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옥외광고물등관리법 제3조 제1항 제6호 등 위헌확인
- 교통수단을 이용한 광고와 표현의 자유 -
(헌재 2002. 12. 18. 2000헌마764 , 판례집 14-2, 856)
전 학 선*1)
【판시사항】
1.교통수단을 이용하여 타인의 광고를 할 수 없도록 하고 있는 옥외광고물등관리법시행령 규정이 표현의 자유를 침해하는지 여부
2. 위 규정이 직업의 자유를 침해하는지 여부
【심판대상】
①～⑧ 생략
⑨제3조 제14호의 규정에 의한 광고물은 당해 교통수단의 소유자에 관한 광고내용에 한하여 표시할 수 있다. 다만, 비행선을 이용하는 경우에는 시·도조례가 정하는 표시방법에 의한다.
⑩ 생략
【사건의 개요】
1. 심판청구에 이르게 된 경위
청구인 주식회사 카⃝⃝⃝는 광고를 수주받아 자가용 승용차를 가진 사람들을 대상으로 그들에게 대가를 지불하고 의뢰받은 업체의 광고를 자가용에 부착하는 방식으로 자가용 등 비영업용 차량을 광고매체로 활용하는 신종 광고대행업을 목적으로 설립된 법인이고, 청구인 송⃝호는 위 법인의 대표이사로서 위와 같은 영업방식을 특허출원하고 위 법인을 설립하여 국내에서는 시도된 적이 없는 비영업용 차량의 광고업을 운영하고자 하는 자이며, 청구인 송⃝우는 위 회사의 감사이며 현재 자신의 개인 소유 승용차에 청구인 회사의 광고물을 부착하여 운행하는 자이다.
그런데 교통수단을 이용하여 광고를 하고자 하는 자는 시·도지사에게 신고를 하여야 하고(구 옥외광고물등관리법 제3조 제1항 제6호, 제3조 제2항, 위법 시행령 제5조 제6호), 교통수단을 이용한 광고는 교통수단 소유자에 관한 광고에 한하여 할 수 있으며(위법 시행령 제13조 제9항), 신고를 하지 않고 광고를 하는 경우 처벌을 받도록 규정되어 있다(위법 제18조 제2항, 제19조). 이에 청구인들은 위 법령규정들에 의하여 헌법상 보장된 행복추구권과 평등권, 신체의 자유, 직업의 자유 및 표현의 자유를 침해당하였다고 주장하면서 2000. 12. 8. 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1)청구인 송⃝우와 같은 자가용 승용차의 소유자들은 이 사건 시행령조항으로 말미암아 청구인 회사와 같은 업체를 통하여 광고계약을 체결하고 자신의 승용차를 이용하여 이익을 실현시킬 기회를 박탈당하고 있다. 따라서 교통수단에 대한 옥외광고물의 내용을 그 교통수단의 소유자에 관한 광고로만 제한하는 것은 자가용을 표현매체로 이용한 자기만의 개성표현을 전면적으로 금지하는 효과를 가져오므로, 헌법상 보장된 행복추구권의 한 내용인 개성의 자유로운 발현과 계약체결의 자유를 침해하는 것이며, 나아가 과잉금지의 원칙에 위반하여 청구인 주식회사의 영업의 자유 및 위 회사를 설립한 청구인 송⃝호의 직업선택의 자유를 과도하게 제한하
는 것이다.
(2)현행법은 자동차이용광고를 기업체 소유차량에 대한 기업광고, 개인소유 차량의 개인광고, 아시아경기대회지원법에 의한 택시와 버스 등의 상업광고만을 허용하고 있을 뿐, 개인소유 승용차에는 상업성(영리성) 유무를 불문하고 타인에 관한 광고물의 부착을 허용하고 있지 않으므로, 이 사건 시행령조항은 표현의 자유에 대한 본질적인 제약을 의미한다.
(3)이 사건 시행령조항이 모든 교통수단의 광고내용을 소유자에 관한 광고로 제한함에 반하여, 같은 교통수단인 시내버스, 영업용 택시, 영업용 화물자동차, 전세 및 시외버스 등에는 아시아경기대회지원법 제8조 제3호, 아시아경기대회지원법시행령 제11조 제5 내지 9호, 제12조에 의하여 교통수단의 소유자에 관한 광고 이외의 상업광고를 허용하고 있다. 비록 비업무용 차량과 업무용 차량의 차별적 대우는 아시안게임의 지원기금의 마련이라는 점에서 그 목적의 정당성을 인정할 수 있으나, 이 사건 시행령조항이 비업무용 승용차를 옥외광고물 매체에서 제외시킨 것은 비업무용 차량의 소유자에게 일방적 희생만을 강요하는 것으로 헌법에서 보장하는 평등권을 침해하고 있다.
(4)또한 옥외광고물등관리법 제18조 및 제19조는 교통수단의 소유자에 관한 광고 이외의 광고물에 대하여 벌금 300만원 이하의 형벌을 규정하고 있고, 제18조의 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 동조의 벌금형을 과하는 양벌규정을 두고 있다. 그런데 벌금형의 부과는 국민의 재산권을 침해하는 것이며 위반자가 벌금을 선고받고도 그 벌금을 납부하지 않으면 노역장유치로 이어져 국민의 신체의 자유마저 침해하게 된다.
나. 행정자치부장관의 의견요지
(1)자기소유차량에 한하여 자기광고를 허용하는 것은 광고물의 난립을 방지하여 미관풍치를 유지하고 차량운행에 장애가 되지 않도록 도로교통의 안전성을 도모하기 위하여 가해지는 제한으로서, 광고의 자유화를 통하여 얻게 되는 사익보다 이로 인하여 발생하는 공익침해의 우려가 심히 크다고 할 것이므로, 자가용차량에 대한 광고제한이 과잉금지의 원칙에 반하여 행
복추구권이나 직업선택의 자유를 침해하는 것이라 할 수 없다.
(2)교통수단의 광고내용을 그 교통수단의 소유자에 관계되는 내용에 한하여 표시할 수 있도록 한 것은 운행의 안전성확보, 광고의 난립 등을 방지하기 위한 것이며, 시내버스, 영업용 택시 등에 대해서 교통수단의 소유자 이외에 상업광고를 할 수 있도록 한 것은 범국민적인 국제행사의 원만한 개최를 지원하기 위한 운용비용의 충당 등을 위하여 특별히 제정된 법령에 의하여 한시적으로 표시하도록 한 것으로서, 그 목적이 서로 다르므로 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
(3)옥외광고물등관리법 제19조에 양벌규정을 둔 것은 옥외광고제도의 특성상 광고행위와 법인 등이 광고물 등의 제작·표시에 있어 상호 불가분의 관계에 있고, 옥외광고물에 의하여 야기될 수 있는 사회적·환경적 영향 등을 고려치 않고 개인적인 경제적 이익만을 위하여 불법적으로 광고물 등을 제작하는 것을 막기 위하여 광고행위자는 물론 법인 등에게도 상응한 처벌을 하는 것이다. 따라서 재산권과 신체의 자유를 침해한다는 청구인의 주장은 이유없다.
【결정요지】
1.옥외광고물등관리법은 옥외광고물의 표시장소·표시방법과 게시시설의 설치·유지 등에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 미관풍치와 미풍양속을 유지하고 공중에 대한 위해를 방지함을 목적으로 하고 있는바, 자동차에 무제한적으로 광고를 허용하게 되면, 교통의 안전과 도시미관을 해칠 수가 있으며 운전자들의 운전과 보행자들에게 산란함을 야기하여 운전과 보행에 방해가 됨으로써 도로안전에 영향을 미칠 수 있다. 따라서 도로안전과 환경·미관을 위하여 자동차에 광고를 부착하는 것을 제한하는 것은 일반 국민들과 운전자들의 공공복리를 위한 것이라 할 수 있고, 이러한 이유로 제한이 가능하다 할 것이다.
또한 옥외광고물등관리법시행령은 모든 광고를 전면적으로 금지하는 것이 아니라, 자동차 소유자 자신에 관한 내용의 광고는 허용하면서 타인에 관한 내용의 광고를 금지하고 있다. 이 사건 시행령조항이 자동차소유자 자신에 관한 광고는 허용하면서 타인에 관한 광고를 금지하는 것은 일견하
여 표현내용에 따른 규제로 볼 수도 있으나, 이 사건 시행령조항이 자신에 관한 광고와 타인에 관한 광고를 구분하여 규제의 기준으로 삼은 것은, 광고의 매체로 이용될 수 있는 차량을 제한함으로써 자동차를 이용한 광고행위의 양을 도로교통의 안전과 도시미관을 해치지 않는 적정한 수준으로 제한하려고 한 것이다. 따라서 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
2.옥외광고물등관리법시행령조항에 의한 제한이 청구인들의 인격발현과 개성신장에 미치는 비교적 경미한 효과를 고려할 때, ‘비영업용 차량을 광고매체로 이용하는 광고대행업’은 하나의 독립된 직업이 아니라 단지 ‘광고대행업’을 행사하는 방법의 하나라고 판단되므로, 시행령조항은 ‘광고대행업’이란 직업의 행사방법을 제한하는 규정으로 차량을 매체로 하는 광고를 제한함으로써 달성하고자 하는 공익인 도로교통의 안전성과 도시미관의 중대함에 비추어, 제한을 통하여 얻는 공익적 성과와 개인의 자유에 대한 제한의 정도가 합리적인 비례관계를 벗어났다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 시행령조항은 직업의 자유를 침해하지 않는다.
【해설】
1. 심판의 대상의 확정
일반적으로 헌법소원심판이 청구되면 헌법재판소는 심판청구서에 기재된 청구취지에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여 심판대상을 확정하고 있다.2)
이 사건 헌법소원심판청구사건에서 청구인들이 다투고자 하는 것은 ‘교
통수단을 이용한 광고를 교통수단 소유자에 관한 광고에 제한하면서 이를 위반하는 경우 처벌하는 것이 헌법에 위반되는지’의 여부일 뿐, 옥외광고물을 표시하고자 하는 경우 허가나 신고를 받도록 한 것이 위헌인지(법 제3조 제1항 제6호) 또는 허가 또는 신고의 기준에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임한 것이 위헌인지(법 제3조 제2항)의 여부 그 자체는 청구인들이 다투고자 하는 바가 아니다. 청구인들이 헌법소원심판을 통하여 ‘국가가 개인의 광고행위에 대하여 신고의무를 부과한 것의 위헌여부’를 다투는 경우에 비로소, 신고의무를 부과하는 법 제3조 및 그와 불가분의 관계에 있는 처벌규정인 법 제18조, 제19조가 함께 심판대상이 되는 것이다.
청구인들은 처벌조항인 법 제18조 제2항 및 제19조의 위헌성도 주장하였으나, 차량소유자가 자신의 차량을 이용하여 타인의 광고를 한 경우, 즉 시행령 제13조 제9항에 위반한 경우, 그가 위 시행령조항의 위반으로 인하여 처벌을 받는 것이 아니라, ‘교통수단이용 광고물’의 경우 신고를 하고 광고를 하게 되어 있는데(시행령 제5조 제6호, 법 제3조 제1항) 신고를 하지 않고 광고를 하였기 때문에 법 제18조 제2항 및 제19조에 의하여 처벌을 받는 것이다. 물론, 차량을 이용한 광고의 경우 타인에 관한 광고를 하려고 하는 자는 신고의무가 있음에도 이를 신고하지 않을 것이므로, 타인에 관한 광고를 하는 경우와 신고를 하지 않은 경우가 사실상 일치하지만, 규범적으로 볼 때 차량소유자가 처벌을 받는 것은 타인에 관한 광고를 하였기 때문이 아니라, 신고를 하지 않고 광고를 하였기 때문이다.
따라서 청구인들이 처벌조항의 위헌성을 주장한 것은, 위 시행령조항을 위반하는 경우 사실적으로 발생하는 법적 결과를 언급한 것에 지나지 않을 뿐이므로, 청구인들이 다투고자 하는 것은 궁극적으로 ‘교통수단을 이용한 광고를 교통수단 소유자에 관한 광고에 제한하는 것’의 위헌여부인 것이다. 따라서 이 사건 헌법소원의 심판대상을, 교통수단을 이용한 광고를 교통수단 소유자에 관한 광고에 제한하고 있는 구 옥외광고물등관리법시행령 제13조 제9항 본문으로 제한하였다.
2. 교통수단이용광고물 법제
자동차3)의 외부에 광고를 하는 것은 옥외광고를 하는 것이라 할 수 있는데, 그 근거를 옥외광고물등관리법과 같은법 시행령에서 찾을 수 있다.
옥외광고물이라 함은 상시 또는 일정기간 계속하여 공중에게 표시되어 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소에서 볼 수 있는 것으로서 교통시설 또는 교통수단에 표시되는 것을 포함하는 간판·입간판·현수막·벽보·전단 기타 이와 유사한 것을 말한다.(옥외광고물등관리법 제2조 제1호) 그런데 위에서 말하는 교통수단은 열차(전동차 포함)·자동차관리법에 의한 자동차·선박법에 의한 선박·항공법에 의한 항공기를 말하는 것으로서(옥외광고물등관리법시행령 제2조 제2호) 교통수단의 외부에 문자·도형 등을 아크릴·금속재 등의 판에 표시하여 부착하거나 직접 도료로 표시하는 광고물을 교통수단이용 광고물이라 하고 있다.(옥외광고물등관리법시행령 제3조 제14호) 따라서 자동차 외부에 광고를 표시하는 것은 옥외광고물등관리법과 같은법 시행령에서 규정하고 있는 교통수단이용광고물이라 할 수 있다.
그런데 누구나 임의로 옥외광고를 할 수 있는 것은 아니며, 다음 각호의 1에 해당하는 지역·장소 및 물건에 광고물 또는 게시시설 중 대통령령이 정하는 광고물 등을 표시하거나 설치하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 특별시장·광역시장 또는 도지사의 허가를 받거나 시·도지사에게 신고하여야 한다.
① 도시계획법에 의한 도시계획구역
② 문화재보호법에 의한 문화재 및 문화재보호구역
③ 산림법에 의한 보전림지
④ 자연공원법에 의한 자연공원
⑤ 도로·철도·공항·항만·궤도·삭도·하천 및 대통령령이 정하는 그 부근의 지역
⑥ 기타 미관풍치의 유지 및 도시환경의 보전을 위하여 대통령령이 정하
는 지역·장소 및 물건(옥외광고물등관리법 제3조 제1항)
따라서 옥외광고물등관리법시행령은 허가를 받고서 옥외광고를 할 수 있는 것과 신고를 하고 옥외광고를 할 수 있는 경우를 구분하여 규정하고 있는데, 교통수단이용광고물과 관련하여서는, 항공법의 규정에 의한 비행선에 광고물을 표시하는 경우에는 시·도지사의 허가를 받아야 하고(옥외광고물등관리법시행령 제4조 제1항 제8호), 그 외의 교통수단이용광고물의 경우에는 시·도지사에게 신고를 하고 표시할 수 있도록 하고 있다(옥외광고물등관리법시행령 제5조 제1항 제6호).
교통수단이용광고물의 표시방법에 대하여는 특별히 교통수단의 소유자에 관한 광고내용에 한하여 표시할 수 있고 타인에 관한 광고는 허용되지 않는다. 다만 비행선을 이용하는 경우에는 시·도 조례가 정하는 표시방법에 의하도록 하고 있다(옥외광고물등관리법시행령 제13조 제9항).
만약에 위의 규정들에 의한 신고를 하지 아니하고 광고물등을 표시하거나 설치한 자는 300만원이하의 벌금에 처하도록 하고 있으며(옥외광고물등관리법 제18조 제2항), 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 위의 내용에 대한 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 동조의 벌금형을 과하도록 하고 있다.(옥외광고물등관리법 제19조)
그러나 1997년에 개최되는 제2회 동아시아경기대회 및 2002년에 개최되는 제14회 아시아경기대회의 준비와 운영을 위하여 설립된 재단법인 제2회부산동아시아경기대회조직위원회 및 재단법인 제14회부산아시아경기대회조직위원회와 아시아경기대회 관련사업을 지원하여 아시아경기대회를 성공적으로 개최함으로써 국민체육을 진흥하고 국위선양과 국가발전에 이바지함을 목적으로 제정된 제14회아시아경기대회지원법은 제14회부산아시아경기대회조직위원회가 아시아경기대회의 준비 및 운영에 필요한 비용을 충당하기 위하여 문화체육부장관의 승인을 얻어서 옥외광고사업을 할 수 있도록 하고 있다(제14회아시아경기대회지원법 제8조 제1항 제3호). 즉 조직위원회는 아시아경기대회의 준비 및 운영에 필요한 비용에 충당하기 위하여 옥외광고물등관리법의 규정에 따라 옥외광고를 통한 수익사업을 할 수 있도록 하고 있다. 다만, 옥외광고물의 종류·규격·설치장소 및 사업기간과 전기
사용의 제한에 관하여는 옥외광고물등관리법 및 전기사업법의 규정에 불구하고 대통령령으로 정하도록 하고 있다(제14회아시아경기대회지원법 제11조). 따라서 시내버스(마을버스를 포함한다) 외부광고, 영업용 택시광고, 영업용 화물자동차 외부광고, 전세버스 외부광고, 시외버스 외부광고가 허용이 되고 있고(제14회 아시아경기대회지원법시행령 제11조 제5호 내지 제9호), 타인에 관한 광고를 할 수 있도록 하고 있다.
3. 이 사건 규정들에 의한 기본권제한
청구인들은 침해되는 기본권으로 행복추구권, 평등권, 직업의 자유, 재산권, 신체의 자유, 표현의 자유 등을 언급하고 있다.
옥외광고물등관리법과 같은법 시행령은 자동차 외부에 자동차 소유주와 관련된 광고 이외의 광고물을 부착하는 것을 금지하고 있다. 자동차 소유주가 자유로이 자신의 자동차에 광고물을 부착하는 것을 금지하는 것이므로 자동차 소유주의 표현의 자유를 제한하는 것이 된다. 또한 자동차 소유자들을 모집하여 대가를 지불하고 광고주로부터 일정한 금액을 받고 광고를 부착하는 자동차 광고대행업을 영위하고자 하는 청구인 주식회사 카⃝⃝⃝와 위 법인의 대표이사인 청구인 송⃝호의 직업의 자유를 제한하는 것이다.
청구인들은 이 사건 법령이 비업무용 자가용과 업무용 차량을 차별대우한다고 주장하면서, 비업무용 자가용과 업무용 차량의 차별적 대우는 아시안게임의 지원기금의 마련이라는 점에서 그 목적의 정당성은 인정할 수 있으나 비업무용 승용차를 옥외광고물 매체에서 제외시킨 조치는 비업무용 차량의 소유자의 일방적 희생만을 강요하는 것으로 옥외광고물에 대한 기본법인 옥외광고물등관리법의 규정이 비현실적 점을 자인하는 것이고, 결과적으로 비업무용 자가용에 대하여만 한정적으로 적용되는 옥외광고물등관리법 및 동 시행령의 규정으로 헌법에서 보장하는 평등권을 침해받고 있다고 주장하고 있다.
구 옥외광고물등관리법과 같은법 시행령에 의하면 모든 자동차는 자동차소유주에 관한 광고만 허용이 되고 타인에 관한 광고는 금지되고 있는 것이다. 옥외광고물등관리법시행령 제13조 제9항은 교통수단이용광고물은
교통수단 소유자에 관한 광고내용에 한하여 허용하고 있으므로, 옥외광고물등관리법시행령 제13조 제9항은 청구인들과 사업용자동차 혹은 사업용화물자동차 소유주와 차별을 하고 있는 것이 아니다. 청구인들을 사업용자동차 혹은 사업용화물자동차 소유주와 차별하고 있는 것은 제14회아시아경기대회지원법과 같은법 시행령인 것이다.
제14회아시아경기대회지원법과 같은법 시행령에서 시내버스·영업용 택시·영업용화물자동차·전세버스·시외버스에서 타인에 관한 광고를 할 수 있도록 허용하고 있는 것이다.(제14회아시아경기대회지원법 제8조 제1항 제3호, 제14회아시아경기대회지원법시행령 제11조 제5호 재지 제9호) 따라서 청구인이 시내버스·영업용 택시·영업용화물자동차·전세버스·시외버스 소유주와 차별되는 것은 옥외광고물등관리법시행령 제13조 제9항에 의한 것이 아니라 제14회아시아경기대회지원법과 제14회아시아경기대회지원법시행령에 의한 것이다. 따라서 청구인이 주장하는 평등의 원칙 침해여부는 옥외광고물등관리법시행령 제13조 제9항에 의한 것이 아니므로 헌법재판소가 평등의 원칙위반 여부에 대하여는 판단하지 아니하였다.
또한 청구인은 행복추구권의 침해를 주장하고 있다. 헌법상 행복추구권 내지 일반적 행동의 자유를 보호하는 헌법 제10조와 표현의 자유를 규정하는 헌법 제21조의 관계를 보면 전자는 일반법이고 후자는 특별법이라고 간주되므로 표현의 자유 규정만이 적용되고 행복추구권 규정은 적용되지 않는다. 알권리, 표현 및 전파의 자유의 형태로 전개되는 인격의 발현에 대하여는 그것이 개인에 의한 것이든 매스미디어에 의한 것이든 전적으로 헌법 제21조가 적용된다. 그보다 빈약한 보호를 베푸는 일반적 행동의 자유는 고려되지 않는다. 그렇다고 하여 표현자유의 해석과 적용에 있어서 인간의 존엄 존중이라는 정신이 간과되는 것은 아니다.4)따라서 행복추구권은 특별히 따로 침해여부를 판단하지 아니하였다.
4. 광고의 헌법상 지위
광고는 현대 자본주의사회의 필수불가결한 제도인 동시에 기업의 마케
팅활동의 필수요소인 기업언론으로서의 존재의의를 가지고 있다.5)
광고의 기본목적은 소비자의 수요를 환기시키고 소비자들로 하여금 구매행동에 이르도록 유도하는 수요창출에 있으며, 이를 위하여 광고는 기본적으로 정보전달기능과 설득기능을 수행한다. 즉 상품의 품질, 특징, 가격 등의 정보를 제공함으로써 소비자의 소비선택을 위한 판단과 의사결정에 보조적인 역할을 수행함과 동시에 구매의사결정에 설득적으로 작용함으로써 구매욕구를 자극시킨다.6)또한 오늘날 광고는 부지불식간에 일정한 사회적 가치를 창출하는 기능을 수행한다. 즉 광고는 여러 형태의 표현방식을 동원하여 상품에 대한 사회적 가치를 부여하고 그것에 대한 사회적 합의를 이끌어낸다. 이러한 과정에서 광고는 새로운 생활양식과 가치관을 제시함으로써 새로운 문화를 형성하기도 한다.7)
그러나 한편으로 광고가 소비자에게 미치는 직간접적인 영향력이 큰 만큼 그 사회적 역기능도 적지 아니하다. 예컨대, 허위·기만·과장광고로 인하여 소비자를 오도하거나 시장에서의 공정경쟁을 저해하기도 한다. 또 이윤추구의 목적하에 그릇된 행동양식을 사회적 가치로 정형화시킴으로써 기존의 문화를 왜곡된 방향으로 변질시킬 수도 있다.8)그리하여 광고표현에 대해서는 사회적 책임이 특별히 강조되고 있고,9)세계 각국은 이러한 사회
적 책임을 담보하기 위하여 광고표현에 대하여 광범위한 타율적 규제장치들을 마련하고 있으며,10)그밖에 광고유관단체에 의한 자율규제11)및 소비자단체에 의한 규제12)도 널리 이루어지고 있다.
이처럼 광고표현에 대한 광범위한 규제가 널리 행하여지고 있으나, 그 규제의 합헌성심사기준과 심사강도는 광고표현이 헌법 제21조 제1항이 보장하는 언론·출판의 자유의 보호영역에 속하는 것인지 아니면 단순한 영업활동의 하나로서 헌법 제15조가 보장하는 직업수행의 자유에 속하는 것인지의 여부에 따라 달라지게 된다. 광고표현이 헌법 제21조의 적용을 받는지 혹은 제15조의 적용을 받는지에 따라 그 분석틀이 달라지게 된다.
5. 광고와 언론·출판의 자유
일반적으로 광고는 소비자에게는 중요한 상품의 정보원으로서의 역할을, 광고주에게는 자신의 상품이나 이미지를 소비자에게 알리는 중요한 수단으로서 역할을 담당하고 있는 바, 이러한 광고의 역할을 고려하여 광고를 ‘불특정 다수인을 대상으로 구매의욕을 자극하기 위한 일련의 활동’으로 정의
할 수 있다.13)
이러한 광고가 단순히 상업적인 상품이나 서비스에 관한 사실을 알리는 경우에도 그 내용이 공익을 포함하는 때에는 국민의 알권리를 근거로 헌법 제21조의 표현의 자유에 의하여 보호된다고 볼 수 있다. 즉 국민의 알권리는 모든 정보원으로부터 일반적인 정보를 수집할 수 있는 권리로서, 정보수집의 수단에는 제한이 없는 권리인 바, 알권리의 정보원으로서 광고를 배제시킬 합리적인 이유가 없음을 고려할 때, 광고는 표현의 자유에 속한다고 할 것이다.14)
6. 언론·출판의 자유에 대한 제한
언론·출판의 자유가 기본권으로 보장된다고 하여 무제한적으로 보장되는 것은 아니다. 우리 헌법은 제21조 제2항에서 “언론·출판에 대한 허가나 검열……는 인정되지 아니한다”라고 특별히 규정하여, 언론·출판의 자유에 대하여 허가나 검열을 수단으로 한 제한만은 헌법 제37조 제2항의 규정에도 불구하고 어떠한 경우라도 법률로써도 허용되지 아니한다는 것을 밝히고 있으며,16)헌법 제21조 제3항 및 제4항에서는 “통신·방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정한다. 언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다”라고 명시함으로써 다원화된 현
대정보산업사회에서 언론·출판이 가지는 사회적 의무와 책임에 관하여도 규정하고 있다. 따라서 허가나 검열에 해당되지 아니한다고 하더라도, 언론·출판의 자유는 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 법률로써 본질적 내용을 침해하지 않는 한 일정한 제한을 받을 수 있다고 할 것이다.17)
7. 옥외광고물등관리법시행령 제13조 제9항 본문의 위헌여부
가. 표현의 자유 침해 여부
(1) 옥외광고물등관리법 제1조에 의하면, 이 법은 옥외광고물의 표시장소·표시방법과 게시시설의 설치·유지 등에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 미관풍치와 미풍양속을 유지하고 공중에 대한 위해를 방지함을 목적으로 하고 있는바, 모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다는 헌법 제35조 제1항에 비추어 그 입법목적의 정당성이 인정됨은 물론이다.
옥외광고물등관리법 제2조에 의하면, 이 법 제3조에서 규제하는 “옥외광고물”이란 상시 또는 일정기간 계속하여 공중에게 표시되어 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소에서 볼 수 있는 것(대통령령이 정하는 교통시설 또는 교통수단에 표시되는 것을 포함한다)으로서 간판·입간판·현수막·벽보·전단 기타 이와 유사한 것을 말하고, “게시시설”이라 함은 광고탑·광고판과 기타 공작물로서 옥외광고물을 게시 또는 표시하기 위한 시설을 말하는바, 자동차 광고도 옥외광고에 포함됨이 분명하고, 이러한 광고물이나 게시시설이 방임될 경우 각양각색의 광고물로 인하여 주거지역, 녹지지역, 자연보존지구, 묘지, 고속도로변, 교량, 하천 등 국민의 주거환경과 국토경관이 크게 침해당하게 되어 결과적으로 헌법 제35조 제1항이 보장하는 국민의 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 침해하게 될 것임은 손쉽게 이해할 수 있다.18)
또한 자동차에 무제한 광고를 허용하게 되면 교통의 안전과 도시미관을 해칠 수가 있다. 예를 들면 일정한 공익을 위하여 자동차에 표시를 하고
운행을 하는 자동차인 순찰차, 소방차, 구급차 등과 유사한 모양과 색깔의 광고를 자동차에 함으로써 일반인들로 하여금 혼동을 유발할 우려가 있으며, 따라서 공익을 위하여 특별한 표식을 하고 운행하는 자동차들이 쉽게 구별이 되지 않음으로써 혼란을 야기하고 특수한 표식을 한 자동차들이 제 기능을 발휘하지 못하는 경우가 발생할 수 있다. 또한 무분별한 광고를 허용하게 되면 다른 운전자들의 운전과 보행자들에게 산란함을 야기하여 운전과 보행에 방해를 하여 도로안전에 영향을 미칠 수 있으며 또한 무분별한 광고로 인하여 도시미관을 해칠 수가 있다. 따라서 도로안전과 환경·미관을 위하여 자동차에 광고를 부착하는 것을 허용하지 아니하는 것은 일반 국민들과 운전자들의 공공복리를 위한 것이라 할 수 있고 제한이 가능하다 할 것이다.
한편, 국가가 개인의 표현행위를 규제하는 경우, 표현내용에 대한 규제는 원칙적으로 중대한 공익의 실현을 위하여 불가피한 경우에 한하여 엄격한 요건 하에서 허용되는 반면, 표현내용과 무관하게 표현의 방법을 규제하는 것은 합리적인 공익상의 이유로 폭넓은 제한이 가능하다. 헌법상 표현의 자유가 보호하고자 하는 가장 핵심적인 것이 바로 ‘표현행위가 어떠한 내용을 대상으로 한 것이든 보호를 받아야 한다’는 것이며, ‘국가가 표현행위를 그 내용에 따라 차별함으로써 특정한 견해나 입장을 선호하거나 억압해서는 안된다’는 것이다.
그런데 이 사건 시행령조항은 모든 광고를 전면적으로 금지하는 것이 아니라, 자동차 소유자 자신에 관한 내용의 광고는 허용하면서 타인에 관한 내용의 광고를 금지하고 있다. 이 사건 시행령조항이 자동차소유자 자신에 관한 광고는 허용하면서 타인에 관한 광고를 금지하는 것은 일견하여 표현내용에 따른 규제로 볼 수도 있으나, 이 사건 시행령조항이 자신에 관한 광고와 타인에 관한 광고를 구분하여 규제의 기준으로 삼은 것은, 광고의 매체로 이용될 수 있는 차량을 제한함으로써 자동차를 이용한 광고행위의 양을 도로교통의 안전과 도시미관을 해치지 않는 적정한 수준으로 제한하려고 한 것이다.
자동차를 이용하여 자동차 소유자 자신에 관한 광고만을 할 수 있는 경우, 대부분의 차량이 자기광고의 필요성과 계기를 가지지 못한다는 점을
감안할 때, 광고를 할 수 있는 차량은 사실상 기업광고를 하는 기업체소유 차량과 개인광고를 하는 개인소유 차량으로 축소되는 반면에, 타인에 관한 광고가 허용되는 경우에는 모든 차량이 타인을 위한 광고용 차량으로 이용될 수 있다는 잠재성을 지니게 되는 것이다. 즉 자동차 소유자 자신에 관한 광고는 광고를 함에 있어서 광고의 내용이라든가 광고의 양이 제한적일 수밖에 없는 반면, 타인에 관한 광고는 그 내용이라든가 양이 매우 폭넓게 행하여 질 수 있는 것이다. 결국 타인에 관한 광고를 허용하게 되면 무분별한 광고를 하게 되고 이로 인하여 도로교통의 안전과 도시미관을 저해하는 폐해가 발생하게 될 것이다. 따라서 이 사건 시행령조항이 자신에 관한 광고를 허용하면서 타인에 관한 광고를 금지한 것은 특정한 표현내용을 금지하거나 제한하려는 것이 아니라 광고의 매체로 이용될 수 있는 차량을 제한하고자 하는 표현방법에 따른 규제로서, 표현의 방법에 대한 제한은 합리적인 공익상의 이유로 비례의 원칙의 준수 하에서 가능하다고 할 것이다.
자동차란 매체를 이용하여 자유롭게 광고를 하는 표현행위가 개인의 인격발현에 대하여 가지는 의미·중요성과 다른 한편으로는 자동차를 이용한 광고행위를 제한해야 할 공익상의 이유를 서로 비교형량하여 볼 때, 자동차에 타인에 관한 광고표시를 허용함으로써 보장되는 표현의 자유를 통해 얻을 수 있는 개인의 이익보다는 자동차에 타인에 관한 광고를 금지함으로써 얻을 수 있는 공익이 더 크다고 할 것이다. 따라서 이 사건 시행령조항이 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
(2) 국가가 환경보호 혹은 도시미관 등을 이유로 광고를 제한할 수 있는가 하는 점에 대하여 외국에서도 대체로 이를 인정하고 있다.
일본 오이타현 옥외광고물조례는 가로수·노변수 및 그 지주에 광고물의 표시를 금지하고, 그 위반자에 대하여 5만엔 이하의 벌금을 과한다고 규정하였다. 피고인은 오이타시내의 상점가에 있는 가로수 2그루의 지주에 일본공산당의 연설회를 고지·선전하는 내용의 플랭카드식 포스터를 붙였다고 하여 위 조례위반으로 기소되어 벌금 1만엔을 선고받고 항소도 기각되자, 피고인의 본건행위를 위 조례를 적용하여 처벌하는 것은 언론의 자유를 보장한 헌법 제21조 제1항에 위반된다고 주장하면서 최고재판소에 상고하였다. 일본최고재판소는 피고인의 상고를 기각하면서 다음과 같이 판
시하였다. “본건 오이타현 옥외광고물조례는 옥외광고물법에 기하여 제정된 것이고, … 오이타현에서 미관풍치의 유지 및 공중에 대한 위해방지의 목적을 위하여 옥외광고물표시의 장소·방법 및 옥외광고물을 붙일 물건의 설치, 유지에 대하여 필요한 규제를 하고 있는 바, 국민의 문화적 생활의 향상을 목적으로 하는 헌법 아래서 도시의 미관풍치를 유지하는 것은 공공의 복지를 유지하는 것이고, 위와 같은 정도의 규제는 공공의 복지를 위하여 표현의 자유에 대하여 허용될 필요하고도 합리적인 제한이라고 해석할 수 있으므로 …, 오이타현 옥외광고물조례로 광고물의 표현이 금지되고 있는 가로수 2그루의 각 지주에 일본공산당의 연설회개최의 고지선전을 내용으로 하는 이른바 플랭카드식 포스터 각 1매를 붙인 피고인의 본건 소위에 관하여 동 조례의 각 규정을 적용하여 이를 처벌하여도 헌법 제21조 제1항에 위반하지 아니한다.”19)
또한 미국의 연방대법원은 1949년 Railway Express Agency v. New York 사건에서 상업용 차량이 소유자 자신의 영업을 위하여 주로 운행되고 광고를 주요한 업으로 하는 차량이 아닌 경우를 제외하고 누구도 자동차광고를 할 수 없도록 한 뉴욕시의 교통조례(Traffic regulation)에 대하여 헌법에 위반되지 않는다고 하였다.20)자동차에 광고를 하게 되면 다른 자동차 운전자들과 보행자들에게 혼란을 야기할 수 있어 교동안전에 위해가 될 수 있기 때문에 금지하는 것이며 공공복리를 위해 정당화된다고 하였다.
또한 교통문제라든가 보행자의 안전문제와 관련하여 자동차광고는 누가 하는 광고인가 하는 문제, 즉 광고를 본인이 하는 것과 제3자가 하는 것은 본질적으로 교통과 안전문제에 있어서 차이가 없다고 여길 수 있으나, 이는 피상적인 면만을 보는 것이고 자신의 상품을 광고하는 것과 타인의 광고까지 할 수 있는 것과는 다른 것이다. 즉 자신의 상품에 대한 광고는 자신의 상품에 제한되지만 타인의 상품을 광고하게 되면 그 범위는 무제한 넓은 것이 될 수도 있다고 하였다.
나. 직업의 자유 침해여부
청구인들은 교통수단의 소유자 이외의 자에 관한 광고를 금지하고 이를 위반하는 경우 처벌하는 옥외광고물등관리법 및 같은법 시행령의 규정이 비사업용 자동차의 상업광고의 대행을 목적으로 설립된 청구인 주식회사 카⃝⃝⃝의 영업의 자유 및 위 회사를 설립한 청구인 송⃝호의 직업선택의 자유를 침해한다고 주장하엿다.
직업의 자유와 관련하여 청구인인 주식회사 카⃝⃝⃝와 위 회사의 대표인 송⃝호의 직업의 자유를 향유함에 있어서 금지된 것을 직업으로 할 수 있는가 하는 문제가 발생한다. 즉 법으로 금지된 것을 수행하고자 하는 것이 직업이 될 수 있는가 하는 문제로서 직업의 보호영역을 어디까지 확장할 것인가 하는 문제가 된다. 따라서 직업의 개념에 법적인 허용성이 개념요소로 들어가야 하는가가 문제가 될 수 있는데 이러한 요소는 직업개념의 요소로서 적당치 않다. 왜냐하면 법률적으로 금지되어 있다는 이유로 그 직업이 헌법상 직업개념에서 배제될 수 있다면 법률과 헌법이 뒤바뀌게 될 것이다. 따라서 이와 같은 요건은 직업개념에서 배제되는 것이 옳으며 단계이론이나 과잉금지의 원칙으로 법률적 금지 자체가 헌법적으로 정당화되는지가 걸러져야 될 것이다. 국내에서도 직업개념의 3요소로서 생활수단성, 계속성, 공공무해성이 들어지고 있는데21)그러한 공공무해성이 바로 허용성에 해당되는 것이라고 본다면 공공에 유해가 되는 직업활동은 헌법상 직업개념에서 배제된다는 논리이나, 오히려 그러한 직업활동에 대한 금지법률 자체가 단계이론이나 과잉금지의 원칙에 따라 심사되어야 할 성질의 것이라고 할 수 있을 것이다. 즉 허용되지 않는 직업은 직업의 개념규정 단계에서 배제될 것이 아니라 직업의 자유의 제한의 단계에서 공익적 사유에 의하여 그 제한이 정당화될 수 있는 활동인 것으로 이해하는 것이 기본권 보장의 측면에서 보다 효과적이라고 할 것이다.22)
따라서 이 사건 헌법소원사건에서도 법으로 금지되어 있는 것을 영위하고자 하는 것이라 하더라도 직업의 개념에 포함되는 것이므로 직업의 보호영역에는 포함되는 것이라 할 것이다.
헌법은 제15조에서 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다”고 하여, 개인이 국가의 간섭을 받지 아니하고 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 ‘직업선택의 자유’뿐만 아니라 선택한 직업을 자신이 원하는 대로 자유롭게 행사할 수 있는 ‘직업수행의 자유’를 보장하고 있다. 직업선택의 자유와 직업행사의 자유는 기본권주체에 대한 그 제한의 효과가 다르기 때문에 제한에 있어서 적용되는 기준도 다르며, 특히 직업행사의 자유에 대한 제한의 경우 인격발현에 대한 침해의 효과가 일반적으로 직업선택 그 자체에 대한 제한에 비하여 작기 때문에, 그에 대한 제한은 보다 폭넓게 허용된다고 할 수 있다.23)
이 사건의 경우, 이 사건 시행령조항에 의한 제한이 청구인들의 인격발현과 개성신장에 미치는 비교적 경미한 효과를 고려할 때, ‘비영업용 차량을 광고매체로 이용하는 광고대행업’은 하나의 독립된 직업이 아니라 단지 ‘광고대행업’을 행사하는 방법의 하나라고 판단되므로, 위 시행령조항은 ‘광고대행업’이란 직업의 행사방법을 제한하는 규정이다. 직업수행의 자유의 경우 공익상의 합리적인 이유로 제한될 수 있음은 물론이나, 이 경우에도 ‘개인의 자유가 공익실현을 위해서도 과도하게 제한되어서는 아니되며 개인의 기본권은 꼭 필요한 경우에 한하여 필요한 만큼만 제한되어야 한다’는 비례의 원칙(헌법 제37조 제2항)을 준수해야 한다.
이 사건 시행령조항에 의하여 청구인들의 직업행사의 자유가 제한을 받는다는 점은 인정되나, 차량을 매체로 하는 광고를 제한함으로써 달성하고자 하는 공익인 도로교통의 안전성과 도시미관의 중대함에 비추어, 제한을 통하여 얻는 공익적 성과와 개인의 자유에 대한 제한의 정도가 합리적인 비례관계를 벗어났다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 시행령조항은 직업의 자유를 침해하지 않는다는 것이다.
8. 결정의 의의
이 결정은 현재 일반 자동차에 소유자 이외의 광고를 부착하고 운행하는 것이 불법임을 다시 한번 확인하면서, 이러한 제한을 규정하고 있는 옥외광고물등관리법시행령 제13조 제9항이 표현의 자유와 직업의 자유를 침해
하지 않는다는 것을 확인한 결정이다. 이 결정에서 헌법재판소는 다시 한번 광고가 표현의 자유의 영역에 속한다고 보고 있다.
현행 옥외광고물등관리법과 같은법 시행령에 의하면 자동차가운데 여객자동차운수사업법에 위한 사업용자동차와 화물자동차운수사업법에 의한 사업용화물자동차의 경우에는 차량 소유주 자신에 관한 광고든 혹은 타인에 관한 광고든 간에 시장·군수 또는 구청장에게 허가를 받은 후 차량 외부에 광고물을 부착할 수 있으나(옥외광고물등관리법시행령 제4조 제1항 제8호), 여객자동차운수사업법에 위한 사업용자동차와 화물자동차운수사업법에 의한 사업용화물자동차 이외의 자동차의 경우에는 시장·군수 또는 구청장에게 신고를 한 후 소유자의 성명·명칭·주소·업소명·전화번호·자기의 상표 또는 상징형 도안에 한하여 표시할 수 있도록 하고 있다(옥외광고물등관리법시행령 제5조 제1항 제6호, 제28조 제4항 제2호).
따라서 사업용자동차·사업용화물자동차와 이외의 자동차를 구별하여 차별하는 것이 되는데, 이러한 차별에 합리성이 있는가 하는 점에 대하여는 앞으로 헌법재판소가 판단을 하여야 할 것이다.