서울고등법원 2018.10.19. 선고 2018누37924 판결

2) 구 고등교육법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제60조는, 피고는 '학교가' 시설, 설비, 수업, 학사(學事), 그 밖의 사항에 관하여 교육관계 법령 또는 이에 따른 명령 등을 위반한 경우에 학교의 설립자 · 경영자 또는 학교의 장에게 그 시정 등을 명할 수 있고, 그 시정 등의 명령을 받은 자가 정당한 사유 없이 이를 이행하지 않는 경우에 그 학교의 학생정원 감축 또는 학생 모집정지 등의 조치를 할 수 있다고 규정하고 있다. 이 사건 교비회계 전용행위는 이 사건 대학교가 아니라 당시 원고 이사장이었던 E가 한 것이므로 이 사건 시정명령은 구 고등교육법 제60조를 위반하여 위법하고, 이 사건 시정명령 미이행을 이유로 한 이 사건 처분도 위법하다.

3) 2012. 3. 2. 대통령령 제23650호로 개정된 구 고등교육법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제71조의2와 [별표 4]를 신설하여 구 고등교육법 제60조 제2항에 따른 학생정원 감축 등 행정처분의 세부기준(이하 '이 사건 처분기준'이라 한다)을 마련하였고, 부칙 제1조에서 '이 영은 공포한 날부터 시행한다.'라고 규정(이하 '이 사건 부칙조항'이라 한다)하였다. 이 사건 부칙조항은 신뢰보호의 원칙과 국민의 권리 제한 또는 의무 부과와 직접 관련이 있는 법령은 공포일로부터 적어도 30일의 시행유예기간을 두도록 규정하고 있는 법령 등 공포에 관한 법률(이하 '법령 공포법'이라 한다) 제13조의2에 반하여 무효이므로 개정된 위 구 고등교육법 시행령에 근거한 이 사건 처분도 위법하다.

4) 이 사건 처분기준은 개별기준에서 행정처분기준을 정하지 않은 경우에는 개별 기준에서 정한 유사위반행위의 행정처분기준을 따르도록 하고 있다. 이 사건 처분의 원인이 된 이 사건 교비회계 전용행위는 이 사건 처분기준 2. 개별기준 (러)목 및 (머) 목에 규정된 교사 · 교지 · 교원·수익용 기본재산의 확보율 기준을 갖추지 못한 경우와 본질이 유사하므로, 위 (러)목 및 (머)목에 따라 1차 위반의 경우에는 학생 모집정지처분을 하여야 함에도 불구하고 학생정원 감축을 명한 이 사건 처분은 이 사건 처분기준에 위배된다.

설령 이 사건 교비회계 전용행위가 이 사건 처분기준 2. 개별기준(러)목 및 (머)목에 규정된 위반행위와 유사하지 않다고 하더라도, 이 사건 처분기준의 개별기준은 1차 위반의 경우에는 모두 학생 모집정지 처분을 하도록 규정하고 있으므로, 1회에 걸친 이 사건 교비회계 전용행위에 관하여 학생정원 감축 처분을 하는 것은 이 사건 처분기준에 위배된다. 따라서 이 사건 처분은 이 사건 처분기준을 위반하여 위법하다.

5) 행정청은 제재적 처분기준에 대하여 법규성 유무와 관계없이 이를 공표할 의무가 있음에도 불구하고 피고는 이 사건 처분의 기준이 된 '사립대학 감사결과 이행을 위한 행정제재 기준 운영지침'(이하 '이 사건 지침'이라 한다)을 공표하지 않아 행정절차법 제20조를 위반하였으므로 이 사건 처분은 위법하다.

6) 이 사건 지침은 1회의 위반행위에 관하여 학생 모집정지 처분만을 할 수 있도록 규정한 이 사건 처분기준에 위배되고 예측가능성도 없어 무효이므로, 이 사건 지침에 근거한 이 사건 처분은 위법하다.

7) 이 사건 지침과 이 사건 처분기준은 원고의 위반행위 이후에 제정 및 시행되었으므로 피고가 이를 소급적용하여 원고에게 불이익한 내용의 이 사건 처분을 한 것은 행정법규 불소급의 원칙에 반하여 위법하다.

8) 이 사건 처분으로 이 사건 대학교 학생정원을 영구 감축시키는 것은 처분사유에 비해 과중한 제재에 해당하여 이 사건 대학교의 대학의 자율성과 이 사건 대학교 학생들의 학습권을 침해하므로 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.

나. 관련 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 이 사건 처분 내용의 명확성 여부

가) 구 고등교육법 제60조에 따르면, 피고는 학교의 위반행위에 대해 시정명령 등을 받은 자가 정당한 사유 없이 지정된 기간에 이를 이행하지 않으면 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 위반행위를 취소 또는 정지하거나 그 학교의 학생정원 감축, 학과 폐지 또는 학생 모집정지 등의 조치를 할 수 있고, 그 위임에 따른 이 사건 처분기준 1. 일반기준 (마)목은 '입학정원 동결 및 모집정지 처분은 한 학년도를 기준으로 한다.'라고 규정하고 있다. 또한 구 고등교육법 제32조와 그 위임에 따른 구 고등교육법 시행령 제28조 제1항에 따르면, 대학의 학생정원은 입학정원을 기준으로 하여 학칙이 정하는 모집단위별로 학칙으로 정하도록 하고 있다. 이러한 관련 규정의 문언과 내용, 체계에 비추어 볼 때 학생정원 감축 처분은 해당 학교의 입학정원을 감축시켜 이후에도 감축된 학생정원을 유지하는 효력이 있는 것이고, 학생 모집정지 처분은 해당 학년도에 한하여 입학생 모집을 정지하는 효력이 있는 것이라고 해석함이 타당하다.

나) 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제14호증, 을 제3, 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

(1) 피고 행정처분심의위원회는 2012. 7. 20. '원고가 이 사건 시정명령에 따라 25,926,256,000원을 교비회계로 전출하지 않았고, 제재 관련 점수가 780점이다.'라는 이유로 원고에게 이 사건 대학교의 2013학년도 학생정원을 감축하는 처분(2012학년도 입학정원의 5%)을 할 것을 심의하였다.

(2) 피고는 2012. 7. 23. 원고에게 이 사건 대학교의 2013학년도 학생정원을 감축하는 처분(2012학년도 입학정원의 5%)의 사전통지(이하 '이 사건 사전통지'라고 한다)를 하면서 위 행정처분심의위원회의 심의 결과서와 피고가 자체적으로 정한 이 사건 지침을 첨부하였다.

(3) 이 사건 지침은 행정제재 방법에 관하여 '감사결과 처분요구사항을 이행하지 않은 사항별로 점수를 산정한다.'라고 정하고, 점수산정 기준에 관하여 '재정상 조치는 1억 원당 3점으로 산정하고, 1억 원 미만은 3점으로 하며 천만 원 단위에서 반올림한다.'라고 정하며, 행정제재 수준에 관하여 제재 점수가 50점 이상 100점 미만일 때에는 입학정원의 5% 모집정지 처분을, 100점 이상일 때에는 입학정원의 5% 학생정원 감축 처분을 하도록 정하고 있다.

(4) 원고는 이 사건 사전통지를 받은 이후 2012. 7. 30, 피고에게 입학정원 5% 감축 처분을 연기해 줄 것을 요청하였다.

다) 위 인정사실과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 처분서에 이 사건 처분이 이 사건 대학교의 학생정원을 감축하는 내용임이 명시되어 있는 점, ② 이 사건 사전통지와 그에 첨부된 행정처분심의위원회 심의 결과서에 '원고에게 이 사건 대학교의 학생정원을 감축하는 내용의 처분을 할 예정'이라는 내용이 기재되어 있는 점, ③ 또 위 심의 결과서에 이 사건 처분 관련 제재점수가 780점으로 기재되어 있고, 이는 이 사건 지침에 따라 학생정원 감축 처분 대상인 점, ④ 원고는 위와 같은 이 사건 사전통지와 이 사건 처분서 등을 통해 이 사건 처분이 이 사건 대학교의 학생정원을 2012학년도 입학정원보다 153명 감축하는 내용으로 인식하고 이 사건 처분을 받은 이후 계속하여 감축된 입학정원을 기준으로 입학생을 받았던 점 등을 종합하면, 이 사건 처분서에 '153명 모집정지'라는 표현이 괄호 안에 부기되어 있다 하더라도 이 사건 처분은 이 사건 대학교의 학생 모집을 정지하는 처분이 아니라 학생정원을 감축하는 처분으로서 그 내용이 명확하다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 구 고등교육법 제60조 위반 여부

구 고등교육법 제60조 제1항은 '피고는 학교가 시설 등에 관하여 교육 관계 법령 등을 위반하면 기간을 정하여 학교의 설립자 · 경영자 등에게 그 시정 등을 명할 수 있다.'라고 규정하고 있다. 그러나 학교는 교육을 위한 인적·물적 시설에 불과할 뿐 법인이나 법인격 없는 사단 또는 재단이 아니므로 학교를 설립·운영하는 법인과 별도로 '학교' 자체의 위반행위라는 것이 존재한다고 보기 어렵다. 따라서 위 규정의 '학교가 시설 등에 관하여 교육 관계 법령 등을 위반하면' 부분은 '학교의 설립자 · 경영자 등이 학교 시설 등에 관하여 교육 관계 법령 등을 위반하면'이란 의미로 해석함이 타당하므로 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3) 이 사건 부칙조항의 무효 여부

가) 법률의 개정에 있어서 구 법률의 존속에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며, 법률의 개정으로 야기되는 당사자의 손해 내지 이익 침해가 극심하여 새로운 법률로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다.

면, 입법자는 경과규정을 두는 등 당사자의 신뢰를 보호할 적절한 조치를 하여야 하며, 이와 같은 적절한 조치 없이 새 법률을 그대로 시행하거나 적용하는 것은 허용될 수 없다 할 것인바, 이는 헌법의 기본원리인 법치주의 원리에서 도출되는 신뢰보호의 원칙에 위배되기 때문이다. 이러한 신뢰보호 원칙의 위배 여부를 판단하기 위하여는 한편으로는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 법률을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교·형량하여야 할 것이다(대법원 2006, 2. 24. 선고 2003두12899 전원합의체 판결 등 참조).

한편, 구 고등교육법 제60조 제2항에서 학교가 교육 관계 법령 또는 학칙을 위반하여 시정 또는 변경 명령을 받았음에도 이를 이행하지 아니하는 경우 교육과학기 술부장관은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 위반행위를 취소 또는 정지하거나 학생정원 감축, 학과 폐지 또는 학생 모집정지 등의 조치를 할 수 있다고 규정하고 있었음에도 불구하고, 2012. 3. 2. 대통령령 제23650호로 구 고등교육법 시행령이 개정되기 전까지는 교육과학기술부장관이 제재처분을 함에 있어 필요한 구체적인 사항을 정한 시행령 규정이 존재하지 않았다. 위 구 고등교육법 시행령은 제71조의2와 [별표 4]를 신설하여 제재처분의 세부기준을 마련하여 제재처분의 투명성과 객관성을 높였고, 부칙을 통해 개정된 시행령을 공포된 날부터 즉시 시행하도록 하는 한편, 시행 전의 위 반행위에 대해서는 종전의 예에 따르도록 하는 경과규정을 두었다.

위 법리에 비추어 살펴보면, 설령 원고가 시정명령 미이행에 대한 교육과학기 술부장관의 제재처분 세부기준에 관한 규정이 없었던 구 고등교육법 시행령(2012. 3. 2. 대통령령 제23650호로 개정되기 전의 것)의 존속에 대하여 신뢰를 가졌다고 하더라도, 제재처분의 투명성과 객관성을 높이기 위해 구 고등교육법 시행령 제71조의2와 [별표 4]를 신설한 배경 및 취지, 입법경과, 경과규정의 존재 등에 비추어 볼 때, 그러한 원고의 신뢰가 구 고등교육법 시행령 제71조의2와 [별표 4]의 적용에 관한 공익상의 요구와 비교·형량하여 더 보호가치 있는 신뢰에 해당한다고 볼 수 없다. 그러므로 구 고등교육법 시행령 제71조의2와 [별표 4]를 공포한 날부터 바로 시행하도록 한 이 사건 부칙조항이 신뢰보호 원칙에 위배되어 무효라고 할 수 없다.

나) 한편 법령 공포법 제13조의2는 국민의 권리 제한 또는 의무 부과와 직접 관련되는 법률, 대통령령, 총리령 및 부령은 긴급히 시행하여야 할 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 공포일부터 적어도 30일이 경과한 날부터 시행되도록 하여야 한다. 고 규정하고 있다.

구 고등교육법 시행령 제71조의2와 [별표 4]는 구 고등교육법 제60조 제2항에 근거하여 제재처분의 구체적인 대상과 종류 등 세부기준을 규정하고 있는바 국민의 권리 제한 또는 의무 부과와 직접 관련되는 대통령령에 해당하는 것으로 볼 여지는 있다. 그러나 이 사건 부칙조항이 법령공포법 제13조의2의 규정 내용과 달리 공포한 날부터 시행한다고 규정하였다 하여 그 조항이 당연 무효라고 할 수 없고(대법원 1997. 1. 24. 선고 96누2910 판결 참조), 또한 구 고등교육법 시행령 제71조의2와 [별표 4]는 구 고등교육법 제60조 제2항에 근거한 교육과학기술부장관의 제재처분 세부기준에 관한 규정이 없는 상황을 제거하기 위하여 신설된 조항으로서 긴급히 시행하여야 할 특별한 사유가 있었던 것으로 볼 수도 있다.

다) 따라서 이 사건 부칙조항이 무효임을 전제로 한 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

4) 이 사건 처분의 이 사건 처분기준 위배 여부

가) 이 사건 처분기준 1. 일반기준 (바)목은 '개별기준에서 행정처분을 정하지 않은 경우에는 개별기준에서 정한 유사위반행위의 행정처분기준에 따르되, 유사위반행위가 없는 경우에는 그 위반행위의 내용, 경중 및 위반횟수 등을 고려하여 학생정원 감축, 학과 폐지, 학생 모집정지 또는 학생정원 동결의 행정처분을 한다.'라고 규정하고,

2. 개별기준 (러)목은 '학과 · 정원 등의 증설 · 증원 기준에 관한 법령 등을 위반한 경우로서 대학설립·운영 규정 제2조의3 제1항을 위반하여 학과 학부 증설 또는 학생정원 증원 시 그 증설 또는 증원분을 포함한 전체에 대하여 교사 · 교지 · 교원 · 수익용 기본재산의 확보율 기준을 갖추지 못한 경우' 등에는 1차 위반 시 '정원 증원분의 2배 범위에서 학생 모집정지 처분'을 하도록 규정하고, (머)목은 '통·폐합에 관한 법령 등을 위반한 경우로서 대학설립 · 운영규정 제2조의3 제1항 단서를 위반하여 구조개혁을 위하여 대학이 통·폐합을 하는 경우에 교사·교지·교원·수익용 기본재산의 확보율 기준을 갖추지 못한 경우' 등에는 1차 위반 시 '미확보 기준에 해당하는 입학정원 모집정지 처분'을 하도록 규정하고 있다.

나) 이 사건 교비회계 전용행위는 당시 원고가 교육용 기본재산인 부동산을 매각하면서 피고로부터 매각대금을 교비회계로 세입조치 하는 조건으로 처분허가를 받고도 그 매각대금 25,926,256,000원을 수익사업체 운영비로 사용함으로써 위 매각대금을 횡령한 것이므로 학과 학부의 증설 또는 학생정원 증원 시 또는 대학 통·폐합 시에 기본재산의 확보율 기준을 갖추지 못한 경우와 행위의 내용이나 비난 가능성이 본질적으로 유사하다고 볼 수 없다. 또한 이외에 이 사건 처분기준의 개별기준에 이 사건 교비회계 전용행위와 유사한 위반행위가 규정되어 있지도 않다. 그러므로 이 사건 교비회계 전용행위에는 이 사건 처분기준의 개별기준에서 정한 유사위반행위의 행정처분기준이 적용될 수 없고, 그 위반행위의 내용, 경중 및 위반횟수 등을 고려하여 행정치분을 하여야 한다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

5) 행정절차법 제20조 위반 여부

가) 행정절차법 제20조는 제1항에서 행정청으로 하여금 필요한 처분기준을 당해 처분의 성질에 비추어 될 수 있는 한 구체적으로 정하여 공표하도록 규정하면서 제2항 에서 처분기준을 공표하는 것이 당해 처분의 성질상 현저히 곤란하거나 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해하는 것으로 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 이를 공표하지 아니할 수 있다고 규정하고 있다. 여기서 행정청으로 하여금 처분기준을 구체적으로 정하여 공표할 의무를 부과한 취지는 당해 처분이 가능한 한 미리 공표된 기준에 따라 이루어질 수 있도록 함으로써 당해 처분의 상대방으로 하여금 그 결과에 대한 예측 가능성을 높이고 이를 통하여 행정의 공정성, 투명성, 신뢰성을 확보하고자 함에 있다고 할 것이다. 그러나 처분의 성질상 그 처분기준을 미리 공표하는 경우 행정목적의 달성이 불가능하게 되거나 행정청에게 일정한 범위 안에서 재량권을 부여함으로써 구체적인 사안에서 개별적인 사정들을 고려하여 탄력적으로 처분이 이루어지도록 하는 것이 오히려 공공의 안전 또는 복리에 더 적합한 경우가 있을 수 있으므로, 그와 같은 경우에는 위 제2항에서 정한 바에 따라 처분기준을 따로 공표하지 아니하거나 개략적으로만 공표할 수도 있다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006두9283 판결 참조).

나) 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 인정한 사실과 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 비록 피고가 이 사건 지침을 미리 공표하지 않았다고 하더라도 이 사건 처분기준에서 위반행위에 따른 피고의 시정명령 등을 이행하지 아니할 경우의 처분기준에 대해 최소한의 예측가능성을 가질 수 있도록 규정하고 있었던 점, ② 피고로서는 감사의 실효성 확보를 위해 개별 사안에 따라 제재처분의 종류 및 제재 정도를 결정할 재량권을 가진다고 봄이 타당한 점, ③ 행정절차법 제20조 제1항이 규정한 처분기준의 설정·공표의무는 행정기관이 스스로 재량권 행사의 기준을 사전에 제시하는 방식으로 재량권을 적법하게 행사하고, 당사자의 절차적 참여 권의 보장을 촉진하기 위한 것으로 보이므로, 특별한 사정이 없는 한 행정절차법 제23조 제1항이 정한 이유제시 의무 등과 달리 처분기준의 설정·공표가 없다는 사실 그 자체만으로 개별적 처분에 있어 그 상대방 당사자의 구체적 이익에 관한 직접적 침해가 있다고 쉽게 인정하기는 어려운 점, ④ 피고는 이 사건 사전통지를 하면서 이 사건 지침을 첨부하여 원고에게 행정의 투명성과 예측가능성을 충분히 보장하였다고 볼 수 있는 점 등을 종합하면 피고가 이 사건 처분에 있어 행정절차법 제20조에 따른 처분기준 설정·공표의무를 위반하였다고 할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

6) 이 사건 지침의 무효 여부

가) 이 사건 지침은 피고가 시정 등 명령을 이행하지 않은 대학에 대하여 학생정원 감축, 학생 모집정지 등 행정제재에 필요한 사항을 정한 것으로서, 행정제재의 기준 등에 관한 행정청 내부의 사무처리 준칙이다. 이는 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없으므로, 그에 따른 처분의 적법 여부는 위 기준이 아니라 구 고등교육법 제60조, 구 고등교육법 시행령 제71조의2 등 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2012두19571 판결 등 참조). 따라서 이 사건 지침이 이 사건 처분기준에 위배되는지 여부는 이 사건 처분의 위법 여부와 직접 관련이 있다고 보기 어렵다.

나) 한편, 이 사건 처분기준 1. 일반기준 (바)목은 '개별기준에서 행정처분기준을 정하지 않은 경우에는 개별기준에서 정한 유사위반행위의 행정처분기준을 따르되, 유사위반행위가 없는 경우에는 그 위반행위의 내용, 경중 및 위반횟수 등을 고려하여 학생정원 감축, 학과 폐지, 학생 모집정지 또는 학생정원 동결의 행정처분을 한다.'라고 규정하고 있다.

을 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 지침은 점수산정기준으로 개선, 시정, 통보 등 행정상 조치는 건별 25점으로, 신분상 조치는 대상자별 중징계 20점, 경징계 10점, 경고 이하 5점으로 각 산정하며, 점수에 따라 30점 미만은 행정제재 예고, 30점 이상 50점 미만은 정원동결, 50점 이상 100점 미만은 모집정지(입학정원 5%), 100점 이상은 정원감축(입학정원 5%)의 행정제재를 하도록 정하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 이는 미이행 사항의 종류와 정도에 따라 점수를 산정하여 행정제재 수준을 정한 것으로서 위반행위의 내용, 경중 및 위반횟수 등을 고려하여 행정처분을 하도록 한 이 사건 처분기준에 부합한다. 그러므로 이 사건 지침은 상위법령인 이 사건 처분기준에 위배된다고 볼 수 없고, 위 기준 1. 일반기준 (바)목의 내용에 비추어 볼 때 예측가능성이 없다고 보이지도 않는다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

7) 행정법규 불소급 원칙 위반 여부

가) 행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙이고, 그 개정 법령이 기존의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우에도 그러한 사실 또는 법률관계가 개정 법률이 시행되기 이전에 이미 종결된 것이 아니라면 이를 헌법상 금지되는 소급입법이라고 할 수는 없다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001두274 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 처분기준은 2012. 3. 2.부터 시행되었고, 원고의 이 사건 시정명령 미이행 상태는 피고의 이 사건 처분 시점인 2012. 10. 9.까지 계속되고 있었던 것은 앞서 본 바와 같다. 그러므로 피고가 이미 완성되거나 종결된 사실 또는 법률관계가 아니라 이 사건 처분기준 시행 이후에도 이 사건 시정명령 미이행 상태가 계속되고 있다는 사실에 대하여 이 사건 처분기준을 적용한 이상, 이 사건 처분이 행정법규 불소급원칙에 반한다고 볼 수 없다.

나) 다음으로 이 사건 지침이 2012. 7. 1. 제정되어 그 즉시 시행된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 이 사건 처분 당시 이미 구 고등교육법 제60조와 그 위임에 따른 이 사건 처분기준이 시행되고 있었던 이상 피고는 이 사건 지침과 관계없이 위 법령에 근거하여 이 사건 처분을 할 수 있다. 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 위 지침을 참작하였다고 하더라도 이는 대외적 효력이 없는 행정청 내부의 사무처리 준칙에 불과하여 이 사건 처분의 위법성을 판단함에 있어서 당초부터 위 지침의 소급적용 문제는 발생하지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

8) 재량권 일탈·남용 여부

앞서 인정한 사실을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 교비회계 전용행위는 이 사건 대학교의 교육용 기본재산의 처분대금을 횡령한 것으로서 그 자체로 비난가능성이 클 뿐만 아니라 횡령금액도 약 260억 원에 이르는 점, ② 원고는 이 사건 처분이 있기까지 피고로부터 시정명령과 이행계고 등을 수차례 받았음에도 불구하고 이를 전혀 이행하지 않았을 뿐만 아니라 이행을 위하여 노력하였다는 사정도 보이지 않는 점(원고가 이 사건 처분 이후 감사원 지적사항에 따른 조치를 이행하였다.

고 하더라도 이는 처분 이후의 사정에 불과하여 이 사건 처분의 위법성을 판단함에 있어 고려할 요소가 아니다), ③ 이 사건 지침은 이 사건 처분기준에 따라 위반행위의 내용, 경중 및 위반횟수 등을 고려하여 작성된 것으로 객관적 합리성을 갖춘 것으로 볼 수 있고, 이 사건 처분은 이 사건 지침에서 정한 기준에 부합하는 점, (④) 이 사건 교비회계 전용행위로 원고의 재정 건전성이 악화되고 이 사건 대학교 학생들에 대해 부실 교육이 이루어질 위험성이 높아진 점 등을 종합하면, 이 사건 처분이 재량권을 일탈. 남용하여 이 사건 대학교의 대학의 자율성 등을 과도하게 침해한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

라. 소결

이 사건 처분은 무효라고 볼 수 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 하는데 제1심판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사

재판장판사한창훈

판사김상우

판사원익선

주석

1) 원고는 제1심에서 예비적 청구로 '피고가 2012. 10. 9. 원고에게 한 2013학년도 학생정원 감축 처분 중 2014학년도 이후의 입학정원 감축 부분에 대한 무효확인'을 구하였으나 이는 주위적 청구의 일부분을 감축한 것에 지나지 않으므로 별도의 소송상 예비적 청구로 취급하지 아니하고 주된 청구에 포함하여 함께 판단하면 될 것인데, 원고는 당심에 이르러 2018. 7. 16.자 청구취지변경신청서를 통하여 위 예비적 청구 부분을 취하하였다.