1. 헌법소원심판청구 후 당해 사건에서 소를 취하하여 재판의 전제성이 부인된 사례

2. 대통령령이나 규칙의 헌법소원심판청구의 대상성을 부인한 사례

3. 정원제로 사법시험의 합격자를 결정하는 방법이 객관적인 사유에 의한 직업선택의 자유의 제한에 해당하는지 여부(소극)

4. 사법시험의 합격자를 정원제로 선발하도록 규정하고 있는 사법시험법(2001. 3. 28. 법률 제6436호로 제정된 것) 제4조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)

1. 헌법소원심판을 청구한 후 당해 사건의 항소심에서 소를 취하하여 당해 사건이 종결된 이상 이 사건 법률조항 등은 당해 사건에 적용될 여지가 없어 그 위헌 여부가 재판의 전제가 되지 않으므로 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.

2. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구는 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된 때에 소송사건의 당사자가 같은 법 제41조 제1항에 의한 위헌여부심판의 제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척한 경우 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로 그 법률의 위헌 여부의 심판을 구하는 것이므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률이지 대통령령이나 규칙은 그 대상이 될 수 없다.

3. 시험제도란 본질적으로 응시자의 자질과 능력을 측정하는 것이며, 합격자의 결정을 상대평가(정원제)와 절대평가 중 어느 것에 의할 것인지는 측정방법의 선택의 문제일 뿐이고, 이 사건 법률조항이 사법시험의 합격자를 결정하는 방법으로 정원제를 취한 이유는 상대평가라는 방식을 통하여 응시자의 자질과 능력을 검정하려는 것이므

로 이는 객관적 사유가 아닌 주관적 사유에 의한 직업선택의 자유의 제한이다.

4. 이 사건 법률조항에 의한 사법시험 정원제는 법조인이 국민의 신체와 재산에 미치는 영향의 중요성을 감안하여 법조 인력의 질적 수준을 유지하고, 국가 인력을 효율적으로 관리하며, 사회적 수요에 따른 적정한 법조인의 수를 유지하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하고, 이를 달성할 수 있는 적절한 수단이다.

한편, 사법시험의 합격자를 선발하는 방법으로 절대평가제를 택한다고 하더라도 합격선 또는 난이도의 조정 여부에 따라 합격자 수가 제한되고 그 결과 법조직업에의 진입장벽이 높아질 수 있으므로 절대평가제가 이 사건 법률조항에 의한 정원제(상대평가제)보다 직업선택의 자유를 반드시 덜 침해한다고 보기 어렵고, 달리 정원제보다 직업선택의 자유를 적게 제한할 방법도 발견되지 않는다. 또한 이 사건 법률조항은 법무부장관이 합격선발예정인원을 정할 때 법조와 비법조를 망라하여 구성된 사법시험관리위원회의 심의의견을 듣도록 하여 전문성의 수준 및 사회적인 수요를 반영한 적정 합격자 수를 도출하도록 규정하고 있으므로 이 사건 법률조항은 기본권 제한에 관한 침해최소성 원칙에 부합하며, 나아가 청구인들의 직업선택의 자유가 제한되는 불이익이 위와 같은 공익에 비하여 결코 크다고 할 수 없어 법익의 균형성도 갖추었다.

사법시험법(2001. 3. 28. 법률 제6436호로 제정된 것) 제4조(선발예정인원) 선발예정인원은 시험을 시행할 때마다 법무부장관이 제14조의 규정에 의한 사법시험관리위원회의 심의의견과 대법원 및 변호사법 제78조의 규정에 의한 대한변호사협회의 의견을 들어 정한다.

사법시험법 시행령(2006. 10. 26. 대통령령제19711호로 개정된 것)제2조(시험의 공고) ① 법무부장관은 「사법시험법」(이하 "법"이라 한다) 제3조의 규정에 의하여 사법시험(이하 "시험"이라 한다)을 실시하고자 하는 때에는 그 시험일시·시험장소·시험방법·시험과목·응시자격·선발예정인원 및 출원절차 등을 매년 1월 31일까지 관보와 인터넷 홈페이지 또는 일간지 등에 공고하여야 한다.

② 생략

사법시험법 시행령(2001. 3. 31. 대통령령 제17181호로 제정된 것) 제5조(시험의 합격결정) ① 제1차시험의 합격결정에 있어서는 제4조 제3항에서 규정한 과목을 제외한 나머지

과목에 대하여 매과목 4할 이상, 전과목 총득점의 6할 이상 득점한 자 중에서 제2차시험 응시자수를 고려하여 전과목 총득점에 의한 고득점자순으로 결정한다. 이 경우 선택과목의 만점은 필수과목의 만점의 5할로 한다.

②～⑤ 생략

사법시험법 시행령(2005.11.11. 대통령령 제19125호로 개정된 것) 제5조(시험의 합격결정) ① 생략

② 제2차시험의 합격결정에 있어서는 매과목 4할 이상 득점한 자 중에서 제3차시험 응시자수 등을 고려하여 최종선발 예정인원의 13할의 범위안에서 전과목 총득점에 의한 고득점자순으로 합격자를 정한다. 이 경우 민법과목의 만점은 다른 과목 만점의 15할로 한다.

③～⑤ 생략

헌법 제11조 제1항, 제15조

헌법재판소법 제68조 제2항

사법시험법 제1조(목적) 이 법은 판사·검사·변호사 또는 군법무관이 되려고 하는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무 등을 검정하기 위한 사법시험에 관하여 규정함을 목적으로 한다.

사법시험법 제3조(시험의 시행 및 공고) ① 법무부장관은 매년 1회 이상 시험을 실시하되, 그 실시계획을 공고하여야 한다.

② 생략

사법시험법 제14조(사법시험관리위원회의 설치 및 구성) ① 시험을 실시하기 위하여 법무부에 사법시험관리위원회(이하 "위원회"라 한다)를 둔다.

② 위원회는 위원장과 부위원장 2인을 포함하여 13인의 위원으로 구성하되, 위원장은 법무부장관이 되고, 부위원장은 다음에 해당하는 위원 중에서 법무부장관이 각호별로 1인을 지명한다.

1. 법무부차관, 판사, 검사, 변호사

2. 법학교수(대학에서 법률학을 가르치는 부교수 이상의 직에 있는 자를 말한다. 이하 같다), 비영리민간단체지원법 제2조의 규정에 의한 비영리민간단체(이하 "비영리민간단체"라 한다)에서 추천한 자, 변호사나 법학 교수가 아닌 자로서 사법시험에 관한 경험과 덕망이 있는 자

③～⑥ 생략

1. 헌재 1997. 11. 27. 92헌바28 , 판례집 9-2, 548, 562

2. 헌재 2003. 6. 26. 2001헌바54 , 판례집 15-1, 708-709

3. 헌재 2002. 4. 25. 2001헌마614 , 판례집 14-1, 410, 427-428

헌재 2002. 12. 18. 2000헌마764 , 판례집 14-2, 856, 870

청 구 인 김○연 외 3인

청구인들 대리인 변호사 이상훈

법무법인 한결

담당변호사 차병직

법무법인 나래

담당변호사 이재정

당해사건서울행정법원 2008구합2316 제49회사법시험2차시험불합격처분취소

1. 청구인 김○연, 김○민, 주○소의 심판청구 중 사법시험법 시행령 제2조 제1항(2006. 10. 26. 대통령령 제19711호로 개정된 것), 제5조 제1항(2001.3. 31. 대통령령 제17181호로 제정된 것), 제2항(2005. 11. 11. 대통령령 제19125호로 개정된 것)에 대한 부분 및 청구인 허○의 심판청구를 모두 각하한다.

2. 사법시험법(2001. 3. 28. 법률 제6436호로 제정된 것) 제4조는 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 법무부장관은 2007. 1. 2. 선발예정인원을 약 1,000명으로 하여 2007년도 제49회 사법시험 실시계획을 공고하였고, 청구인들은 2007. 6. 19.부터 같은 달 22.까지 시행된 제49회 사법시험 2차시험(이하 ‘이 사건 시험’이라 한다)에 응시하였다.

(2) 법무부장관은 2007. 10. 18. 사법시험관리위원회의 심의를 거쳐 이 사건 시험의 합격점수를 총점 355.00점(평균 47.33점)으로 정하여 합격자 1,008명을 결정하면서 청구인들에 대하여는 합격점수 총점에 미치지 못한다는 이유로 불합격처분을 하였다.

(3) 이에 청구인들은 서울행정법원에 법무부장관을 상대로 이 사건 시험 불합격처분의 취소를 구하는 소(2008구합2316)를 제기한 후, 사법시험법 제4조

와 사법시험법 시행령 제2조 제1항, 제5조 제1항, 제2항이 청구인들의 직업의 자유, 평등권을 침해하여 위헌이라는 이유로 위헌법률제청신청을 하였으나, 2008. 8. 19. 위 신청이 기각 및 각하되자 2008. 9. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 사법시험법(2001. 3. 28. 법률 제6436호로 제정된 것) 제4조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 및 사법시험법 시행령 제2조 제1항(2006. 10. 26. 대통령령 제19711호로 개정된 것), 제5조 제1항(2001. 3. 31. 대통령령 제17181호로 제정된 것), 제2항(2005. 11. 11. 대통령령 제19125호로 개정된 것)의 위헌 여부인데, 이 사건 심판대상조항들 및 관련 조항들의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

사법시험법(2001. 3. 28. 법률 제6436호로 제정된 것) 제4조(선발예정인원) 선발예정인원은 시험을 시행할 때마다 법무부장관이 제14조의 규정에 의한 사법시험관리위원회의 심의의견과 대법원 및 변호사법 제78조의 규정에 의한 대한변호사협회의 의견을 들어 정한다.

사법시험법 시행령(2006. 10. 26. 대통령령 제19711호로 개정된 것) 제2조(시험의 공고) ① 법무부장관은 「사법시험법」(이하 "법"이라 한다) 제3조의 규정에 의하여 사법시험(이하 "시험"이라 한다)을 실시하고자 하는 때에는 그 시험일시·시험장소·시험방법·시험과목·응시자격·선발예정인원 및 출원절차등을 매년 1월 31일까지 관보와 인터넷 홈페이지 또는 일간지 등에 공고하여야한다.

사법시험법 시행령(2001. 3. 31. 대통령령 제17181호로 제정된 것) 제5조(시험의 합격결정) ① 제1차시험의 합격결정에 있어서는 제4조 제3항에서 규정한 과목을 제외한 나머지 과목에 대하여 매과목 4할 이상, 전과목 총득점의 6할 이상 득점한 자 중에서 제2차시험 응시자수를 고려하여 전과목 총득점에 의한 고득점자순으로 결정한다. 이 경우 선택과목의 만점은 필수과목의 만점의 5할로 한다.

사법시험법 시행령(2005. 11. 11. 대통령령 제19125호로 개정된 것) 제5조(시험의 합격결정) ② 제2차시험의 합격결정에 있어서는 매과목 만점의 4할 이상 득점한 자 중에서 제3차시험 응시자수 등을 고려하여 최종선발 예정인원의 13할의 범위안에서 전과목 총득점에 의한 고득점자순으로 합격자를 정

한다. 이 경우 민법과목의 만점은 다른 과목 만점의 15할로 한다.

[관련조항]

사법시험법(2001. 3. 28. 법률 제6436호로 제정된 것) 제1조(목적) 이 법은 판사·검사·변호사 또는 군법무관이 되려고 하는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무 등을 검정하기 위한 사법시험에 관하여 규정함을 목적으로 한다.

제3조(시험의 시행 및 공고) ① 법무부장관은 매년 1회 이상 시험을 실시하되, 그 실시계획을 공고하여야 한다.

제14조(사법시험관리위원회의 설치 및 구성) ① 시험을 실시하기 위하여 법무부에 사법시험관리위원회(이하 "위원회"라 한다)를 둔다.

② 위원회는 위원장과 부위원장 2인을 포함하여 13인의 위원으로 구성하되, 위원장은 법무부장관이 되고, 부위원장은 다음에 해당하는 위원 중에서 법무부장관이 각호별로 1인을 지명한다.

1. 법무부차관, 판사, 검사, 변호사

2.법학교수(대학에서 법률학을 가르치는 부교수 이상의 직에 있는 자를 말한다. 이하 같다), 비영리민간단체지원법 제2조의 규정에 의한 비영리민간단체(이하 "비영리민간단체"라 한다)에서 추천한 자, 변호사나 법학 교수가 아닌 자로서 사법시험에 관한 경험과 덕망이 있는 자

2. 청구인들의 주장, 법원의 위헌제청신청 각하·기각결정 이유 및 법무부장관의 의견

가. 청구인들의 주장

(1) 사법시험은 변호사가 될 수 있는 자격을 갖추었는지 여부를 판단하기 위한 시험으로서 변호사에게 필요한 학식과 능력의 유무가 최우선으로 고려되어야 한다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항 및 사법시험법 시행령 제2조 제1항, 제5조 제1항, 제2항(이하 ‘이 사건 시행령조항들’이라고 한다)은 사법시험 시행 전에 선발예정인원을 정하는 정원제를 규정함으로써, 사법시험을 통하여 변호사에게 필요한 자질과 능력을 검증하는 것이 아니라 이와 무관한 변호사의 사회적 수급 상황 등을 고려한 객관적 허가조건에 의하여 직업선택의 자유를 제한하고 있다. 그런데 이는 객관적 사유에 의한 직업의 자유의 제한에 해당하므로, 그 제한은 엄격한 비례심사기준에 의하여야 하는바, 위 조항들에 의한 제한은 비례의 원칙, 특히 법익균형성의 원칙에 위배하여 청구인들의 헌법상 기본권인 직업선택의 자유를 침해하고 있다. 가사 그것이 주관적 사유에 의한 제한이라고 보더라도 기본권제한의 최소침해성원칙에 위

배된다.

(2) 위 조항들이 규정한 정원제로 인하여 법조인에게 필요한 학식과 능력을 갖춘 자가 정원의 범위에 포함되지 못하여 사법시험에 불합격하게 되는 차별취급을 받게 되므로 위 조항들은 헌법상 평등원칙에 위반된다.

나. 법원의 위헌제청신청 각하·기각결정 이유

(1) 시행령의 위헌 여부가 재판의 전제가 되는 경우 법원은 헌법 제107조 제2항에 따라 스스로 그 위헌 여부를 심사하여 판단하면 되는 것이어서 이는 위헌법률심판제청의 대상이 되지 않으므로, 이 사건 시행령조항들에 대한 위헌제청신청은 부적법하다.

(2) 이 사건 법률조항은 법조인의 고도의 전문성, 사회적 역할의 중요성을 감안하여 법조인이 되려고 하는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무 등을 검정하기 위한 것이어서 입법목적의 정당성이 인정되고, 정원제는 입법목적을 달성하기 위하여 현실적으로 매우 효율적인 제도이므로 수단의 적정성도 인정된다. 또한 다양한 직역에서 충원한 위원회의 심의의견과 대법원, 대한변호사협회의 의견을 들은 후 선발예정인원이 정해지므로 전문성의 수준 및 사회적인 수요 등이 반영되는 점 및 이 사건 법률조항보다 덜 제한적인 다른 입법수단을 강구하는 것이 쉽지 않다는 점 등에 비추어 침해최소성의 원칙에 위반된다고 볼 수 없고, 법률로 일정한 자격요건을 부여하는 경우에 이를 충족하지 못한 이상 그 자격을 부여할 수 없으므로 정원에 들지 못하여 자격을 취득하지 못하는 사람들의 직업선택의 자유가 어느 정도 제한된다고 하더라도 이는 부득이한것으로서 법익균형성의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

다. 법무부장관의 의견요지

(1) 이 사건 시행령조항들은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 심판청구의 대상이 될 수 없으므로 이 조항들에 대한 심판청구는 부적법하다.

(2) 이 사건 법률조항은 법조인의 고도의 전문성, 사회적 역할의 중요성을 감안하여 필요한 학식과 능력의 유무를 검정하려는 것이고, 국가적 관점에서도 법조인 수를 적정하게 유지할 필요성이 있으므로 입법목적의 정당성이 인정되고, 정원제는 선진제국에서도 법조인 선발방식으로 사용되는 효율적인 제도이므로 수단의 적정성도 인정되며, 법무부장관의 일방적인 결정이 아니라 다수 직역의 관계자들이 참석하는 위원회의 심의의견과 대법원, 대한변호사협회의 의견을 참고하므로 전문성의 수준 및 사회적인 수요 등이 반영되고 덜 제한적인 다른 수단을 강구하기 어려운 점에 비추어 침해최소성원칙에도

부합하고, 적정한 법조인 수가 유지되어야 할 공익이 법조인의 자격을 취득하지 못하게 되는 직업의 자유의 제한에 비하여 우월하므로 법익균형성의 원칙에도 부합한다.

(3) 이 사건 법률조항이 선발예정인원에 든 사람과 들지 못한 사람을 달리 취급하는 것은 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는 것이 아니어서 차별취급이라고 할 수 없고, 차별취급이 존재하더라도 이를 정당화할 객관적이고 합리적인 이유가 있어 자의적 취급이라 할 수 없으므로 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하였다고 볼 수 없다.

3. 적법요건에 대한 판단

가. 재판의 전제성

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위하여는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 함은, 첫째, 그 법률이나 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하고, 둘째, 그 법률이나 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1997. 11. 27. 92헌바28 , 판례집 9-2, 548, 562).

그런데 청구인 허○은 이 사건 헌법소원심판을 청구한 후 제50회 사법시험에 합격하자 2009. 1. 7. 당해 사건의 항소심에서 소를 취하하여 당해 사건이 종결되었다. 이와 같이 당해 사건이 청구인의 소취하에 의해 종결된 이상, 이 사건 법률조항 및 시행령조항들이 당해 사건에 적용될 여지가 없어 그 위헌 여부가 재판의 전제가 되지 않으므로, 청구인 허○의 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다고 할 것이다.

나. 이 사건 시행령조항들에 대한 심판청구

청구인 김○연, 김○민, 주○소는 이 사건 시행령조항들이 헌법에 위반된다고 주장한다.

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 때에 소송사건의 당사자가 같은 법 제41조 제1항에 의한 위헌 여부 심판의 제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척한 경우 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로 그 법률의 위헌 여부의 심판을 구하는 것이므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률이지 대통령령이나 규칙은 그 대상이 될 수 없다(헌재 2003. 6. 26. 2001

헌바54, 판례집 15-1, 708-709).

따라서 이 사건 시행령조항들에 대한 심판청구는 심판의 대상이 될 수 없는 것에 대한 청구로서 부적법하다.

4. 본안에 관한 판단

가. 이 사건 법률조항에 의하여 제한되는 기본권

(1) 직업선택의 자유

판사, 검사, 변호사 또는 군법무관 등 법조인이 되기 위해서는 우선 사법시험에 합격한 후 사법연수원의 과정을 마쳐야 하는데, 이 사건 법률조항은 사법시험의 합격정원을 한정함으로써 법조인을 직업으로 선택하고자 하는 일반 국민의 직업선택의 자유를 제한한다.

(2) 평등권

청구인들은, 이 사건 법률조항이 법조인이 되기 위한 학식과 능력을 갖추었으나 합격정원에 들지 못한 자들을 합격정원에 포함되어 사법시험에 합격한 자에 비하여 불합리하게 차별하고 있다는 취지로 주장한다.

그러나 이 사건 법률조항은 사법시험의 합격자 선발에 있어서 정원제를 규정한 것이어서 위 조항 자체만으로는 어떠한 차별도 발생하지 아니하므로(차별은 법무부장관의 합격 또는 불합격처분에 의하여 비로소 발생한다), 평등권 침해의 문제는 논의할 여지가 없다(헌재 2009. 2. 26. 2008헌마370 , 판례집 21-1상, 292, 306 참조).

나아가 청구인들은, 사법시험에 있어서 정원제에 의한 합격자 선발 방식을 취함으로써 사법시험 응시자들을 일정 점수 이상 득점자를 합격자로 선발하고 있는 공인회계사·변리사시험 응시자들에 비하여 합리적 이유없이 차별하고 있다고 주장하나, 변호사를 비롯한 법조인은 공인회계사·변리사 등과 업무의 양상과 국민의 신체와 재산에 미치는 영향의 정도에 있어서 현저하게다르므로, 양자는 평등권의 침해를 논할 비교집단이 되지 않는다고 할 것이다.

따라서 청구인들의 평등권 주장은 모두 이유없다.

나. 직업선택의 자유의 제한과 심사기준

헌법 제15조는 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.”고 규정하여, 개인이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 ‘좁은 의미의 직업선택의 자유’와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 ‘직업수행의 자유’를 보장하고 있지만, 이러한 직업의 자유도 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리 등 정당하고 중요한 공공의 목적을 달

성하기 위하여 필요한 경우에는 그 본질적 내용을 침해하지 않는 범위 내에서 제한될 수 있다.

그런데 좁은 의미의 직업선택의 자유를 제한하는 것은 인격발현에 대한 침해의 효과가 직업수행의 자유를 제한하는 경우보다 일반적으로 크기 때문에 전자에 대한 제한은 후자에 대한 제한보다 더 엄격한 제약을 받는다. 또한 직업선택의 자유를 제한하는 경우에 기본권 주체의 능력이나 자격 등 주관적 사유에 의한 제한보다는 기본권 주체와는 전혀 무관한 객관적 사유를 이유로 하는 제한이 가장 심각한 제약이 되므로, 객관적 사유에 의한 직업선택의 자유의 제한은 가장 엄격한 요건이 갖추어진 경우에만 허용될 수 있고 그 제한법률에 대한 심사기준도 엄격한 비례의 원칙이 적용된다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌마614 , 판례집 14-1, 410, 427-428 ; 헌재 2002. 12. 18. 2000헌마764 , 판례집 14-2, 856, 870 참조).

청구인들은, 이 사건 법률조항과 같이 정원제로 사법시험의 합격자를 결정하는 방법은 개인의 주관적인 노력으로 획득할 수 있는 변호사로서의 자질과 능력을 검정하는 것이 아니라 변호사의 사회적 수급 상황 등 객관적 사유에 의하여 제한하는 것이므로 객관적 사유에 의한 직업선택의 자유의 제한에 해당한다고 주장한다.

그러나 시험제도란 본질적으로 응시자의 자질과 능력을 측정하는 것이고, 합격자를 결정하는 방법에 있어 상대평가(정원제)에 의할 것인지 절대평가에 의할 것인지의 문제는 개인의 주관적인 자질과 능력을 측정하는 기술적 방법들 중 어떤 것을 택할 것인지의 문제일 따름이므로, 절대평가의 방법을 택하면 주관적 사유에 의한 제한이고, 상대평가의 방법을 택하면 객관적 사유에 의한 제한이라고 단정할 수 없다. 즉, 사법시험은 판사, 검사, 변호사 또는 군법무관이 되려고 하는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무 등을 검정하기 위한 것인바(사법시험법 제1조), 선발인원의 제한을 두는 취지는 상대평가라는 방식을 통하여 응시자의 주관적 자질과 능력을 검정하려 하는 것이므로, 이는 객관적 사유에 의한 제한이 아니라 주관적 사유에 의한 제한이라고 하여야 할 것이다.

따라서 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 심사함에 있어서는 다소 완화된 비례의 원칙을 적용하여야 한다.

다. 직업선택의 자유의 침해 여부

(1) 목적의 정당성

사법시험은 법조인이 되고자 하는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무 등을 검정하기 위한 시험인바, 이 사건 법률조항에 의한 사법시험 정원제는 법조인이 국민의 신체와 재산에 미치는 영향의 중요성을 감안하여 업무에 대한 고도의 전문성과 공공성을 기대할 수 있도록 법조 인력의 질적 수준을 유지하고, 법조인구의 과잉 및 인적 자원의 낭비로 인한 국가경쟁력 약화를 방지하도록 국가 인력을 효율적으로 관리하며, 사회적 수요에 따른 적정한 법조인의 수를 유지하기 위한 것이므로, 그 입법목적의 정당성이 인정된다.

(2) 수단의 적정성

이 사건 법률조항은 사법시험을 시행할 때 법무부장관이 사법시험관리위원회의 심의의견과 대법원 및 대한변호사협회의 의견을 들어 선발예정인원을 정하도록 규정하고 있는바, 이는 위와 같은 법조인력의 질적 수준의 유지, 국가인력의 효율적 관리, 적정한 법조인 수의 유지 등을 위한 효율적이고 적절한 수단이라고 할 것이다.

(3) 침해의 최소성

법조인의 충원을 위하여 마련된 사법시험제도에 있어서 합격자를 선발하는 방법으로는, 이 사건 법률조항에 의한 방법과 같은 정원제(상대평가제) 외에도 시험에서 일정 수준 이상의 득점을 하면 합격시키는 절대평가제를 상정해 볼 수 있다. 그러나 절대평가제를 택한다고 하더라도 합격선 또는 난이도의 조정 여부에 따라 합격자 수가 제한되고 그 결과 법조직업에의 진입장벽이 높아질 수 있으므로 절대평가제가 상대평가제보다 직업선택의 자유를 반드시 덜 침해한다고 보기 어렵고, 달리 이 사건 법률조항에 의한 정원제보다 직업선택의 자유를 적게 제한할 적절한 방법도 발견되지 않는다.

또한 이 사건 법률조항은 사법시험 정원제의 운용에 있어 법무부장관에게 일방적으로 합격선발예정인원을 정하도록 하지 않고, 위 인원을 정할 때 대법원과 대한변호사협회의 의견은 물론 법무부차관, 판사, 검사, 변호사, 법학교수, 비영리민간단체에서 추천한 자, 사법시험에 관한 경험과 덕망이 있는 자 등 법조와 비법조를 망라하여 구성된 사법시험관리위원회의 심의의견을 듣도록 함으로써(사법시험법 제4조, 제14조), 전문성의 수준 및 사회적인 수요를 반영한 적정 합격자 수를 도출하도록 규정하고 있다.

따라서 이 사건 법률조항이 침해최소성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

(4) 법익의 균형성

사법시험 합격인원 내에 들지 못한 청구인들은 이 사건 법률조항으로 인하

여 법조직역에 진입하지 못함으로써 결국 직업선택의 자유가 제한되는 불이익을 받게 된다.

그러나 법조인의 직무가 국민의 신체와 재산에 미치는 중대한 영향을 고려해 볼 때 그 전문성과 공공성을 담보할 수 있는 법조인력의 질적 수준을 확보하여야 하고, 국가인력의 효율적인 관리 및 사회적 수급상황에 따른 적정한 법조인의 수의 유지 또한 반드시 필요한 것이다.

이처럼 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인들이 입게 되는 불이익은 이 사건 법률조항이 달성하고자 하는 위와 같은 공익에 비하여 결코 크다고 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 법익의 균형성을 갖추고 있다할 것이다.

(5) 소결

따라서 이 사건 법률조항이 청구인들의 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해하였다거나 헌법상 비례의 원칙에 반하여 이를 과도하게 제한하였다고 볼 수 없다.

5. 결 론

그렇다면 청구인 김○연, 김○민, 주○소의 심판청구 중 이 사건 시행령조항들에 대한 부분 및 청구인 허○의 심판청구는 부적법하여 모두 각하하고, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환