능력평가를 통과한 입찰참가자 중 예정가격 이하, 최저가격으로 입찰한 자의 순으로 적격심사를 실시한 후 낙찰자를 결정하는 주5) 방식이다.

적격심사의 평가항목은 당해용역수행능력(배점 50점)과 입찰가격(배점 50점)의 두 가지로 구분된다. 투찰결과 예정가격 이하로서 최저가격 입찰자 순으로 우선순위를 부여한 다음 적격심사를 실시하고, 종합평점이 90점 주6) 이상 일 경우 최종 낙찰자로 결정한다. 이때 후순위 입찰자의 종합점수가 선순위 입찰자의 종합점수보다 높다고 하더라도 선순위 입찰자의 종합점수가 90점 이상인 경우 적격심사를 통과하여 최종 낙찰자로 결정됨에 따라 후순위 입찰자의 적격심사는 이루어지지 않으며 낙찰에서 배제된다.

당해용역수행능력에 대한 평점은 별도의 심사절차 없이 입찰참가자격 사전심사(Pre-Qualification, 이하 ‘PQ’라 한다)의 사업수행능력평가 점수(이하 ‘PQ점수’라 한다)로 갈음하고, 입찰가격에 대한 평점은 아래 [표 3]의 산식에 따라 결정된다. 이에 따른 주7) 낙찰하한율 은 83%이다.

주8)

3) 해당 입찰제도 하에서의 투찰전략

통상적으로 적격심사 입찰제도에서 낙찰사로 결정되기 위해서는 PQ점수가 만점인 상태에서 추첨을 통해 결정되는 예정가격을 정확하게 예측하고, 해당 예정가격의 83%, 즉 낙찰하한율 미만으로 탈락하지 않으면서 최저가로 투찰하여 우선 적격심사대상자가 되는 것이 가장 중요한 투찰전략으로 사용된다.

그런데 이 사건 용역 입찰에서는 사전 합의를 통해 정해진 낙찰예정사가 ① 추첨을 통해 결정되는 예정가격의 변수 통제를 위하여 예정가격 기초금액의 101%~101.5 주9) % 사이의 금액을 예정가격으로 예측한 다음 해당 금액의 낙찰하한율인 83%를 곱하여 투찰금액을 산정함으로써, 자신의 투찰금액이 낙찰하한율 미만이 될 위험을 제거한 후, ② 들러리 참여사들에게 자신의 투찰금액보다 높은 금액으로 투찰하게 함으로써 우선 적격심사 대상자가 될 수 있었다.

라. 원고 등의 공동행위

1) 합의 배경과 개요

항공촬영업 면허를 등록한 원고 등 사업자들은 이 사건 용역 입찰에서, 항공기 운영에 따른 고정비용 등을 고려하여 입찰탈락의 위험을 제거한 후 안정적으로 사업을 수주하기 위하여 합의를 통해 지분을 배정한 후 공동으로 용역을 수행하는 것이 더 효율적이라는 공감대를 형성하였다.

이에 원고 등 사업자들은 2009년부터 2013년까지 아래 [표 4]와 같이 국토지리정보원이 발주한 이 사건 용역 입찰 37건에 사전 협의를 통해 낙찰자 및 투찰가격을 정하여 입찰에 참여하였고, 지분을 나누어 공동으로 용역을 주10) 수행하기로 합의하였다.

2) 합의와 그 실행 등

가) 2009년 공동행위

○ 2009년 1차 합의

국토지리정보원은 2009. 1. 21. 1대1,000 수치지형도 수정·제작 입찰(이하 ‘1대1,000 입찰’이라 한다) 3건(거제, 제주, 군산지구)을 공고하였다. 2009. 1. 22. 원고, 공간정보기술, 범아엔지니어링, 신한항업, 새한항업, 아세아항측, 중앙항업, 제일항업, 한국에스지티, 한진정보통신 등 10개사(이하 ‘원고 등 제1 사업자들’이라 한다)의 주11) 영업담당자 들은 고양시에 있는 음식점에서 모임을 하고, 위 입찰을 포함하여 2009년에 입찰 공고된 1대1,000 입찰 주12) 5건 (이하 ‘2009년 1차 입찰’이라 한다)에 대하여 주13) 지분 을 배정하여 공동으로 사업을 수행할 것을 합의하였다. 원고 등 제1 사업자들은 입찰 공고되었거나 입찰이 예정되어 있던 5개 지구에 위 사업자들 2개사씩 짝을 지어 공동수급체를 구성하고, ‘사다리타기’를 통해 낙찰사를 정한 후 해당 내용을 기재한 협약서를 작성하였다(이하 ‘2009년 1차 합의’라 한다).

2009. 1. 22. 모임에서 합의를 통해 낙찰사를 결정한 원고 등 제1 사업자들은 각 입찰 별로 낙찰받기로 한 공동수급체의 주14) 주관사 가 들러리로 참가하기로 한 나머지 공동수급체의 주관사에 투찰금액을 정하여 유선으로 통보해 주었고, 이를 통보받은 들러리 참가사 담당자들은 통보받은 금액대로 투찰하였다.

원고 등 제1 사업자들은 2009년 1차 입찰에 대하여 당초 합의한 내용에 따라 입찰에 참가한 후 실제 낙찰을 받았는바, 그 입찰 결과는 아래 [표 5]와 같다. 이후 원고 등 제1 사업자들은 ① 합의를 통해 참가한 5건의 2009년 1차 입찰의 각 계약 금액을 합산한 후, ② 각 사가 배정받은 지분에 해당하는 금액을 계산하고, ③ 해당 금액과 낙찰받은 후 발주처와 계약한 금액을 비교하여, ④ 당초 배정한 지분보다 초과하여 낙찰받은 사업자가 배정받은 지분보다 덜 받은 사업자에게 하도급 주는 방식으로 정산하여 공동으로 해당 용역을 주15) 수행하였다.

○ 2009년 2차 합의

국토지리정보원은 2009. 3. 5. 국가기본도 수정 입찰 3건, 수치표고모델 및 정사영상지도 구축 사업(이하 ‘정사영상지도 구축 입찰’이라 한다) 4건, 3차원 국토 공간정보 구축 사업(이하 ‘3차원 공간정보 입찰’이라 한다) 2건 등 총 9건(이하 ‘2009년 2차 입찰’이라 한다)을 공고하였다. 이에 원고 등 제1 주16) 사업자들 은 2009년 2차 입찰과 관련하여서 합의를 위한 별도의 모임을 하지 아니한 채, 유선연락 등을 통하여 기존에 각 사가 배정받은 지분에 의하여 해당 용역을 그대로 수행하기로 하는 등 2009년 1차 합의와 동일한 방식으로 합의를 통해 참가하기로 하였다. 다만 합의 과정에서 9건의 입찰이 동시에 공고됨에 따라 주17) 인력문제 등에 어려움이 발생할 것을 우려하여, 기존 합의구성원이 아니었던 일반측량업체 일부를 공동수급체 구성사에 포함시켜 입찰에 참가하기로 하였다. 이후 원고 등 제1 사업자들은 기존 합의구성원이었던 항공촬영업체와 인력문제로 인해 포함한 일반측량업체가 수행하게 될 물량을 구분한 다음 항공촬영업체가 수행하기로 한 물량에 대해서만 지분을 배정하기로 합의하였다(이하 ‘2009년 2차 합의’라 하고, 2009년 1차 합의와 함께 ‘이 사건 제1 공동행위’라 한다).

원고 등 제1 사업자들은 유선협의를 통하여 각 입찰별로 낙찰사를 정하였고, 낙찰사로 정해진 업체는 주18) 일반측량업체 에게 공동수급체 참여를 제안하였으며, 참여를 요청받은 일반 측량업체들은 모두 동의하였다. 이후 낙찰받기로 한 공동수급체 주관사의 담당자는 들러리로 참가하기로 한 나머지 공동수급체의 주관사 담당자들에게 각 사의 투찰금액을 정하여 통보해주었으며, 이를 통보받은 들러리 참가사 담당자들은 해당 금액대로 투찰하였다.

원고 등 제1 사업자들은 2009년 2차 입찰에 대하여 당초 합의한 내용에 따라 입찰에 참가한 후 실제 낙찰을 받았는바, 그 입찰 결과는 아래 [표 6]과 같다. 이후 원고 등 제1 사업자들은 ‘2009년 1차 합의’와 마찬가지로 사업자 간에 낙찰받은 전체 금액 중에서 각 사의 지분에 해당하는 만큼 수행할 수 있도록 하도급을 주고받는 방식으로 정산하여 공동으로 해당 용역을 수행하였다.

나) 2010년 2월 입찰에서의 합의 중단

2009년 1차·2차 합의를 통해 총 14건의 입찰에서 낙찰사 및 투찰가격 등을 정하고, 지분을 배정하여 공동으로 용역을 수행했던 원고 등 제1 사업자들은 2010. 1. 26. 공고된 5건의 1대1,000 입찰에서도 이전과 같이 합의를 통하여 참가하는 문제에 대하여 논의하기 위해 모임을 하였다. 이 과정에서 2010년 새롭게 항공촬영업을 등록한 주19) 특정업체 의 합의 포함 여부가 논란이 되었는데, 해당 업체의 불안정한 경영상황과 기술력을 확신하지 못한 일부 사업자들의 반대가 있었고, 담합행위 적발 등에 대한 우려 등으로 합의가 이루어지지 않았다. 이에 2010. 2. 11. 실시된 위 입찰에서 원고 등 제1 사업자들은 합의 없이 각자 독자적으로 참여하였다.

2009년 원고 등 제1 사업자들이 합의를 통해 참가한 각 입찰의 평균 낙찰률은 84% ~85% 사이였고, 상호 간 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가함으로 인하여 경쟁단위인 입찰 참가업체 수는 5~7개사였다. 하지만 2010년도와 같이 합의가 이루어지지 않았을 경우 각 입찰의 평균 낙찰률은 83% 초반이었고, 공동수급체를 구성하지 않고 단독으로 각자 입찰에 참가하여 경쟁단위인 입찰참가 업체 수는 12~13개사로 늘어났다.

다) 2011년 공동행위

국토지리정보원은 2011. 1. 28. 항공사진촬영 및 DB구축 입찰(이하 ‘항공사진촬영 입찰’이라 한다) 4건(이하 ‘2011년 입찰’이라 한다)을 공고하였다. 2011. 2. 초 기존 합의구성원이었던 원고 등 제1 사업자들 외에 새롭게 항공촬영업을 등록한 동광지엔티, 한양지에스티 등 12개사(이하 ‘원고 등 제2 사업자들’이라 한다)의 주20) 영업담당자 들은 고양시에 있는 음식점에서 모임을 하였고, 위 4건의 입찰에 대하여 주21) 지분 을 배정하여 공동으로 해당 용역을 수행할 것을 합의하였다. 원고 등 제2 사업자들은 같은 카메라를 가진 사업자들끼리 묶어서 공동수급체를 구성하고, 각 입찰 건별로 낙찰 예정사를 ‘사다리타기’ 방식으로 정하였다(이하 ‘이 사건 제2 공동행위’라 한다).

2011년 2월 초 모임을 통해 4건의 입찰에서 낙찰받기로 한 각 공동수급체의 주관사 담당자는 들러리로 참가하기로 한 나머지 공동수급체의 주관사 담당자들에게 각 사의 투찰금액을 정하여 유선으로 통보하였고, 이를 통보받은 들러리 참가사 담당자들은 해당 금액대로 투찰하였다.

원고 등 제2 사업자들은 2011년 입찰에 대하여 당초 합의한 내용에 따라 입찰에 참가한 후 실제 낙찰을 받았는바, 그 입찰 결과는 아래 [표 7]과 같다. 이후 원고 등 제2 사업자들은 이 사건 제1 공동행위와 마찬가지로 사업자들 간 배정받은 지분 및 실제 발주처와 계약한 금액의 차액에 대하여 하도급을 주고받는 방식으로 정산하여 공동으로 해당 용역을 수행하였다.

이후, 원고 등 제2 사업자들은 국토지리정보원이 2011. 2. 28. 공고한 1대1,000 입찰 5건(구미, 보령, 창원, 제주, 강원지구)에 대한 합의를 위해 2011. 3. 초경 고양시에 있는 음식점에서 다시 모임을 하였다. 이 과정에서 공간정보기술이 지분배정에 대하여 불만을 갖고 배정된 지분을 상향시켜 달라고 요구하였으나, 나머지 원고 등 11개사가 이를 수용하지 않음에 따라 결국 합의는 결렬되었다. 2011. 3. 17. 실시된 위 각 입찰에서 원고 등 제2 사업자들은 공동수급체를 구성하지 않고 단독으로 입찰에 참가하여 경쟁하였다.

원고 등 제2 사업자들이 합의하여 참가한 2011년 입찰의 평균 낙찰률은 84%~87% 사이였고, 상호 간 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가하여 경쟁단위인 입찰 참가업체 수는 5개사였다. 하지만 합의가 이루어지지 않았던 2011. 3. 17.자 위 각 입찰의 평균 낙찰률은 82%~83%이고, 공동수급체를 구성하지 않고 단독으로 각자 입찰에 참가하여 경쟁단위인 입찰참가 업체 수는 13개사로 늘어났다.

라) 2012년~2013년 공동행위

○ 2012년 공동행위

국토지리정보원은 2012. 3. 8. 항공사진촬영 입찰 4건과 2012. 3. 20. 1대1,000 입찰 6건을 각각 공고하였다. 이에 원고 등 제2 사업자들과 삼부기술(이하 ‘원고 등 제3 사업자들’이라 한다)의 주22) 영업담당자 들은 각 입찰이 공고된 직후 고양시에 있는 음식점에서 3월 초와 3월 말, 두 차례 모임을 하였다. 원고 등 제3 사업자들은 2011년 합의중단 사유가 되었던 지분배정 문제와 관련하여, 뒤늦게 항공촬영업 등록을 해서 상대적으로 실적이 부족했던 공간정보기술, 한양지에스티, 동광지엔티 등 3개사의 지분을 올려주는 것으로 이견을 조정하였다. 원고 등 제3 사업자들은 두 차례 모임을 통해 항공사진촬영 입찰 4건과 1대1,000 입찰 6건 등 총 10건의 입찰(이하 ‘2012년 입찰’이라 한다)에 대하여 주23) 지분 을 배정하였고, 입찰 공고된 지구에 위 사업자들 2개사 또는 3개사씩 공동수급체를 구성하였으며, 각 입찰 건별로 낙찰예정사를 ‘사다리타기’ 방식으로 정하였다(이하 ‘2012년 합의’라 한다).

2012년 합의를 통해 낙찰받기로 한 각 공동수급체의 주관사 담당자는 들러리로 참가하기로 한 나머지 공동수급체의 주관사 담당자들에 각 사의 투찰금액을 정하여 유선으로 통보하였고, 이를 통보받은 들러리 참가사 담당자들은 해당 금액대로 투찰하였다.

원고 등 제3 사업자들은 2012년 입찰에 대하여 당초 합의한 내용에 따라 입찰에 참가한 후 실제 낙찰을 받았는바, 그 입찰 결과는 아래 [표 8]과 같다.

원고 등 제3 사업자들은 두 번의 모임을 통해 합의하여 참가한 2012년 입찰 중 제일 늦게 발주된 1대1,000 수치지형도 서귀포지구 입찰에 대한 계약이 체결된 후인 2012. 9. 10. 각 사업에 대한 정산을 위해 고양시에 있는 음식점에서 모임을 하고, 영업담당 임원 또는 실무자가 모여 정산내역 및 방식 등에 대하여 합의하였다. 이후 원고 등 제3 사업자들은 2012년 합의를 통해 실제 배정받은 지분만큼 용역을 수행하였다.

○ 2013년 공동행위

국토지리정보원은 2013. 2. 5. 국가기본도 수시수정 입찰 3건과 2013. 3. 8. 1대1,000 입찰 6건을 각각 공고하였다. 이에 원고, 공간정보기술, 범아엔지니어링, 신한항업, 새한항업, 아세아항측, 중앙항업, 제일항업, 한국에스지티, 주24) 네이버시스템, 동광지엔티, 한양지에스티, 삼부기술 등 13개사(이하 ‘원고 등 제4 사업자들’이라 한다)의 합의 담당자들은 2013. 1. 말경과 2013. 3. 11. 각각 입찰이 공고되기 전후 모임을 하고, 위 9건의 입찰(이하 ‘2013년 입찰’이라 한다)에 대하여 주25) 지분 을 배정하고, 입찰 공고된 지구에 위 사업자들 2개사 또는 3개사씩 공동수급체를 구성한 후 각 입찰 건별 낙찰예정사를 정하였다. 원고 등 제4 사업자들은 국가기본도 수시수정 입찰 3건의 경우 경험이 있는 중앙항업과 새한항업과 함께 나머지 회사들 중 낙찰받기를 희망하였던 신한항업 등 3개사를 낙찰자로 정하였고, 1대1,000 입찰 6건의 경우 기존과 같이 ‘사다리타기’를 통하여 낙찰사를 결정하였다(이하 ‘2013년 합의’라 하고, 위 ‘2012년 합의’와 함께 ‘이 사건 제3 공동행위’라 한다. 이 사건 제1, 2, 3 공동행위를 통틀어 ‘이 사건 공동행위’라 한다).

2013년 두 차례 모임을 통해 2013년 입찰에서 낙찰받기로 한 각 공동수급체의 주관사 담당자는 들러리로 참가하기로 한 나머지 공동수급체의 주관사 담당자들에게 각 사의 투찰금액을 정하여 유선으로 통보해주었고, 이를 통보받은 들러리 참가사 담당자들은 해당 금액대로 투찰하였다.

원고 등 제4 사업자들은 2013년 입찰에 대하여 2013년 합의한 내용에 따라 입찰에 참가한 후 실제 낙찰을 받았는바, 그 입찰 결과는 아래 [표 9]와 같다. 원고 등 제4 사업자들은 2013년 입찰에 대하여 당초 합의에 따라 낙찰을 받고 상호 간 배정받은 지분만큼 정산하여 수행하였다.

원고 등 제4 사업자들은 2013년 입찰 중 국가기본도 수시수정 입찰 3건에 대한 합의 및 실행이 완료된 후, 2013. 3. 8. 공고된 1대1,000 입찰 6건에 대한 합의를 위해 2013. 3. 11. 고양시에 있는 음식점에서 모임을 하였다. 당일 모임에서 원고 등 제4 사업자들은 직전 국가기본도 수시수정 입찰 합의와 관련하여 새한항업과 한국에스지티가 낙찰받기로 한 광주지구 입찰에서 기존 합의 가담사가 아닌 서울공간정보를 공동수급체 구성사업자로 참여시킨 후 낙찰받게 한 사실에 대해서 알게 되었다. 원고 등 제4 사업자들 중 새한항업과 한국에스지티를 제외한 나머지 11개사는 위와 같이 새한항업과 한국에스지티가 서울공간정보의 실적확보를 목적으로 독단적으로 행한 행위에 대하여 불만을 나타내었고, 이로 인해 1대1,000 입찰 6건에 관한 합의가 무산될 상황이었으나, 새한항업의 임직원이 사과 및 재발방지 약속을 하였고, 이를 원고를 포함한 위 11개사가 받아들임으로써 당해 합의는 당초 계획대로 진행되었다.

그러나 합의실행 과정에서 1대1,000 제주시 입찰의 낙찰자로 결정된 새한항업은 직전 국가기본도 수시수정 입찰과 마찬가지로 또다시 서울공간정보를 공동수급체 구성사로 포함시켜 낙찰받게 한 후, 2013. 4. 8. 새한항업과 서울공간정보 공동수급체가 발주처와 1대1,000 제주시 입찰의 계약을 체결하였고 나머지 원고를 포함한 11개사는 또다시 서울공간정보가 포함된 공동수급체가 낙찰받게 된 사실을 인지하게 되었다. 위와 같은 새한항업과 한국에스지티의 행위로 인하여 합의는 더는 유지될 수 없는 상황이 되었고, 실제 그 이후 2013. 5. 9. 국토지리정보원이 항공사진촬영 입찰 4건을 공고하였으나, 합의를 위한 모임 자체가 개최되지 않는 등 이 사건 용역 입찰과 관련한 합의는 중단되었다.

마. 피고의 처분

1) 시정명령과 과징금납부명령

피고는, 원고가 국토지리정보원이 발주한 이 사건 용역 입찰에 참여하면서 이 사건 공동행위와 같이 낙찰예정사, 투찰가격 및 각 합의참가사의 배정지분을 사전에 합의한 행위는 공정거래법 제19조 제1항 제8호 에 정해진 ‘부당한 공동행위’에 해당한다는 이유로, 2018. 5. 14. 원고에 대하여 의결 제2018-141호로 별지 1 기재 시정명령과 과징금납부명령(이하 ‘종전 과징금납부명령’이라 한다)을 하였다.

2) 과징금 산정의 근거

피고는 공정거래법 제22조 와 제55조의3 제1항 , 구 공정거래법 시행령(2013. 8. 27. 대통령령 제24697호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법 시행령’이라 주26) 한다) 제61조 및 [별표 2], 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2017. 11. 30. 공정거래위원회 고시 제2017-21호로 개정된 것, 이하 ‘과징금고시’라 주27) 한다) 에 따라 원고에 대하여 과징금을 부과하였는데, 그 구체적인 과징금 산정 내역은 다음과 같다.

가) 산정기준

○ 관련매출액: 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)1)에 따라 각 연도별, 지구별 입찰 건 중 합의에 참가한 사업자들의 공동수급체가 낙찰받아 사업자들과 국토지리정보원 간 체결한 계약금액을 관련매출액으로 하되, 공동수급체의 구성원에 대해서는 2분의 1 범위 내(지분율 70% 이상인 사업자에 대해서는 10분의 1 이내, 지분율 30% 이상 70% 미만인 사업자에 대해서는 10분의 3 이내, 지분율 30% 미만인 사업자에 대해서는 2분의 1 이내)에서 산정기준을 감액한다. 원고의 각 공동행위별 구체적 관련매출액은 별지 3과 같다.

○ 부과기준율: 이 사건 공동행위는 공공기관이 발주한 입찰에 대한 담합행위로서 그 위반행위의 내용 및 정도를 감안할 때 위반행위의 중대성의 정도가 ‘매우 중대한 위반행위’에 해당하므로, 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(가)에 따라 7.0% 이상 10.0% 이하의 부과기준율을 적용하기로 한다. 이 사건 공동행위의 경우 부당이득과 피해규모의 정도가 상당한 경우에 해당하나, 다만 이 사건 제2 공동행위의 경우에는 이 사건 제1, 3 공동행위와 달리 원고 등 제2 사업자들의 당해 입찰에서의 계약금액이 40억 원 주28) 미만 인 점 등을 고려하여, 이 사건 제1, 3 공동행위의 경우에는 9%의 부과기준율을 적용하고, 제2 공동행위의 경우에는 8%의 부과기준율을 적용한다.

○ 산정기준: 위 관련매출액에 부과기준율을 곱하여 산정기준을 정하되, 입찰에 참여하여 낙찰받지 못한 건에 대하여 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)2)에 따라 들러리 사업자의 수가 5 이상인 경우에는 N분의 (N-2)를 감액하여 주29) 산정한다. 이에 따른 원고의 산정기준은 아래 [표10]과 같다.

나) 행위 요소에 의한 1차 조정

해당 조정사유는 없으므로, 1차 조정 산정기준은 위 산정기준과 동일하다.

다) 행위자 요소에 의한 2차 조정

원고가 피고의 현장조사 시부터 심리 종결 전까지 행위 사실을 모두 인정하고 협력한 점 등을 고려하여 과징금고시 Ⅳ.3.다.(3)(가)에 따라 1차 조정 산정기준의 20%를 감경한다. 이에 따른 원고의 2차 조정 산정기준은 이 사건 제1 공동행위의 경우 153,612,265원(부가가치세 제외, 이하 같다), 이 사건 제2 공동행위의 경우 67,919,309원, 이 사건 제3 공동행위의 경우 517,291,074원이다.

라) 부과과징금의 결정

원고에 대한 부과과징금은 2차 조정 산정기준에서 백만 원 미만을 버린 737,000,000원으로 정한다.

3) 피고의 과징금변경처분

피고는, 원고가 이 사건 공동행위에 대하여 피고가 조사를 시작한 이후인 2017. 5. 16. 참여사업자 중 두 번째로 감면신청을 하였고 이를 입증하는데 필요한 구체적인 합의 과정, 실행내용 등에 관한 진술서 및 지분배정 관련 정상표 등의 증거자료를 제출한 점을 인정하여, 2018. 5. 14. 의결 제2018-142호로 별지 2 기재와 같이 조사협조를 이유로 한 20% 감경을 취소하고 50% 감경을 적용하여 종전 과징금납부명령에 따른 과징금 737,000,000원을 461,000,000원으로 변경하였다(이하 ‘이 사건 과징금납부명령’이라 하고, 별지 1 기재 시정명령과 통칭하여 '이 사건 처분‘이라 주30) 한다).

2. 관계 법령

별지 4 ‘관계 법령’ 기재와 같다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 처분시효 도과 여부

1) 원고의 주장

이 사건 제1, 2 공동행위는 다른 공동행위와 구별되는 별개의 공동행위이므로 처분시효 경과도 별도로 판단하여야 한다. 입찰 담합은 당해 합의가 특정한 입찰을 대상으로 한 것이므로 원칙적으로 해당 합의가 최종적으로 실현된 입찰의 종료로 개별 입찰 담합이 종료된 것으로 보아야 한다. 2009년 2차 합의는 2009. 3. 5. 입찰 공고된 건에 한해 합의한 것이고 그 이후의 입찰까지 포함하여 합의한 것이 아니다. 원고는 다른 업체들과 달리 2009년 2차 합의 중 국가기본도 수정 입찰 3건에 대한 합의에만 참가하였으므로, 이 사건 제1 공동행위의 대상이 된 입찰의 종료일인 2009. 3. 20.에 이 사건 제1 공동행위도 종료되었다. 그런데 피고는 이 사건 제1 공동행위의 종료일로부터 공정거래법 제49조 제4항 제2호 주31) 에서 정한 7년이 경과한 2016. 6. 22. 조사를 개시하였으므로 이 사건 제1 공동행위는 이미 처분시효가 경과하였다. 설령 피고의 주장처럼 경쟁입찰이 이루어진 2010. 2. 11.을 이 사건 제1 공동행위의 종료일로 본다고 하더라도 구 공정거래법(2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정되기 전의 것, 이하 위와 같이 개정되기 전의 것은 ‘개정 전 공정거래법’, 개정된 후의 것은 ‘개정 공정거래법’이라 한다) 제49조 제4항 본문 주32) 에서 정한 5년이 경과한 2016. 6. 22. 조사가 개시되었으므로 여전히 처분시효가 경과하였다.

이 사건 제2 공동행위도 2011. 1. 28. 입찰 공고된 건에 한해 합의한 것이고 그 이후의 입찰까지 포함하여 합의한 것이 아니므로, 이 사건 제2 공동행위 대상이 된 입찰이 종료된 2011. 2. 24. 이 사건 제2 공동행위가 종료되었다. 그런데 피고는 이 사건 제2 공동행위의 종료일로부터 개정 전 공정거래법 제49조 제4항 본문 에서 정한 5년이 경과한 2016. 6. 22. 조사를 개시하였으므로 이 사건 제2 공동행위도 이미 처분시효가 경과하였다. 설령 피고의 주장처럼 경쟁입찰이 이루어진 2011. 3. 17.을 이 사건 제2 공동행위의 종료일로 본다고 하더라도 여전히 5년이 경과한 2016. 6. 22. 조사가 개시되었으므로 여전히 처분시효가 경과하였다.

따라서 이미 처분시효가 경과한 이 사건 제1, 2 공동행위를 대상으로 한 이 사건 처분은 위법하다.

2) 판단

가) 사업자들이 부당한 공동행위의 기본적 원칙에 관한 합의를 하고 이를 실행하는 과정에서 수차례의 합의를 계속하여 온 경우는 물론, 그러한 기본적 원칙에 관한 합의 없이 장기간에 걸쳐 여러 차례의 합의를 해 온 경우에도 그 각 합의가 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 단절됨이 없이 계속 실행되어 왔다면, 그 각 합의의 구체적인 내용이나 구성원 등에 일부 변경이 있었다고 할지라도, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 일련의 합의는 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 봄이 상당하다( 대법원 2010. 3. 11. 선고 2008두15169 판결 등 참조). 위와 같은 경우 공정거래법 제49조 제4항 본문 에 규정된 ‘이 법의 규정에 위반하는 행위가 종료한 날’을 판단할 때에도 각각의 회합 또는 합의를 개별적으로 분리하여 판단할 것이 아니라 일련의 합의를 전체적으로 1개의 행위로 보고 판단해야 하고, 또한 낙찰자, 경락자, 투찰가격 등의 결정에 관한 입찰담합 및 그에 기한 실행행위가 있었던 경우 부당한 공동행위가 종료된 날은 그 합의가 있었던 날이 아니라 그 합의에 기한 실행행위가 종료된 날을 의미한다( 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 , 대법원 2015. 5. 28. 선고 2015두37396 판결 등 참조). 따라서 합의에 참가한 일부 사업자가 부당한 공동행위를 종료하기 위해서는 다른 사업자에 대하여 합의에서 탈퇴하였음을 알리는 명시적 내지 묵시적인 의사표시를 하고 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 가격 수준으로 인하하는 등 합의에 반하는 행위를 하여야 하며, 합의에 참가한 사업자 전부에 대하여 부당한 공동행위가 종료되었다고 하기 위해서는 합의에 참가한 사업자들이 명시적으로 합의를 파기하고 각 사업자가 각자의 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 가격 수준으로 인하하는 등 합의에 반하는 행위를 하거나 또는 합의에 참가한 사업자들 사이에 반복적인 가격 경쟁 등을 통하여 담합이 사실상 파기되었다고 인정할 수 있을 만한 행위가 일정 기간 계속되는 등 합의가 사실상 파기되었다고 볼 수 있을 만한 사정이 있어야 한다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2007두12774 판결 참조).

나) 위 인정 사실과 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래의 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 2009년 1차, 2차 합의를 통해 총 14건의 입찰에서 실행된 이 사건 제1 공동행위와 4건의 입찰에서 실행된 이 사건 제2 공동행위는 각각 하나의 공동행위에 해당하고, 이 사건 제1 공동행위는 2010. 2. 11., 이 사건 제2 공동행위는 2011. 3. 17. 각각 종료되었으며, 개정 공정거래법 시행된 이후인 2016. 6. 22. 조사가 개시되었고 개정 공정거래법이 시행된 2012. 6. 22. 당시 개정 전 공정거래법 제49조 제4항 이 정한 처분시효 5년이 경과하지 않았으므로 개정 공정거래법 제49조 제4항 제2호 의 7년의 처분시효 기간이 적용되는데, 그로부터 7년이 경과하기 전인 2016. 6. 22. 피고의 조사가 개시되었고, 개정 공정거래법 제49조 제4항 제1호 에 따라 그로부터 5년이 경과하기 전인 2018. 5. 14. 이 사건 처분이 있었으므로, 처분시효가 경과하였다는 원고의 위 주장은 이유 없다.

① 국토지리정보원이 발주한 이 사건 용역 입찰과 관련하여, 2009년 1차 합의 이전에는 그 입찰에 참여할 수 있는 업체 수가 적었음에도 입찰 건수는 많아 별도의 합의가 필요하지 아니하였으나, 2009년경부터 신규로 실적을 확보한 아세아항측, 신한항업, 새한지오텍, 제일항업 등 위 입찰에 참여할 수 있는 업체가 증가하였다. 원고 등 제1 사업자들은 지속적인 수주보장으로 경영상태의 안정을 도모하고 경쟁을 회피하기 위하여 이 사건 제1 공동행위를 할 필요가 있었고, 이러한 필요가 2009년 1차 입찰에만 한정된다고 볼 수 없다. 이에 원고 등 사업자들은 2009년 1차 합의를 통하여 낙찰자, 투찰가격과 함께 2009년 발주되는 입찰에 적용할 지분배정 등을 사전에 합의하여 이를 실행하였고, 그 이후 공고된 2009년 2차 입찰에 관하여 이전에 배정받은 지분을 그대로 적용하여 별도의 모임을 하지 아니한 채 유선상으로 낙찰예정사, 투찰가격 등을 합의하였다. 이러한 일련의 행위는 기본적으로 최초 이루어진 2009년 1차 합의에 바탕을 두고 지속적인 수주보장으로 경영상태의 안정을 도모하고 경쟁을 회피하려는 동일한 목적을 달성하기 위해 이루어졌다. 또한, 이 사건 용역 입찰과 관련한 이 사건 공동행위는 모두 국토지리정보원이 자체 계획에 따라 순차적으로 발주하는 항공촬영용역 입찰이라는 동일한 종류의 관련 상품을 대상으로 한 것이었고, 각 입찰 별로 실질적으로 입찰에 참여할 수 있는 회사의 변동에 따라 합의구성원과 배정된 지분 비율에 일부 변화가 있었지만 항공촬영업을 등록하고 그 실적을 보유하여 이 사건 용역 입찰에서 실질적인 경쟁 대상이 되는 주33) 업체 만을 합의구성원에 포함시켜 매년 각 사에 배정할 지분을 결정하는 등의 기본원칙은 모든 입찰에 적용되었으며, 각 입찰 별 합의 과정이 ‘입찰공고 → 낙찰사 및 지분배정 → 투찰가격 결정 및 통보 → 지분교환 및 공동 수행’으로 이어지는 동일한 방식으로 실행되었다. 이처럼 이 사건 공동행위는 입찰공고가 있으면 이 사건 공동행위를 통해 낙찰자 및 배분 물량을 결정하는 지분율을 정하고, 낙찰자로 결정된 사업자가 투찰가격을 결정하여 들러리 사업자들에게 통보하면 이에 따라 투찰이 이루어졌으며, 낙찰자가 계약을 체결한 후 배정된 지분에 따라 물량을 배분하여 공동으로 사업을 수행하여 정산하는 일련의 과정을 반복하여 실행되었다. 이 사건 공동행위처럼 부당한 공동행위가 계속된 경우에는 특정한 하나의 입찰만을 대상으로 한 담합처럼 입찰의 종료일에 공동행위가 종료되었다고 볼 수는 없다.

② 원고의 영업본부 이사는 피고의 조사과정에서, ‘2009년 시작된 합의는 2010년 중단되었다가 2011년부터 다시 재개되었다’고 진술하였고, ‘합의가 중단된 2010년 항공촬영용역 사업에서 낙찰받은 업체의 투찰률은 83% 수준이었고, 합의를 통해 낙찰된 2009년부터 2013년까지 시행된 37건의 입찰의 낙찰률은 모두 85% 수준’이라는 조사관의 질문에 동의하였다. 아세아항측의 직원도 피고의 조사과정에서, ‘2009년 최초 합의를 시작하였고, 2010년도 합의가 잠시 중단되었다가 2011년부터 다시 시작되어 2013년까지 지속되었다. 이 사건 용역은 비행기를 가지고 있어 고정비용이 연간 5억 원에서 7억 원 정도 소요되어, 촬영을 못하게 되면 회사의 피해가 크기 때문에 안정적으로 사업을 수주하기 위해 합의하게 된 것이다. 합의 내용은 원고 등 사업자들의 각 담당자들이 모여 지분을 배정하고 낙찰사를 정한 다음 지분금액만큼 사업을 수행하기로 합의하였다. 2009년 1차 입찰과 2009년 2차 입찰은 대상 업종이 달라 투입되는 인원 등이 상이하여 같은 날 논의할 수 없는 등의 이유로 위 각 입찰에 관한 합의 시 별도 모임을 가졌다’고 진술하였다. 중앙항업과 제일항업의 직원들도 피고의 조사과정에서, ‘2009년 제1차 합의 이후에는 별도의 만남을 가지지 아니하고, 다만 협약서에 서명한 원고 등 제1 사업자들이 유선으로 각 지구별 낙찰사 공동수급체의 주관사를 정하고 주관사에서 각 공동수급체 구성사를 섭외하였으며, 2009년 제2차 합의 역시 2009년 제1차 합의와 같은 목적에서 낙찰예정사와 투찰금액을 합의하고 지분을 배정한 후 공동으로 사업을 수행하였다. 2010년 입찰이 공고된 후 원고 등 제1 사업자들은 다시 가진 모임에서 합의가 이루어지지 아니하였으나, 논의가 잘 되었다면 당연히 제1 공동행위의 진행 방식으로 합의가 이루어졌을 것이다’고 진술하였다. 또한, 한진정보통신의 직원도 ‘연초 각 회사 지분을 배정하고 입찰에 참가한다. 합의하기로 한 전체 입찰의 낙찰금액을 합한 금액에서 배정받은 지분만큼 금액을 계산하고 해당 금액보다 많이 받았을 경우 적게 받은 회사에 하도급을 주거나 적게 받았을 경우에는 하도급을 받는 방식으로 정산을 진행하였다’고 진술하였다.

이러한 원고 등 사업자들의 업무 담당 직원들의 진술에 의하더라도, 원고의 주장과 달리 2009년 2차 합의 당시 입찰담합의 예정범위가 2009년 2차 입찰에 한정된 것이어서 이후의 공동행위는 그와 별개로 새로운 합의가 이루어진 것이라 볼 수 없다. 또한, 2010년 공동행위 중단 후 이루어진 이 사건 제2 공동행위도 2009년 1차 합의를 바탕으로 하여 그와 동일한 목적 아래 이루어진 것으로서 각 입찰공고를 전후하여 낙찰예정사와 투찰가격 등 입찰에 관한 세부사항에 대하여 별도로 논의하였을 뿐 이 사건 제1 공동행위처럼 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위하여 계속 실행된 것으로 봄이 상당하다.

③ 원고 등 제1 사업자들은 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위하여 단절됨이 없이 계속 실행되어 하나의 공동행위로 평가되는 이 사건 제1 공동행위 중 신규업체의 참여 문제 및 담합신고 우려, 배정 지분 불만 등의 사유로 낙찰자와 투찰가격을 정하지 못하여 2010. 2. 11. 각 경쟁입찰을 하였다. 원고 등 제2 사업자들도 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위하여 단절됨이 없이 계속 실행되어 하나의 공동행위로 평가되는 이 사건 제2 공동행위 중 공간정보기술의 지분 배정 상향요구를 수용하기 어려워 2011. 3. 17. 각 경쟁입찰을 하였다. 이처럼 2010. 2. 11.과 2011. 3. 17.은 각각 반복되는 실행행위로 이루어진 이 사건 제1, 2 공동행위로 사라졌던 경쟁요소가 회복된 날로서, 원고 등 사업자들의 경쟁입찰 참여로 종전 합의가 명시적으로 파기되었거나 적어도 사실상 파기되어 그 공동행위가 중단되었다고 볼 수 주34) 있다.

④ 개정 공정거래법의 부칙 제3조는, 제49조 제4항 의 개정규정은 법 시행 후 최초로 조사하는 사건부터 적용한다고 규정하고 있는데 피고가 원고에 대하여 최초로 조사한 것은 개정 공정거래법 시행 후인 2016. 6. 22.이므로 위 부칙 규정에 따라 이 사건 제1, 2 공동행위에 개정 공정거래법 제49조 제4항 이 적용되는 것이 원칙이다. 다만 개정 공정거래법 시행 전에 이미 개정 전 공정거래법 제49조 제4항 에 따라 5년의 처분시효가 경과한 경우에는 기존 법에 의하여 형성된 개인의 법적 지위를 박탈할 수 있어 개정 공정거래법 적용이 배제될 여지가 있다. 그런데 개정 공정거래법이 시행된 2012. 6. 22. 당시 개정 전 공정거래법 제49조 제4항 에 따른 처분시효 5년이 경과하지 않은 상태였으므로 개정 공정거래법 제49조 제4항 의 적용이 배제되지 않는다.

개정 공정거래법 시행일이 아닌 조사개시일을 기준으로 처분시효의 경과 여부를 판단하여야 한다고 하더라도, 개정 공정거래법 제49조 제4항 제2호 는 피고가 조사를 개시하지 아니한 경우의 처분시효를 해당 위반행위의 종료일부터 7년으로 정하고 있고, 그 부칙 제3조는 법 시행 후 최초로 조사하는 사건부터 적용한다고만 규정하고 있으므로 조사하지 않은 경우의 개정 공정거래법 제49조 제4항 제2호 에 대한 경과규정을 별도로 찾아보기 어렵고, 행정처분은 개정된 근거 법령이 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우에도 경과 규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령을 적용하는 것이 원칙이므로, 이 사건 제1, 2 공동행위에 대한 처분시효는 개정 공정거래법 제49조 제4항 제2호 에 따라 기존 5년에서 7년으로 연장되고, 각 2017. 2. 11.과 2018. 3. 17.에 그 처분시효가 경과한다고 보아야 하는데, 원고에 대한 조사는 그 이전인 2016. 6. 22. 이루어졌으므로 조사개시일을 기준으로 하더라도 처분시효가 경과하였다고 볼 수 없다.

나. 종전 과징금납부명령과 이 사건 과징금납부명령의 재량권 일탈ㆍ남용 여부

1) 원고의 주장

피고는 원고가 입찰에 참여하였으나 낙찰받지 못한 사업, 입찰에 참여하지 않은 사업의 계약금액까지 포함하여 관련매출액을 산정하였다. 종전 과징금납부명령에 따른 과징금737,000,000원은 이 사건 공동행위와 관련된 전체 계약금액 중 원고의 지분율을 반영한 매출액 1,443,405,100원의 51%에 이르러 과도하다. 피고는 원고 등 사업자들이 연 매출액 100억 원 내외의 영세한 중소기업으로서 공공사업으로 회사를 유지하고 있고, 항공촬영업 분야의 등록제도로 이 사건 용역 입찰의 담합이 유발된 측면이 있는 점 등을 전혀 고려하지 않았다. 따라서 종전 과징금납부명령은 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법이 있고, 이를 전제로 한 이 사건 과징금납부명령 역시 위법하므로 취소되어야 한다.

2) 판단

가) 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지와 과징금을 부과하는 경우에 공정거래법령에 정해진 일정한 범위에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로 공정거래위원회의 공정거래법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위에 해당하고, 공정거래위원회가 재량권의 행사로서 행한 과징금 부과처분은 그것이 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로 인정되는 경우가 아니라면 그 재량권의 범위 안에 있게 되어 위법하게 되지 아니한다. 이 경우에 위반행위자에 대한 과징금 부과처분이 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃었다고 하기 위해서는 구체적인 사안에 따라 과징금 부과의 원인이 된 위반사실의 내용과 성질, 과징금 부과에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 과징금 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 그러한 과징금의 부과내용이 객관적으로 합리성을 갖추지 아니하여 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 때에 해당하여야 한다( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두22054 판결 등 참조).

나) 위 인정 사실과 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래의 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 원고에게 과징금 납부를 명함에 있어 재량권을 일탈ㆍ남용하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

① 이 사건 공동행위는 사전에 낙찰자를 결정하고 이를 토대로 형식적으로 입찰에 참여하는 방법으로 합의를 실행하는 것으로서, 입찰시장에서 실질적인 경쟁을 통하여 낙찰자가 결정될 가능성을 배제한 것이다. 공정거래법 제19조 제1항 제8호 가 적용되는 이상 관련매출액의 산정에 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서 를 적용할 수 있고, 계약을 체결한 당해 사업자뿐만 아니라 입찰담합에 가담한 다른 사업자에 대해서도 그 계약금액이 과징금의 부과기준이 된다.

② 공정거래법상 과징금은 법 위반행위의 억지라는 행정 목적을 실현하기 위한 행정상 제재금으로서의 기본적 성격에 부당이득 환수적 요소가 부가되어 있으므로( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2002두7456 판결 , 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007두3756 판결 등 참조) 과징금이 반드시 부당이득액의 범위에 한정되어야 하는 것은 아니다. 원고 등 사업자들은 이 사건 공동행위를 통하여 안정적으로 물량을 확보하고 낙찰률도 높여 수익이 증가하였을 뿐만 아니라, 각종 설비의 유휴비용, 항공기 보유 및 운영에 필요한 고정적인 비용 등을 전보받고 사업실적을 확보하는 등의 무형적인 이익까지 확보하였다.

③ 이 사건 공동행위는 국토지리정보원이 발주하는 항공촬영입찰에 참여 가능한 모든 사업자들이 참여하여 낙찰자와 투찰가격 등을 사전에 합의한 입찰담합행위로 낙찰가격을 상승시키는 경쟁제한 효과만 발생시키고 효율성 증대 효과는 거의 존재하지 아니하는 것이어서 경성공동행위 중에서도 가장 위법성이 강하다고 평가된다.

④ 적격심사방식의 낙찰제는 최저가를 기준으로 낙찰자를 선정할 경우 지나친 가격경쟁으로 부실용역을 초래하게 되고, 실제 이행능력이 없는 부적격자가 낙찰자로 선정되어 해당 공사나 용역이 제대로 수행되지 못하는 폐단을 막기 위하여 도입되었다. 이 사건 용역 입찰이 적격심사제로 공고되었다면 원고는 해당 조건에서 자신의 이행능력, 경영상태, 영업전략 등을 고려하여 독자적으로 판단한 입찰가격으로 경쟁하여야 한다. 원고의 주장처럼 항공촬영업의 등록제도가 담합의 유인이 되었다고 하더라도, 경쟁입찰의 정상적 과정을 통하여 해소되어야 하고 이 사건 공동행위와 같은 입찰담합으로 경쟁을 배제하는 행위가 정당화될 수 없다.

⑤ 피고는 공정거래 관련 법령과 과징금고시 등에 따라 원고가 입찰에 참여하여 낙찰을 받거나 들러리 사업자로 투찰한 입찰 건의 계약금액을 합한 금액을 관련매출액으로 보아 과징금을 산정하였다. 종전 과징금납부명령과 이 사건 과징금납부명령은 공정거래법령과 과징금고시에 따라 위반행위의 내용과 정도, 현실적 부담능력 등을 고려하여 산정한 과징금을 부과한 것이고, 달리 피고가 공정거래 관련 법령과 과징금고시를 위반하여 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 만한 사정이 없다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

(별지 생략)

주1) 2005. 9. 29. 새한지오텍으로 설립되어 2012. 1. 11. 주식회사 한국에스지티로 회사명을 변경하였다. 이하에서는 2012. 1. 11. 이전의 경우에도 한국에스지티로 지칭한다.

주2) 지도를 제작하는 과정에서 1단계 항공사진촬영이 필요 없을 경우, 1단계 항공촬영업을 제외하고 2단계 공간영상도화업과 3단계 수치지도제작업만 수행하는 용역사업을 발주하기도 한다.

주3) 2014. 1. 18. 이후 적용되는 항공촬영업 등록요건은 다음과 같다.

주4) 2013. 1. 기준으로 국내에서 항공촬영업으로 등록된 업체는 14개사이나, 공간영상도화업과 수치지도제작업으로 등록된 업체는 40여 개사이다.

주5) 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제42조. 계약이행능력심사 평가 항목에는 입찰자의 이행실적, 기술능력, 재무상태, 과거 계약이행 성실도 등이 포함되고, 각 발주처에서는 기획재정부의 계약예규(적격심사기준)에서 위임한 범위 내에서 세부심사기준을 정하여 계약이행능력을 심사한다.

주6) 다만, 발주되는 용역의 금액이 고시금액(2억 원) 미만일 경우 당해용역수행능력 점수(30점)와 입찰가격 점수(70점)의 합이 95점 이상일 경우, 발주되는 용역의 금액이 10억 원 이상일 경우 당해용역수행능력 점수(70점)와 입찰가격 점수(30점)의 합이 90점 이상일 경우 낙찰자로 결정한다.

주7) 입찰가격 외의 평가항목을 만점으로 가정하고, 적격심사를 통과할 수 있는 최저 투찰률을 말한다. 입찰자격 평점산식에 따르면, 예정가격 대비 88%를 가장 적정한 가격수준으로 정하고, 입찰자의 투찰률이 88%에 근접할수록 가격점수는 높아지고, 88%로부터 멀어질수록 가격점수는 낮아지게 된다. 당해 PQ심사 결과 만점을 획득할 경우 적격심사를 통과하기 위한 최저가격점수는 40점이 되고, 이에 따라 투찰률이 83% 미만이 되는 경우에는 종합평점이 90점 미만이 되어 적격심사를 통과할 수 없다.

주8) 예정가격은 기초금액의 ±2% 범위에서 무작위로 산정되는 15개의 복수예비가격 중 입찰참가자들에 의해 가장 많이 추첨되는 4개 복수예비가격을 산술평균하여 산정된다. 입찰이 마감되고 개찰이 되어야만 비로소 공개되므로, 입찰참가자들은 예정가격을 예측하여 적격심사 통과가 가능하도록 최저 투찰가격을 결정할 수밖에 없다.

주9) 위 8)과 같은 방식으로 결정되는 예정가격은 통상적으로 그 중간 값인 예정가격 기초금액 100% 내외에서 결정된다. 따라서 예정가격 기초금액의 101% 이상을 예정가격으로 예측하고 해당 금액의 낙찰하한율인 83%를 곱한 금액을 투찰금액으로 정할 경우, 낙찰하한율 미만으로 탈락할 가능성이 매우 작다.

주10) 낙찰자가 발주처와 계약을 체결한 후 당초 배정한 각 사의 지분에 따라 용역물량을 하도급 주는 방식으로 정산하였다.

주11) 공간정보기술은 원고의 항공기를 임대하여 항공촬영업을 등록한 상태로 당해 합의에 관한 사항에 대해서는 원고의 이사에게 위임하였으며, 합의장소에는 참석하지 않았다.

주12) 2009. 1. 21. 국토지리정보원에서 발주된 1대1,000 입찰은 거제지구 등 3개 지구에 관한 총 3건이었으나, 원고 등 제1 사업자들은 이후 입찰이 예정되어 있던 포항, 구미지구 등 2개 지구에 관한 2건을 추가로 합의 대상에 포함시켜 총 5건의 입찰에 대하여 합의하였다.

주13) 공간정보기술은 2009년 신규로 항공촬영업 등록을 함에 따라 실적이 부족하였다. 이에 공간정보기술은 5.5%의 지분을, 나머지 사업자들은 각각 10.5%씩 지분을 배정하였다.

주14) 원고 등 제1 사업자들은 2개사씩 묶어 공동수급체를 구성하고 5건의 입찰에 대한 낙찰예정사를 정하였다. 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가할 경우 해당 공동수급체의 주관사가 투찰할 수 있으므로, 나머지 공동수급체 구성사 담당자들은 투찰금액 결정 과정에 참여하지 않았다.

주15) 다만 정산과정에서 세금문제 등을 고려하여 7%를 공제하고 지급하였고, 원고 등 제1 사업자들은 해당 입찰에서 정산을 통하여 당초 배정받은 지분만큼 입찰이 이루어진 용역을 수행하였으나, 상호간 채무관계 또는 필요에 의해 추가로 하도급이 이루어지기도 하였다.

주16) 원고의 경우 국가기본도 수정 입찰 3건에 대해서는 합의에 참가하였으나, 정사영상지도 구축 입찰 4건과 3차원 공간정보 입찰 2건 등 총 6건의 사업에 대해서는 합의에 가담하지 않았으며 입찰에 참가하지도 않았다. 다만 공간정보기술의 경우 역시 필수장비가 없었으나, 합의 사실을 인지한 상태에서 일반 측량업체 자격으로 입찰에 참가하였고 지분을 배정받은 후 실제 이를 수행하였다.

주17) 국토지리정보원 입찰은 적격심사 방식으로 각 입찰별 최저가 투찰자의 기술점수와 가격점수의 합이 정해진 점수 이상이 될 경우 낙찰자로 선정한다. 기술점수는 투입되는 기술인력의 수와 당해 사업 분야의 수행실적을 위주로 평가하고, 이때 투입되는 인력을 중복으로 제출할 경우 복수 사업의 낙찰이 불가능한 구조로 되어 있으므로 2009년 2차 합의와 같이 한 번에 다수의 입찰이 발주될 경우 제한된 인력으로 다수의 입찰에 참가할 수 없는 구조였다.

주18) 국가기본도 입찰에 참여한 일반측량업체는 지오투정보기술, 명화지리정보, 유성, 어스비전텍 등 4개사였고, 정사영상지도 구축사업과 3차원 공간정보 구축사업에 참여한 일반측량업체는 지오투정보기술, 명화지리정보, 한양에스지티, 이엔지정보기술, 공간정보기술 등 5개사였다. 원고 등 사업자들이기도 한 공간정보기술을 제외한 나머지 일반측량업체의 경우 합의 사실을 모른 채 단순히 공동수급체에 가담하여 용역을 수행하였다.

주19) 동서지엔아이(2012. 2. 29. 폐업)를 말한다. 동서지엔아이는 용역 입찰과 관련한 지분에 욕심을 내면서 항측업체 모임을 피고에 고발하겠다고 하였다.

주20) 모임 당시 신한항업과 사실상 하나의 회사인 동광지엔티가 새롭게 합의에 포함되면서 신한항업의 이사가 동광지엔티를 대신하여 모임에 참석하였다. 한양지에스티는 합의에 관한 사항에 대해서는 원고의 이사에게 위임하였고, 합의 장소에는 참석하지 않았다.

주21) 원고 등 제2 사업자들은 기존 2009년 1차 합의 당시 배정한 지분에서 일정 부분을 삭감하고, 삭감한 지분을 새롭게 합의에 가담한 동광지엔티와 한양지에스티에 배정하였다. 이에 따른 지분은 공간정보기술 6.1%, 동광지엔티와 한양지에스티 각 5.1%, 나머지 9개 사 각 9.3%이다.

주22) 원고의 항공기를 임대하여 새롭게 합의에 가담하게 된 삼부기술은 원고에 협의 내용에 관한 사항을 위임하고 당해 모임에는 참석하지 않았다.

주23) 합의에 따른 배정지분은 공간정보기술 6.2%, 동광지엔티와 한양지에스티 각 5.8%, 삼부기술 3.0%, 나머지 9개 사업자 각 8.8%이다.

주24) 기존의 합의가담사인 한진정보통신은 2012. 8. 1. 공간정보사업 부분을 한국아이엔지에 양도하였고, 네이버시스템은 2013. 1. 8. 한국아이엔지를 인수·합병하고 기존 한진정보통신의 실적과 인력을 인수하여 새롭게 합의에 가담하였다. 다만 네이버시스템은 인수합병 초기이므로 2013. 1. 말경 모임에는 직접 참석하지 않았다.

주25) 합의에 따른 배정지분은 삼부기술 4.0%, 한양지에스티 6.5%, 공간정보기술과 동광지엔티 각 6.8%, 원고 8.3%, 나머지 8개 사업자 각 8.45%이다.

주26) 각 공동행위 별로, 이 사건 제1 공동행위는 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2009. 5. 13. 대통령령 제21492호로 개정되기 전의 것)이, 이 사건 제2 공동행위는 위 법률 시행령(2011. 12. 30. 대통령령 제23475호로 개정되기 전의 것)이, 이 사건 제3 공동행위는 공정거래법 시행령이 적용되나, 적용되는 위 각 시행령의 규정 내용은 모두 같으므로, 이하에서는 제3 공동행위에 적용되는 공정거래법 시행령을 기준으로 살펴보기로 한다.

주27) 다만 부칙에서 ‘Ⅳ.2.의 개정규정은 이 고시 시행 후 종료된 위반행위에 대하여 심의하는 경우부터 적용한다’고 규정하고 있으므로, 과징금고시의 Ⅳ.2. 부분(위반행위의 기간 및 횟수에 의한 1차 조정에 관한 부분이다)은 이전 과징금고시(2016. 12. 30. 공정거래위원회 고시 제2016-22호로 개정된 것)를 적용한다.

주28) 과징금고시 [별표] 세부평가 기준표(부당한 공동행위)상 “위반행위 정도-관련매출액”에서, 제8호의 경우 (중략) 물품구매·기술 용역 등 그 외의 입찰은 계약금액이 40억 원 미만인 경우 ‘하(1점)’으로 규정하고 있다. 2009년 공동행위의 경우 원고 등 제1 사업자들이 합의한 14건의 입찰에서의 계약금액은 약 122억 원, 2011년 공동행위의 경우 원고 등 제2 사업자들이 합의한 4건의 입찰에서의 계약금액은 약 31억 원, 2012년∼2013년 공동행위의 경우 원고 등 제3, 4 사업자들이 합의한 19건의 입찰에서의 계약금액은 약 179억 원이다.

주29) N은 들러리 사업자의 수를 말하며, 공동수급체로 참여한 경우에는 공동수급체의 수를 말한다.

주30) 피고는 2018. 6. 18. 이 사건 과징금납부명령의 주문 중 “850,000,000원을 532,000,000원으로” 부분은 오기임이 명백하여 “737,000,000원을 461,000,000원으로” 경정하였다. 이 사건 과징금납부명령의 의결서 이유 4쪽 부분에 의하면 종전 의결서의 주문 기재는 단순 오기로 보인다.

주31) 공정거래법 제49조(2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정되어 2012. 6. 22. 시행된 것, 부칙 제3조에 따라 법 시행 후 최초로 조사하는 사건부터 적용된다) ④ 공정거래위원회는 다음 각 호의 기간이 경과한 경우에는 이 법 위반행위에 대하여 이 법에 따른 시정조치를 명하지 아니하거나 과징금을 부과하지 아니한다. 다만, 법원의 판결에 따라 시정조치 또는 과징금부과처분이 취소된 경우로서 그 판결이유에 따라 새로운 처분을 하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 공정거래위원회가 이 법 위반행위에 대하여 조사를 개시한 경우 조사개시일부터 5년 2. 공정거래위원회가 이 법 위반행위에 대하여 조사를 개시하지 아니한 경우 해당 위반행위의 종료일부터 7년

주32) 개정 전 공정거래법 제49조 ④ 공정거래위원회는 이 법의 규정에 위반하는 행위가 종료한 날부터 5년을 경과한 경우에는 당해위반행위에 대하여 이 법에 의한 시정조치를 명하지 아니하거나 과징금 등을 부과하지 아니한다. (단서 생략)

주33) 우선 항공촬영업을 등록한 업체로서 해당 업종의 실적을 보유한 업체를 말하는바, 실적이 없으면 PQ점수가 부족하여 낙찰 가능성이 없게 되므로, 실적이 없는 신규 회사의 경우 기존 합의 참여자들의 양해가 없다면 합의에 참여할 기회가 사실상 제한되게 된다.

주34) 피고의 공동행위 심사기준(2015. 10. 23. 피고 예규 제235호로 일부개정된 것, 이하 같다) Ⅲ. 2. 나항에 의하면 공동행위가 종료된 날은 원칙적으로 그 합의에 기한 실행행위가 종료한 날을 의미하고, 합의에 참가한 각 사업자가 각자의 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 가격 수준으로 인하하는 경우 그 독자적인 가격 결정일을 합의에 기한 실행행위가 종료한 날로 본다고 정하고 있다.