1. 외국인근로자에 대한 부당한 차별금지를 규정하고 있는 ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률’(이하 ‘외국인고용법’이라 한다) 제22조가 사용자인 청구인들의 기본권을 침해할 가능성이 있는지 여부(소극)

2. 사용자가 외국인근로자를 고용함에 있어 직업안정기관의 허가를 받도록 하는 고용허가제가 사용자인 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

1. 외국인고용법 제22조는 사용자가 외국인근로자라는 이유만으로 부당한 차별적 처우를 하여서는 안 된다는 입법정신을 천명한 선언적 규정으로 위 조항은 그 문언 자체에서 알 수 있듯이 “외국인근로자라는 이유로”, “부당한” 차별적 처우를 하여서는 안 된다는 것이므로 업무 숙련도, 근무 경력 등에 따른 합리적 차별은 가능하고, 실제 위 조항 위반에 대한 제재규정도 없다. 그러므로 설사 사용자인 청구인들이 위 조항으로 인하여 현실적으로 어떠한 부담이나 제약을 받는다 하더라도 그것은 헌법상 보장된 기본권에 대한 제한이나 규제라 할 수 없으므로 이 조항은 기본권 침해의 가능성 내지 직접성이 인정되지 않는다.

2. 외국인고용법 제8조 제1항, 제3항, 제6항 및 제12조 제3항 본문 규정은 내국인근로자 고용기회 보호의 원칙하에 외국인근로자를 체계적으로 도입함으로써 중소기업 등의 인력부족을 해소하고 지속적인 경제성장을 도모하는 한편 외국인근로자의 효율적인 고용관리와 근로자로서의 권익을 보호하기 위한 것으로 그 입법목적이 정당하다. 그리고 이를 위해 사용자에게 일정요건을 갖추어 허가절차를 밟

게 하고 직업안정기관이 아닌 자는 그 과정에 개입하지 못하도록 한 것은 위 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적절한 수단이고 내국인 구인 노력 기간을 단기간으로 규정하는 등 보완조치를 마련하여 침해의 최소성이 인정되며 법익의 균형성 또한 구비하고 있다. 따라서 이 사건 조항들은 헌법상 보장된 청구인들의 기본권인 직업수행의 자유를 헌법 제37조 제2항에 위반하여 과도하게 제한하고 있다고 볼 수 없다.

외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7327호로 개정된 것) 제7조(외국인구직자명부의 작성) ① 노동부장관은 제4조 제2항 제3호의 규정에 따라 지정된 송출국가의 노동행정을 관장하는 정부기관의 장과 협의하여 대통령령이 정하는 바에 따라 외국인구직자명부를 작성하여야 한다. 다만, 송출국가에 노동행정을 관장하는 독립된 정부기관이 없을 경우 가장 가까운 기능을 가진 부서를 정하여 정책위원회의 심의를 받아 그 부서의 장과 협의한다.

② 노동부장관은 제1항의 규정에 의한 외국인구직자명부를 작성하는 때에는 외국인구직자 선발기준 등으로 활용할 수 있도록 한국어 구사능력을 평가하는 시험(이하 “한국어능력시험”이라 한다)을 실시하여야 한다.

③ 생략

외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(2005. 12. 30. 법률 제7829호로 개정된 것) 제8조(외국인근로자 고용허가) ① 제6조 제1항의 규정에 따라 내국인 구인신청을 한 사용자는 동조 제2항의 규정에 따른 직업소개에도 불구하고 인력을 채용하지 못한 때에는 노동부령이 정하는 바에 따라 직업안정기관에 외국인근로자 고용허가를 신청하여야 한다.

② 생략

③ 직업안정기관의 장은 제1항의 규정에 의한 신청이 있는 때에는 외국인근로자 도입 업종 및 규모 등 대통령령이 정하는 요건을 충족한 사용자에 대하여 제7조 제1항의 규정에 의한 외국인구직자명부에 등록된 자 중에서 적격자를 추천하여야 한다.

④ 직업안정기관의 장은 제3항의 규정에 의하여 추천된 적격자를 선정한 사용자에 대하여는 선정된 외국인근로자 성명 등을 기재한 외국인근로자 고용허가서를 지체없이 발급하여야 한다.

⑤ 생략

⑥ 직업안정기관이 아닌 자는 외국인근로자의 선발ㆍ알선 그 밖의 채용에 개입하여서는 아니된다.

외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(2005. 12. 30 법률 제7829호로 개정되고, 2007. 1. 3. 법률 제8218호로 개정되기 전의 것) 제12조(외국인근로자 고용의 특례) ① 생략

② 제1항의 규정에 의한 외국인으로서 제1항 각 호의 1에 해당하는 사업 또는 사업장에

취업하고자 하는 자는 외국인 취업교육을 받은 후에 직업안정기관에 구직신청을 하여야 하며, 노동부장관은 이를 외국인구직자명부에 포함하여 관리하여야 한다.

③ 제1항의 규정에 의한 외국인근로자의 고용절차에 관한 사항은 제6조ㆍ제8조 및 제9조의 규정을 준용한다. 다만, 제1항 제1호의 사업 또는 사업장의 외국인근로자의 고용절차에 관한 사항은 대통령령이 따로 정하는 바에 의한다.

④～⑥ 생략

외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제22조(차별금지) 사용자는 외국인근로자라는 이유로 부당한 차별적 처우를 하여서는 아니된다.

헌법 제37조 제2항

외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(2005. 12. 30. 법률 제7829호로 개정되고, 2007. 1. 3. 법률 제8218호로 개정되기 전의 것) 제1조(목적) 이 법은 외국인근로자를 체계적으로 도입ㆍ관리함으로써 원활한 인력수급 및 국민경제의 균형 있는 발전을 도모함을 목적으로 한다.

외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(2005. 12. 30. 법률 제7829호로 개정되고, 2007. 1. 3. 법률 제8218호로 개정되기 전의 것) 제2조(외국인근로자의 정의) 이 법에서 “외국인근로자”라 함은 대한민국의 국적을 가지지 아니한 자로서 국내에 소재하고 있는 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 근로를 제공하고 있거나 제공하고자 하는 자를 말한다. 다만, 출입국관리법 제18조 제1항의 규정에 의하여 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 받은 외국인 중 취업분야 또는 체류기간 등을 고려하여 대통령령이 정하는 자를 제외한다.

외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(2005. 12. 30. 법률 제7829호로 개정되고, 2007. 1. 3. 법률 제8218호로 개정되기 전의 것) 제3조(적용범위 등) ① 이 법은 외국인근로자 및 외국인근로자를 고용하고 있거나 고용하고자 하는 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 선원법의 적용을 받는 선박에 승무하는 선원 중 대한민국 국적을 가지지 아니한 선원 및 그 선원을 고용하고 있거나 고용하고자 하는 선박의 소유자에 대하여는 적용하지 아니한다.

② 외국인근로자의 입국ㆍ체류 및 출국 등에 있어 이 법에서 규정하지 아니한 사항에 대하여는 출입국관리법이 정하는 바에 의한다.

외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(2005. 12. 30. 법률 제7829호로 개정되고, 2007. 1. 3. 법률 제8218호로 개정되기 전의 것) 제4조(외국인력정책위원회) ① 외국인근로자의 고용관리 및 보호에 관한 주요사항을 심의ㆍ의결하기 위하여 국무총리소속하에 외국인력정책위원회(이하 “정책위원회”라 한다)를 둔다.

② 정책위원회는 다음 각 호의 사항을 심의ㆍ의결한다.

1. 외국인근로자 관련 기본계획의 수립에 관한 사항

2. 외국인근로자 도입 업종 및 규모 등에 관한 사항

3. 외국인근로자를 송출할 수 있는 국가(이하 “송출국가”라 한다)의 지정 및 해지에 관한 사항

4. 그 밖에 대통령령이 정하는 사항

③～⑥ 생략

외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(2005. 12. 30. 법률 제7829호로 개정되고, 2007. 1. 3. 법률 제8218호로 개정되기 전의 것) 제5조(외국인근로자 도입계획의 공표 등) ① 노동부장관은 제4조 제2항 각 호의 사항이 포함된 외국인근로자 도입계획을 정책위원회의 심의ㆍ의결을 거쳐 수립하여 매년 3월 31일까지 대통령령이 정하는 방법으로 공표하여야 한다.

②～③ 생략

외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(2005. 12. 30. 법률 제7829호로 개정되고, 2007. 1. 3. 법률 제8218호로 개정되기 전의 것) 제6조(내국인 구인노력) ① 외국인근로자를 고용하고자 하는 자는 직업안정법 제4조 제1호의 규정에 의한 직업안정기관(이하 “직업안정기관”이라 한다)에 우선 내국인 구인신청을 하여야 한다.

② 직업안정기관의 장은 제1항의 규정에 의한 내국인 구인신청을 받은 경우에는 사용자가 적정한 구인조건을 제시할 수 있도록 상담ㆍ지원하여야 하며, 구인조건을 갖춘 내국인이 우선적으로 채용될 수 있도록 직업소개를 적극적으로 행하여야 한다.

외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(2005. 12. 30. 법률 제7829호로 개정되고, 2007. 1. 3. 법률 제8218호로 개정되기 전의 것) 제7조(외국인구직자명부의 작성) ①∼② 생략

③ 한국어능력시험의 실시기관 선정 및 취소, 시험실시 방법 그 밖의 한국어능력시험 실시에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(2005. 12. 30. 법률 제7829호로 개정되고, 2007. 1. 3. 법률 제8218호로 개정되기 전의 것) 제8조(외국인근로자 고용허가) ① 생략

② 제1항의 규정에 따른 신청의 유효기간은 3월로 하되, 일시적인 경영악화 등으로 신규 근로자를 채용할 수 없는 경우 등에는 대통령령이 정하는 바에 따라 1회에 한하여 효력을 연장할 수 있다.

③∼④ 생략

⑤ 제4항의 규정에 의한 외국인근로자 고용허가서의 발급 및 관리 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

⑥ 생략

외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(2005. 12. 30. 법률 제7829호로 개정되고, 2007. 1. 3. 법률 제8218호로 개정되기 전의 것) 제12조(외국인근로자 고용의 특례) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 사업 또는 사업장의 사용자는 대통령령이 정하는 종류의 사증을 발급받아 이미 입국한 외국인으로서 국내에서 취업하고자 하는 자를 고용할 수 있다.

1. 건설업으로서 정책위원회가 일용근로자 노동시장의 현황, 내국인근로자 고용기회의 침해 여부 및 사업장규모 등을 고려하여 정하는 사업 또는 사업장

2. 서비스업으로서 정책위원회가 산업별 특성을 고려하여 정하는 사업 또는 사업장

3. 제조업ㆍ농축산업 또는 연근해어업으로서 정책위원회가 산업별 특성을 고려하여 정하는 사업 또는 사업장

② 생략

③ 제1항의 규정에 의한 외국인근로자의 고용절차에 관한 사항은 제6조ㆍ제8조 및 제9조의 규정을 준용한다. 다만, 제1항 제1호의 사업 또는 사업장의 외국인근로자의 고용절차에 관한 사항은 대통령령이 따로 정하는 바에 의한다.

④ 직업안정기관의 장은 제2항의 규정에 따라 구직신청한 외국인근로자 중 대통령령이 정하는 요건을 갖추고 제1항 제1호의 규정에 의한 사업 또는 사업장에 취업하고자 하는 자에게 노동부령이 정하는 바에 따라 취업허가인정서를 발급하여야 한다.

⑤ 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의한 사업 또는 사업장의 사용자와 근로계약을 체결하거나 제4항의 규정에 따라 취업허가인정서를 발급받은 외국인근로자는 출입국관리법 제18조 제1항 및 동법 제24조의 규정에 따라 취업활동을 할 수 있는 체류자격으로 체류자격변경허가를 받아야 한다.

⑥ 제4항의 규정에 의한 취업허가인정서를 발급받은 후 체류자격변경허가를 받은 외국인근로자에 대하여는 출입국관리법 제21조의 규정을 적용하지 아니한다

1. 헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 , 판례집 4, 813, 823

헌재 1995. 7. 21. 94헌마125 , 판례집 7-2, 155

헌재 1999. 5. 27. 97헌마368 , 판례집 11-1, 667, 671

헌재 2006. 6. 29. 2005헌마165 등, 판례집 18-1하, 337, 375-376

2. 헌재 1989. 12. 22. 88헌가13 , 판례집 357, 378-379

헌재 1996. 4. 25. 92헌바47 , 판례집 8-1, 370, 387-388

헌재 1997. 10. 30. 96헌마109 , 판례집 9-2, 537, 543

헌재 1998. 3. 26. 97헌마194 판례집 10-1, 302, 314

헌재 1998. 4. 30. 95헌가16 , 판례집 10-1, 327, 337

헌재 2002. 4. 25. 2001헌마614 , 판례집 14-1, 410, 426

헌재 2002. 4. 25. 2001헌마614 , 판례집 14-1, 410, 428

헌재 2002. 12. 18. 2000헌마764 , 판례집 14-2, 856, 870

헌재 2007. 2. 22. 2003헌마428 , 판례집 19-1, 118, 140-142

헌재 2007. 5. 31. 2003헌마579 , 판례집 19-1, 662, 683

청 구 인1. 주식회사 ○○전장

대표이사 이○진

2. 남○원

3. 신○옥

청구인들 대리인 변호사 김영일 외 1인

1. 청구인 주식회사 ○○전장의 심판청구 및 나머지 청구인들의 심판청구 중 ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률’ 제7조(2004. 12. 31. 법률 제7327호로 개정된 것) 제1항, 제2항, 제8조(2005. 12. 30. 법률 제7829호로 개정된 것) 제4항, 제12조(2005. 12. 30. 법률 제7829호로 개정되고 2007. 1. 3. 법률 제8218호로 개정되기 전의 것) 제2항 및 제22조에 대한 심판청구를 각 각하한다.

2. 청구인 남○원, 신○옥의 나머지 심판청구를 모두 기각한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인들은 외국인 산업연수생을 종업원으로 고용하여 제조업을 경영하고 있는 법인 내지 개인이다.

(2) 청구인들은 외국인근로자 고용허가제에 관하여 규정하고 있는 ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률’(2005. 12. 30. 법률 제7829호로 개정된 것, 이하 ‘외국인고용법’이라 한다) 제7조, 제8조, 제12조, 제22조가 외국인근로자의 인권보호라는 미명하에 국가가 외국인근로자의 공급을 독점하도록 하고, 언어와 업무숙련도 미숙으로 외국인근로자가 내국인근로자에 비하여 노동생산성이 현저하게 떨어짐에도 불구하고 획일적으로 내국인과 동등한 대우를 하도록 강제함으로써 청구인들의 직업선택의 자유, 평등권 등을 침해하고, 헌법 제10조, 제32조, 제119조에 위반되므로 위헌이라고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

(1) 심판대상의 확정

(가) 심판청구서상 심판대상으로 적시된 조항

청구인들은 청구취지에서 외국인고용법 제7조, 제8조, 제12조, 제22조에 대해 위헌확인을 구하고 있다. 그러나 청구이유를 면밀히 살펴보면 청구인들은 위 조항들 각각에 대한 구체적인 위헌주장을 하고 있지는 않고 주로 외국인근로자 고용허가제 자체에 대해 위헌주장을 하고 있다(청구인들의 주장요지는 아래 2.항 참조).

(나) 검 토

특히, 외국인고용법 제7조 제3항, 제8조 제2항ㆍ제5항, 제12조 제1항ㆍ제3항 단서, 제4항ㆍ제5항ㆍ제6항은 외국인근로자 고용허가제의 실시와 관련하여 필요한 사항을 하위법령에 위임하거나(제7조 제3항, 제8조 제5항), 고용허가 신청기간(제8조 제2항), 외국인근로자의 고용 특례 인정(제12조 제1항), 건설업에서의 고용절차(제12조 제3항 단서), 요건을 갖춘 외국인근로자에 대하여 취업허가인정서를 발급하고 이러한 경우 출입국관리법상의 관련규정과의 관계(제12조 제4항ㆍ제5항ㆍ제6항)에 대하여 규정하고 있는데 이들 조항에 대해서는 구체적인 위헌주장이 없어 청구인들이 이를 다투고 있다고 보기 어렵다.

따라서 외국인고용법 제7조 제3항, 제8조 제2항ㆍ제5항, 제12조 제1항ㆍ제3항 단서, 제4항ㆍ제5항ㆍ제6항은 심판의 대상에서 제외함이 상당하다.

그렇다면, 이 사건 심판의 대상은 외국인고용법 제7조 제1항ㆍ제2항, 제8조 제1항ㆍ제3항ㆍ제4항ㆍ제6항, 제12조 제2항ㆍ제3항 본문, 제22조의 위헌여부가 될 것이다.

따라서 확정된 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

(2) 심판대상조항

외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제7조(외국인구직자명부의 작성) ① 노동부장관은 제4조 제2항 제3호의 규정에 따라 지정된 송출국가의 노동행정을 관장하는 정부기관의 장과 협의하여 대통령령이 정하는 바에 따라 외국인구직자명부를 작성하여야 한다. 다만, 송출국가에 노동행정을 관장하는 독립된 정부기관이 없을 경우 가장 가까운 기능을 가진 부서를 정하여 정책위원회의 심의를 받아 그 부서의 장과 협의한다(2004. 12. 31. 법률 제7327호로 개정된 것).

② 노동부장관은 제1항의 규정에 의한 외국인구직자명부를 작성하는 때에는 외국인구직자 선발기준 등으로 활용할 수 있도록 한국어 구사능력을 평가하는 시험(이하 “한국어능력시험”이라 한다)을 실시하여야 한다(2004. 12. 31. 법률 제7327호로 개정된 것).

제8조(외국인근로자 고용허가) ① 제6조 제1항의 규정에 따라 내국인 구인신청을 한 사용자는 동조 제2항의 규정에 따른 직업소개에도 불구하고 인력을 채용하지 못한 때에는 노동부령이 정하는 바에 따라 직업안정기관에 외국인근로자 고용허가를 신청하여야 한다(2005. 12. 30. 법률 제7829호로 개정된 것).

③ 직업안정기관의 장은 제1항의 규정에 의한 신청이 있는 때에는 외국인근로자 도입 업종 및 규모 등 대통령령이 정하는 요건을 충족한 사용자에 대하여 제7조 제1항의 규정에 의한 외국인구직자명부에 등록된 자 중에서 적격자를 추천하여야 한다(2005. 12. 30. 법률 제7829호로 개정된 것).

④ 직업안정기관의 장은 제3항의 규정에 의하여 추천된 적격자를 선정한 사용자에 대하여는 선정된 외국인근로자 성명 등을 기재한 외국인근로자 고용허가서를 지체없이 발급하여야 한다(2005. 12. 30. 법률 제7829호로 개정된 것).

⑥직업안정기관이 아닌 자는 외국인근로자의 선발ㆍ알선 그 밖의 채용에 개입하여서는 아니된다.

제12조(외국인근로자 고용의 특례) ② 제1항의 규정에 의한 외국인으로서 제1항 각 호의 1에 해당하는 사업 또는 사업장에 취업하고자 하는 자는 외국인 취업교육을 받은 후에 직업안정기관에 구직신청을 하여야 하며, 노동부장관은 이를 외국인구직자명부에 포함하여 관리하여야 한다(2005. 12. 30. 법률 제7829호로 개정되고 2007. 1. 3. 법률 제8218호로 개정되기 전의 것).

③ 제1항의 규정에 의한 외국인근로자의 고용절차에 관한 사항은 제6조ㆍ제8조 및 제9조의 규정을 준용한다(2005. 12. 30. 법률 제7829호로 개정되고 2007. 1. 3. 법률 제8218호로 개정되기 전의 것).

제22조(차별금지) 사용자는 외국인근로자라는 이유로 부당한 차별적 처우를 하여서는 아니된다.

(3) 관련조항

외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(2005. 12. 30. 법률 제7829호로 개정되고 2007. 1. 3. 법률 제8218호로 개정되기 전의 것) 제1조(목적) 이 법은 외국인근로자를 체계적으로 도입ㆍ관리함으로써 원활한 인력수급 및 국민경제의 균형 있는 발전을 도모함을 목적으로 한다.

제2조(외국인근로자의 정의) 이 법에서 “외국인근로자”라 함은 대한민국의 국적을 가지지 아니한 자로서 국내에 소재하고 있는 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 근로를 제공하고 있거나 제공하고자 하는 자를 말한다. 다만, 출입국관리법 제18조 제1항의 규정에 의하여 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 받은 외국인 중 취업분야 또는 체류기간 등을 고려하여 대통령령이 정하는 자를 제외한다.

제3조(적용범위 등) ① 이 법은 외국인근로자 및 외국인근로자를 고용하고

있거나 고용하고자 하는 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 선원법의 적용을 받는 선박에 승무하는 선원 중 대한민국 국적을 가지지 아니한 선원 및 그 선원을 고용하고 있거나 고용하고자 하는 선박의 소유자에 대하여는 적용하지 아니한다.

② 외국인근로자의 입국ㆍ체류 및 출국 등에 있어 이 법에서 규정하지 아니한 사항에 대하여는 출입국관리법이 정하는 바에 의한다.

제4조(외국인력정책위원회) ① 외국인근로자의 고용관리 및 보호에 관한 주요사항을 심의ㆍ의결하기 위하여 국무총리소속하에 외국인력정책위원회(이하 “정책위원회”라 한다)를 둔다.

②정책위원회는 다음 각 호의 사항을 심의ㆍ의결한다.

1.외국인근로자 관련 기본계획의 수립에 관한 사항

2.외국인근로자 도입 업종 및 규모 등에 관한 사항

3.외국인근로자를 송출할 수 있는 국가(이하 “송출국가”라 한다)의 지정 및 해지에 관한 사항

4.그 밖에 대통령령이 정하는 사항

제5조(외국인근로자 도입계획의 공표 등) ① 노동부장관은 제4조 제2항 각 호의 사항이 포함된 외국인근로자 도입계획을 정책위원회의 심의ㆍ의결을 거쳐 수립하여 매년 3월 31일까지 대통령령이 정하는 방법으로 공표하여야 한다.

제6조(내국인 구인노력) ① 외국인근로자를 고용하고자 하는 자는 직업안정법 제4조 제1호의 규정에 의한 직업안정기관(이하 “직업안정기관”이라 한다)에 우선 내국인 구인신청을 하여야 한다.

② 직업안정기관의 장은 제1항의 규정에 의한 내국인 구인신청을 받은 경우에는 사용자가 적정한 구인조건을 제시할 수 있도록 상담ㆍ지원하여야 하며, 구인조건을 갖춘 내국인이 우선적으로 채용될 수 있도록 직업소개를 적극적으로 행하여야 한다.

제7조(외국인구직자명부의 작성) ③ 한국어능력시험의 실시기관 선정 및 취소, 시험실시 방법 그 밖의 한국어능력시험 실시에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제8조(외국인근로자 고용허가) ② 제1항의 규정에 따른 신청의 유효기간은 3월로 하되, 일시적인 경영악화 등으로 신규 근로자를 채용할 수 없는 경우 등에는 대통령령이 정하는 바에 따라 1회에 한하여 효력을 연장할 수 있다.

⑤ 제4항의 규정에 의한 외국인근로자 고용허가서의 발급 및 관리 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제12조(외국인근로자 고용의 특례) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 사업 또는 사업장의 사용자는 대통령령이 정하는 종류의 사증을 발급받아 이미 입국한 외국인으로서 국내에서 취업하고자 하는 자를 고용할 수 있다.

1.건설업으로서 정책위원회가 일용근로자 노동시장의 현황, 내국인근로자 고용기회의 침해 여부 및 사업장규모 등을 고려하여 정하는 사업 또는 사업장

2.서비스업으로서 정책위원회가 산업별 특성을 고려하여 정하는 사업 또는 사업장

3.제조업ㆍ농축산업 또는 연근해어업으로서 정책위원회가 산업별 특성을 고려하여 정하는 사업 또는 사업장

③ 다만, 제1항 제1호의 사업 또는 사업장의 외국인근로자의 고용절차에 관한 사항은 대통령령이 따로 정하는 바에 의한다.

④ 직업안정기관의 장은 제2항의 규정에 따라 구직신청한 외국인근로자 중 대통령령이 정하는 요건을 갖추고 제1항 제1호의 규정에 의한 사업 또는 사업장에 취업하고자 하는 자에게 노동부령이 정하는 바에 따라 취업허가인정서를 발급하여야 한다.

⑤ 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의한 사업 또는 사업장의 사용자와 근로계약을 체결하거나 제4항의 규정에 따라 취업허가인정서를 발급받은 외국인근로자는 출입국관리법 제18조 제1항 및 동법 제24조의 규정에 따라 취업활동을 할 수 있는 체류자격으로 체류자격변경허가를 받아야 한다.

⑥ 제4항의 규정에 의한 취업허가인정서를 발급받은 후 체류자격변경허가를 받은 외국인근로자에 대하여는 출입국관리법 제21조의 규정을 적용하지 아니한다.

제19조(외국인근로자 고용허가의 취소) ① 노동부장관은 다음 각 호의 1에 해당하는 사용자에 대하여 대통령령이 정하는 바에 따라 제8조의 규정에 의한 외국인근로자 고용허가의 취소를 명할 수 있다.

1.사용자가 입국 전에 계약한 임금 그 밖의 근로조건을 위반하는 경우

2.사용자의 임금체불 그 밖의 노동관계법의 위반 등으로 근로계약의 유지가 어렵다고 인정되는 경우

3.거짓 그 밖의 부정한 방법으로 고용허가를 받은 경우

② 제1항의 규정에 따라 외국인근로자 고용허가가 취소된 사용자는 고용허가 취소의 명령을 받은 날부터 15일 이내에 그 외국인근로자와의 근로계약을 종료하여야 한다.

※ 그 외에 참고할 관련규정은 [별지 1] 기재와 같다.

2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인들의 주장요지

(1) 외국인고용법 제7조 제1항은 노동부장관이 송출국가와 협의하여 작성한 외국인구직자명부 내에 있는 외국인근로자만을 고용할 수 있도록 하므로 청구인들의 경영권을 침해하고 시장경제질서원칙(헌법 제119조)에 위반되며, 제2항의 한국어능력시험 실시는 외국인근로자의 부담만 가중시키는 것이다.

(2) 외국인고용법 제8조 제3항, 제4항, 제6항 및 제12조 제2항은 외국인근로자의 모집, 알선에 고용의 주체인 기업의 관여를 배제하고 송출국가와 정부가 모집, 확보한 특정 근로자들 중에서 고용하도록 제한하고 있는데 이는 청구인들의 경영권을 포함하는 직업선택의 자유를 침해하고, 외국인근로자 공급 관련업을 하고자 하는 국민의 직업선택의 자유를 침해한다.

(3) 외국인고용법 제22조는 일반적으로 노동능력이 내국인에 비해 떨어지는 외국인근로자를 실질적으로 내국인근로자와 동등하게 대우하라는 의미를 가지므로 내국인근로자의 평등권을 침해하고, 외국인근로자의 고용비용을 높이므로 외국인근로자를 고용하지 않아도 되는 대기업과 비교해 볼 때 중소기업 운영자인 청구인들의 평등권을 침해하며, 결국 청구인들과 같은 중소기업이 기업경영을 포기하는 사태에 이르게 할 수 있으므로 직업선택의 자유 및 행복추구권을 침해한다. 또한, 위 조항에 의해 국민의 근로의 권리가 침해되므로 헌법 제32조에 위반된다.

나. 노동부장관의 의견

(1) 적법요건에 관하여

외국인고용법 제7조 제1항은 노동부장관으로 하여금 외국인 구직자명부를 작성할 때 상대국가의 노동행정 관련부서와 협의하도록 하는 규정이고 같은 조 제2항, 제3항은 노동부장관이 외국인구직자 선발기준으로 사용할 수 있도록 한국어능력시험을 실시하여야 한다는 규정이므로 위 조항으로 인하여 외국인근로자를 고용하여 영업하는 청구인들의 기본권이 침해된다거나 그 법적 지위에 불리한 영향을 받는다고 보기 어렵다. 따라서 외국인고용법 제7조에 대한 헌법소원심판청구는 부적법하다.

(2) 본안에 관하여

외국인고용허가제는 사업자 위주의 외국인력공급체계 유지에 따른 부작용을 방지하기 위해 외국인근로자 도입과정에 영리를 추구하는 민간송출기관의 개입을 방지하고 국가간 양해각서(MOU)를 체결하여 구체적인 외국인구직자 선발조건 등을 규정하는 ‘공공기관 도입 모델’을 취하고 있는데 이는 외국인 송출비용을 적정수준으로 통제하여 중간착취와 불법체류를 막고, 외국인력 송출과정의 투명성과 공정성을 기하고자 하는 것이다. 또한, 고용허가제는 외국인근로자에 대해 임금 등에서 내국인과 획일적으로 대우하도록 강제하고 있지 않으며 생산성, 근로경력 등 정당한 사유로 임금 등에 합리적 차별을 두는 것은 가능하다. 다만 외국인고용법 제22조는 외국인근로자에게도 근로자로서 근로기준법, 최저임금법 등 최저근로조건에 대한 노동관계법을 적용하여 외국인근로자라는 이유만으로 부당한 차별을 받지 않도록 하고 있는 것이다. 따라서 청구인들의 헌법상의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.

3. 적법요건에 대한 검토

가. 기본권의 침해가능성 구비 여부

(1) 일반론

헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 …… 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있는데 이는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 “침해”당한 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 뜻이고, 법령으로 인한 기본권 침해를 이유로 헌법소원을 청구하려면 당해 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우여야 한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 , 판례집 4, 813, 823；헌재 1995. 7. 21. 94헌마191 , 판례집 7-2, 195, 201-202 등 참조).

그렇다면, 어떤 법령조항이 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 아니하는 경우라면 애당초 기본권 침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 법령조항을 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다 할 것이다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마368 , 판례집 11-1, 667, 671).

(2) 외국인고용법 제7조 제1항ㆍ제2항 및 제12조 제2항

외국인고용법 제7조 제1항은 노동부장관에게 송출국가의 노동행정 관련부서와 협의하여 외국인구직자명부를 작성하도록 한 규정이고, 같은 조 제2항

은 노동부장관에게 외국인 구직자 선발기준으로 사용할 수 있도록 한국어능력시험을 실시하도록 한 규정이며, 같은 법 제12조 제2항은 같은 조 제1항에 의해 고용특례가 인정되는 외국인 구직자에게 직업안정기관에 구직신청을 할 의무를, 노동부장관에게 이들을 외국인구직자명부에 포함하여 관리할 의무를 지우고 있는 규정이다. 그렇다면, 이들 조항에 의하여 사용자인 청구인들의 기본권이 침해된다거나 그 법적 지위에 불리한 영향을 받는다고 보기 어렵다. 따라서 청구인들이 외국인고용법 제7조 제1항, 제2항, 제12조 제2항에 대하여 기본권 침해를 주장하며 헌법소원심판을 청구하는 것은 부적법하다.

(3) 외국인고용법 제22조

외국인고용법 제22조는 “사용자는 외국인근로자라는 이유로 부당한 차별적 처우를 하여서는 아니된다.”고 규정하고 있다. 위 조항은 외국인고용법 제4장 ‘외국인근로자의 보호’ 제하에 규정된 조항으로 외국인을 근로자로 고용하여 처우함에 있어 그 권익을 보호하기 위한 추상적ㆍ선언적 규정이다. 즉, 그간 외국인근로자들에 대한 인권침해가 적지 아니하였던 현실에 대한 반성적 고려에서 사용자가 외국인근로자라는 이유만으로 부당한 차별적 처우를 하여서는 안 된다는 입법정신을 천명하는 선언적 규정이라 할 것이다. 더구나 위 조항은 그 문언자체에서 알 수 있듯이 “외국인근로자라는 이유로”, “부당한” 차별적 처우를 하여서는 아니된다는 것이므로 업무숙련도, 근무경력 등에 따른 합리적 차별은 가능하다. 실제 위 조항 위반에 대한 제재규정도 없다. 그러므로 설사 사용자인 청구인들이 위 조항으로 인하여 현실적으로 어떠한 부담이나 제약을 받는다 하더라도 그것은 헌법상 보장된 기본권에 대한 제한이나 규제라 할 수 없으므로 이 조항으로 말미암아 사용자인 청구인들에게 자유의 제한이나 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생기는 것이 아니다. 따라서 이 조항은 기본권 침해의 가능성 내지 직접성이 인정되지 않는다(헌재 2006. 6. 29. 2005헌마165 등, 판례집 18-1하, 337, 375-376 참조).

나. 직접성 구비 여부

외국인고용법 제8조 제4항은 외국인근로자의 고용을 원하는 사용자가 일정한 요건을 충족하는 경우 직업안정기관의 장으로 하여금 외국인근로자 고용허가서를 발급하도록 하고 있는데, 그렇다면, 청구인들의 위와 같은 권리의 침해가 현실화되는 것은 위 조항 자체에 의해서가 아니라 위 조항에 따른 직업안정기관의 장의 고용허가서 발급거부처분이 있을 때라고 할 것이므로 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니한다.

다. 청구기간의 준수 여부

(1) 헌법재판소법 제69조 제1항의 규정에 의하면, 헌법소원 심판은 기본권침해 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다. 한편, 법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다.

(2) 위에서 검토한 조항들을 제외한 나머지 심판대상조항의 시행일 및 청구인들의 영업개시일, 청구인들이 외국인 산업연수생을 종업원으로 처음 두었다고 주장하는 일자는 각각 다음과 같다.

(3) 본 사안과 같은 경우에는 제조업 등 중소기업을 운영한다고 하여 반드시 외국인근로자를 채용할 필연성이 있는 것은 아니므로 이 사건에서 청구인들이 주장하는 기본권 침해는 영업개시와 동시에 발생한다고 보기는 어렵고 청구인들이 외국인근로자를 고용하고자 하는 때에 비로소 발생하고 그 때 기본권 침해 사유가 있음을 알았다고 보아야 할 것이므로 청구인들은 그로부터 90일 이내에 헌법소원심판을 청구하여야 할 것이다. 이렇게 볼 경우 청구인 주식회사 ○○전장은 2006. 7. 19.부터, 청구인 남○원은 2006. 8. 30.부터, 청구인 신○옥은 2006. 8. 31.부터 각 외국인 산업연수생을 종업원으로 두었다

고 주장하는바, 위 각 일자에 청구인들에 대한 기본권 침해 사유가 발생하였고 청구인들은 그 때 기본권 침해 사유가 있음을 알았다고 할 것이다.

따라서 2006. 11. 9.에 접수된 이 사건 심판청구 중 청구인 주식회사 ○○전장의 심판청구는 2006. 7. 19.로부터 90일을 도과해 청구기간을 준수하지 못하였으므로 부적법하다.

라. 소 결

청구인 주식회사 ○○전장의 심판청구는 기본권 침해가능성 또는 직접성이 인정되지 아니하거나 청구기간을 도과하여 부적법하고, 청구인 남○원, 신○옥의 심판청구 중 외국인고용법 제7조 제1항, 제2항, 제8조 제4항, 제12조 제2항, 제22조에 대한 심판청구는 기본권 침해가능성 또는 직접성이 인정되지 아니하여 부적법하며 청구인 남○원, 신○옥의 나머지 심판청구(즉, 외국인고용법 제8조 제1항, 제3항, 제6항 및 제12조 제3항 본문에 대한 심판청구)는 기타 적법요건의 흠결이 보이지 아니한다.

4. 본안에 대한 검토

가. 외국인근로자 고용허가제 개관

(1) 고용허가제 도입경위

우리나라에 외국인이 입국해서 근로를 제공하게 된 것은 1991. 10.경 국내기업의 해외 현지 공장에 근무하는 노동자들이 국내 모기업 근무를 허용하는 것을 내용으로 하는 ‘외국인 산업기술연수 사증발급에 관한 업무지침’(법무부 훈령 제255호)이 시행되면서부터이다. 이러한 산업기술연수 형태의 외국인 근로는 해외 현지 공장 내 노동자의 기능을 향상시킨다는 것을 명분으로 삼았지만 실제로는 외국인력을 도입하여 국내산업체에 취업시키는 것으로 활용되었다. 그때까지 정부는 외국인력의 국내 노동인력 대체를 우려하여 단순노무 분야 외국인력의 국내취업 금지정책을 고수해 왔는데 1980년 중반 이후 경제성장과 노동운동의 활성화에 따른 임금상승으로 단순노무 인력에 대한 중소기업의 요구가 지속적으로 제기되자 그 입장을 수정할 수밖에 없었다.

외국인근로자는 이후 산업연수생이라는 이름으로 국내에 입국하여 단순노무 분야의 근로를 제공해 왔지만 연수생 신분이라는 제약 때문에 근로기준법의 적용을 제대로 받지 못해 낮은 임금과 부당근로를 강요당하면서 점차 사업장을 이탈하여 불법체류자가 되는 사례가 증가했다. 이에 따라 국내 노동시장의 교란, 중소기업의 인력난, 외국인근로자에 대한 인권침해, 국가이미지 실추 등의 사회ㆍ경제적 문제가 야기되자 2003. 8. 16. 사업주가 단순노무 분야

외국인근로자를 합법적으로 고용할 수 있고, 정부가 외국인근로자를 직접 관리하도록 하는 ‘외국인근로자 고용허가제’를 도입하는 내용의 ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률’이 제정되어 2004. 8. 17. 시행되기에 이르렀다.

(2) 입법취지 및 주요내용

(가) 입법취지

외국인고용법은 다음과 같은 외국인력 도입정책의 기본원칙을 반영하고 있다.

첫째, 단순노무 분야 한정의 원칙으로 외국인고용법의 적용을 받는 체류자격은 비전문취업과 방문취업으로서 저숙련 외국인력에 초점이 맞추어져 있다.

둘째, 국내 노동시장 보완의 원칙이다. 이는 외국인력의 도입이 국내 노동시장에 부정적 영향을 주어서는 안 된다는 것으로 국내 부족인력은 고령자, 여성 등 국내 유휴인력의 활용촉진을 우선으로 하여야 하며 보충적으로 외국인력을 활용하여야 한다는 원칙으로서 외국인고용법은 ‘내국인 구인노력’을 외국인근로자 고용허가를 받으려는 사용자의 필수자격요건으로 규정하고 있으며 외국인근로자가 취업할 수 있는 업종과 규모도 국내 노동시장의 인력수급 현황 등을 고려하여 제한할 수 있도록 하고 있다.

셋째, 외국인 정주화 방지의 원칙으로서 단순노무를 제공하는 외국인력이 한국사회에 장기 체류함으로써 발생하는 국내 노동시장의 교란 문제뿐 아니라 결혼, 출산, 자녀교육 등의 사회적 비용 증대에 따른 혼란을 방지하기 위한 취업기간의 단기순환원칙으로서 외국인고용법은 취업기간을 3년으로 제한하면서 출국 후 6개월이 지나야 재입국 및 재취업이 가능하도록 하고 있다.

넷째, 내외국인 간 균등대우의 원칙으로서 이는 합법적으로 취업한 외국인근로자에 대한 부당한 차별을 금지하는 동시에 국내 노동관계법을 동등하게 적용하는 것을 의미하며 외국인고용법은 차별금지에 관한 규정을 명시적으로 규정하고 있고 외국인근로자가 반드시 근로계약을 체결하도록 하고 있어 기존 산업연수생제도와 달리 이 법에 따라 취업하는 외국인근로자에게 근로자성을 인정하고 있다.

(나) 주요내용

노동부장관은 송출국가와 양해각서를 체결하고, 송출국가는 양해각서에 따라 외국인구직자를 모집하고 학력, 경력, 한국어능력시험 등 객관적 기준에 외국인구직자를 선정하외국인구직자명부를 작성한 뒤 한국 정부 또

는 공공기관에 송부한다. 비전문취업(비자유형 E-9) 체류자격을 가진 외국인근로자를 고용하려는 국내사용자는 우선 내국인 구인신청을 하여야 하고, 구인노력에도 불구하고 인력을 채용하지 못한 경우 직업안정기관에 외국인근로자 고용허가를 신청할 수 있다.

직업안정기관에서는 사용자에게 외국인구직자명부에 등록된 자를 추천해 주고 사용자가 이들 중에서 적격자를 선정하면 고용허가서가 발급된다. 사용자는 직접 또는 대행기관을 통하여 그 외국인근로자와 표준근로계약서에 따라 근로계약을 체결한다.

외국인근로자와 근로계약을 체결한 사용자는 외국인근로자를 대신하여 법무부장관에게 사증발급신청서를 신청하고 발급받은 사증발급인정서를 그 외국인근로자에게 송부하며 외국인근로자는 재외공관에 이를 제출함으로써 사증을 발급받은 후 국내에 입국하게 된다. 외국인 근로자의 취업기간은 3년으로 제한되어 있다. 외국인근로자 선정, 도입 절차에 관한 도표는 [별지2] 기재 내용과 같다.

나. 본안에 대한 판단

(1) 제한되는 기본권

(가) 외국인고용법 제8조 제1항 및 제3항

외국인고용법 제8조 제1항은 외국인근로자를 고용하고자 하는 경우 직업안정기관에 고용허가를 신청하도록 하고 있는데 이는 외국인근로자를 자유롭게 고용하고자 하는 사용자의 권리를 제한하고 있다고 볼 수 있고, 같은 조 제3항은 외국인근로자의 고용을 원하는 사용자가 일정한 요건을 충족하는 경우 직업안정기관의 장으로 하여금 외국인구직자명부에 등록된 외국인근로자 중에서 적격자를 추천하도록 하고 있어 외국인근로자의 선택에 제한을 두고 있으므로 역시 외국인근로자를 자유롭게 고용하기를 원하는 사용자의 직업수행의 자유를 제한하고 있다.

(나) 외국인고용법 제8조 제6항

외국인고용법 제8조 제6항은 직업안정기관이 아닌 자는 외국인근로자의 선발·알선, 그 밖의 채용 등에 개입할 수 없도록 하고 있으므로 같은 조 제1항, 제3항과 함께 정부가 독점적으로 외국인근로자를 공급하도록 하고 제3자를 통한 외국인근로자의 자유로운 고용을 금지함으로써 중소기업의 경영권 특히 인사권을 제한하고 있어 이 조항 역시 청구인들의 직업수행의 자유를 제한하고 있다.

(다) 외국인고용법 제12조 제3항 본문

외국인고용법 제12조 제3항 본문은 같은 조 제1항에 의해 고용특례가 인정되는 외국인근로자의 고용절차에 관한 사항에 대하여 같은 법 제8조를 준용하도록 하고 있으므로 그 준용되는 범위 내에서 같은 법 제8조와 함께 판단한다.

(2) 직업의 자유의 헌법상 의미와 심사기준

(가) 헌법상 의미

헌법은 제15조에서 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.”고 하여 직업의 자유를 보장하고 있다. 헌법 제15조가 규정하는 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 ‘직업선택의 자유’와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 ‘직업수행의 자유’를 포함하는 “직업의 자유”를 뜻한다(헌재 1998. 3. 26. 97헌마194 , 판례집 10-1, 302, 314). 이러한 직업의 선택 혹은 수행의 자유는 각자의 생활의 기본적 수요를 충족시키는 방편이 되고 또한, 개성 신장의 바탕이 된다는 점에서 행복추구권과도 밀접한 관련을 갖고 있으며(헌재 1997. 10. 30. 96헌마109 , 판례집 9-2, 537, 543) 이 직업의 자유는 국민의 주관적인 공권일 뿐 아니라 사회적 시장경제질서라고 하는 객관적 법질서의 구성요소가 된다(헌재 1995. 7. 21. 94헌마125 , 판례집 7-2, 155). 그리고 직업수행의 자유에는 선택된 직업에서 이루어질 수 있는 모든 현실적 활동을 할 자유가 포함된다.

(나) 일반적 심사기준

직업의 자유는 크게 직업선택의 자유와 직업수행의 자유로 나눌 수 있는데 우리 헌법재판소는 직업의 자유의 제한에 대한 위헌심사에서도 기본적으로는 비례의 원칙을 적용하고 있다. 그러나 구체적으로는 직업선택의 자유와 직업수행의 자유는 기본권 주체에 대한 그 제한의 효과가 다르기 때문에 제한에 있어서 적용되는 기준도 다르며, 특히 직업수행의 자유에 대한 제한의 경우 인격발현에 대한 침해의 효과가 일반적으로 직업선택 그 자체에 대한 제한에 비하여 작기 때문에 그에 대한 제한은 보다 폭넓게 허용된다(헌재 2002. 12. 18. 2000헌마764 , 판례집14-2, 856, 870).

따라서 직업의 자유를 제한함에 있어서도 다른 기본권과 마찬가지로 헌법 제37조 제2항에서 정한 과잉금지의 원칙은 준수되어야 할 것이지만 직업수행의 자유는 입법자의 재량의 여지가 많은 것으로 그 제한을 규정하는 법령에 대한 위헌 여부를 심사하는데 있어서 좁은 의미의 직업선택의 자유에 비하여

상대적으로 폭넓은 법률상의 규제가 가능한 것으로 보아 다소 완화된 심사기준을 적용하여 왔다(헌재 2007. 2. 22. 2003헌마428 , 판례집 19-1, 118, 140-142；헌재 2007. 5. 31. 2003헌마579 , 판례집 19-1, 662, 683 참조).

외국 인력의 국내 도입과 관련하여 어떠한 제도를 채택할 것인지, 그 도입규모 및 업종 등은 어떻게 정할 것인지 등은 기본적으로 입법부의 입법재량에 속한다 할 것이다. 외국인력 도입과 관련한 다양한 제도 사이의 명확한 우열을 가리기는 어렵고 이는 기본적으로 정책판단의 문제라 할 수 있다. 이러한 이유로 각국은 그 나라의 실정에 맞게 다양한 형태의 외국인근로자 도입제도를 채택하고 있고 우리나라에서도 우리의 실정에 맞는 입법재량적 판단하에 외국인 고용에 관한 기본법으로서 이 사건 법률이 제정된 것임은 앞서 본 바와 같다.

그러므로 이 사건 조항들로 인해 청구인들이 제한받는 직업수행의 자유에 대한 위헌심사를 함에 있어서는 ‘월등하게 중요한 공익이나 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 필요’ 등과 같이 객관적 사유에 의한 직업선택의 자유에 대한 제한에서 요구되는 정도의 정당화 사유는 필요하지 않다고 할 것이고 좁은 의미의 직업선택의 자유에 비하여 상대적으로 폭넓은 법률상의 규제가 가능한 것으로 보아 다소 완화된 심사기준을 적용할 수 있을 것이다.

(3) 직업수행의 자유 침해 여부에 대한 판단

(가) 목적의 정당성 및 수단의 적정성

고용허가제는 위에서 본 바와 같이 우리나라 기업 중 내국인 고용이 어려운 업종에 정부가 외국인 고용을 합법적으로 허가하는 제도이다. 즉 내국인근로자에 대한 고용기회 보호의 원칙하에 외국인근로자를 체계적으로 도입함으로써 인력수급을 원활히 하여 중소기업 등의 인력부족을 해소하고 지속적인 경제성장을 도모하는 한편, 외국인근로자에 대한 효율적인 고용관리와 근로자로서의 권익을 보호하기 위한 장치를 마련하는 데에 그 목적이 있는 것으로 내국인의 고용기회 침해 등 시장실패를 최소화하기 위하여 외국 인력의 도입과 관리를 정부가 직접 담당하는 제도로서 그 입법목적의 정당성은 인정된다고 할 것이다.

국가가 어떠한 입법목적을 달성함에 있어서는 어떠한 조치나 수단 하나만으로 가능하다고 판단할 경우도 있고, 다른 여러 가지의 조치나 수단을 병과하여야 가능하다고 판단하는 경우도 있을 수 있으므로 목적 달성에 필요한 유일의 수단을 선택할 것을 요건으로 하는 것이라고 할 수는 없다(헌재 1989.

12. 22. 88헌가13 , 판례집 1, 357, 378-379). 그러나 그렇다고 하더라도 기본권을 제한하는 방법은 최소한 그 목적의 달성을 위하여 효과적이고 적절하여야 하고(헌재 2002. 4. 25. 2001헌마614 , 판례집 14-1, 410, 428 등 참조) 적어도 현저하게 불합리하고 불공정한 수단의 선택은 피하여야 할 것이다(헌재 1996. 4. 25. 92헌바47 , 판례집 8-1, 370, 387-388 참조).

이 사건 조항들이 예정하는 고용허가제는 외국인근로자를 고용함에 있어서 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 국가가 외국인근로자 고용에 있어 사용자에게 일정 요건을 갖추어 허가절차를 밟게 하고 아울러 직업안정기관이 아닌 자는 외국인근로자의 선발ㆍ알선 그 밖의 채용에 개입하지 못하도록 규정하고 있다. 따라서 이러한 수단은 위 입법목적을 달성하는데 효과적이고 적절한 수단이라고 할 것이고 달리 현저히 불합리하거나 불공정한 수단이라고 판단되지 않는다. 그러므로 이 사건 조항들은 기본권 제한에 있어 수단의 적정성도 인정된다.

(나) 침해의 최소성 및 법익의 균형성

외국인력의 도입과 관련하여 어떠한 제도를 채택할 것인지 그 도입규모 및 업종 등은 어느 범위로 할 것인지 등은 기본적으로 입법부의 입법재량에 속한다 할 것이고, 각국의 입법례에서 볼 수 있는 바와 같이 각국은 그 나라의 실정에 맞게 다양한 형태의 외국인근로자 도입방식을 채택하여 왔다. 이 사건 조항들은 위와 같은 외국인근로자 도입에 있어 외국인근로자 고용 자체를 금지하고 있는 것이 아니라 내국인 충원이 어려운 제조업, 건설업, 서비스업 등에 외국인의 취업을 허용하고 있다. 다만 내국인 고용기회보호를 원칙으로 하여 외국인근로자가 국내 근로자의 일자리를 대체하지 않도록 내국인 구인노력을 하였음에도 인력을 채용하지 못한 사업주에 한하여 외국인근로자의 고용을 허용하고 있는 것이다. 그럼에도 내국인 구인노력 기간을 단기간으로 규정하고 있고 또한, 직업안정기관의 장으로 하여금 사용자가 원하는 조건의 외국인근로자의 5배수를 추천하도록 함으로써 사용자의 근로자 고용선택의 폭을 넓히고 있다.

이같이 고용허가제를 채택하면서도 내국인 구인노력 기간을 단기간으로 하고, 사용자가 원하는 구인조건을 갖춘 외국인근로자를 5배수 이상 추천하도록 하는 등 사용자의 근로자선택권을 최대한 보장하려는 보완조치를 마련하고 있는 점 등에 비추어 피해의 최소성이 인정된다.

또한, 이 사건 조항들이 추구하고자 하는 공익은 내국인 인력이 부족한 업

종에 대해 적정규모의 외국인근로자를 도입하여 활용하되 내국인 고용기회가 침해되지 않도록 함과 동시에 외국인근로자의 투명한 도입절차를 통해 송출비리 등을 방지하여 외국인근로자의 인권을 보호하기 위한 것인 반면, 제한되는 사익은 사용자가 외국인근로자를 고용함에 있어 절차가 다소 번잡하거나 또는 직접 사용자가 원하는 외국인근로자를 무제한적으로 고용할 수 없고 정부가 추천한 후보자 중에서만 고용할 수 있다는 제한 정도이다. 그렇다면, 이 사건 조항들이 추구하고 있는 공익이 제한되는 사익보다 더 크다고 할 수 있으므로 법익의 균형성도 갖추었다고 할 것이다.

(다) 따라서 이 사건 조항들은 헌법상 보장된 청구인들의 기본권인 직업수행의 자유를 헌법 제37조 제2항에 위반하여 과도하게 제한한다고 볼 수 없다.

(4) 기타 주장에 대한 판단

한편, 청구인들은 고용허가제로 말미암아 청구인들의 기본권으로서 헌법 제10조의 행복추구권의 한 내용인 일반적 행동의 자유가 제한된다고 주장하나 이러한 내용의 자유는 이미 직업의 자유에 의하여 보호되는 내용이다. 하나의 규제로 인해 여러 기본권이 동시에 제약을 받는 기본권 경합의 경우에는 기본권 침해를 주장하는 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 사안과 가장 밀접한 관련이 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져 보아야 할 것이다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16 , 판례집 10-1, 327, 337；헌재 2002. 4. 25. 2001헌마614 , 판례집 14-1, 410, 426).

행복추구권은 다른 자유권에 의하여 보호되지 않는 자유영역을 그 보호범위로 하는 보충적 자유권이므로 국가가 다른 개별 자유권에 의하여 보호되지 않는 자유영역을 침해하는 경우 비로소 행복추구권은 독자적인 의미를 가진다. 따라서 직업의 자유와 같은 개별 기본권의 보호범위가 문제되는 본 사안과 같은 경우에는 보충적 기본권으로서의 일반적 행동의 자유는 제한된 기본권으로서 고려되지 않는다 할 것이므로 별도로 판단하지 아니한다.

5. 결 론

그렇다면, 청구인 주식회사 ○○전장의 심판청구 및 청구인 남○원, 신○옥의 심판청구 중 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제7조 제1항ㆍ제2항, 제8조 제4항, 제12조 제2항 및 제22조에 대한 심판청구는 부적법하여 이를 모두 각하하고, 청구인 남○원, 신○옥의 나머지 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 관여 재판관 전원의

일치된 의견에 의한 것이다.

재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡(해외출장으로 서명날인 불능) 목영준 송두환

[별지1] 참조 규정

외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(2005. 12. 30. 법률 제7829호로 개정된 것) 제20조(외국인근로자 고용의 제한) ① 노동부장관은 다음 각 호의 1에 해당하는 사용자에 대하여 그 사실이 발생한 날부터 3년간 외국인근로자의 고용을 제한할 수 있다.

1.제8조 제4항의 규정에 의한 고용허가서를 발급받지 아니하고 외국인근로자를 고용한 자

2.제19조 제1항의 규정에 따라 외국인근로자의 고용허가가 취소된 자

3.이 법 또는 출입국관리법을 위반하여 처벌을 받은 자

4.그 밖의 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 자

제29조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1.제8조 제6항의 규정을 위반하여 외국인근로자의 선발ㆍ알선 그 밖의 채용에 개입한 자

외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 시행령(2006. 6. 30. 대통령령 제19601호로 개정된 것) 제3조(외국인력정책위원회의 심의ㆍ의결사항)법 제4조 제2항 제4호에서 “그 밖에 대통령령이 정하는 사항”이라 함은 다음 각 호의 사항을 말한다.

1.외국인근로자를 고용할 수 있는 사업 또는 사업장에 관한 사항

2.사업 또는 사업장에서 고용할 수 있는 외국인근로자의 규모에 관한 사항

3.외국인근로자를 송출할 수 있는 국가(이하 “송출국가”라 한다)별 외국인력 도입 업종 및 규모에 관한 사항

4.외국인근로자의 권익보호에 관한 사항

5.출입국관리법 시행령 제24조의3 제1항 각 호의 사항

6.그 밖에 외국인근로자의 고용 등에 관하여 법 제4조의 규정에 의한

외국인력정책위원회(이하 “정책위원회”라 한다)의 위원장이 필요하다고 인정하는 사항

제8조(외국인근로자 도입계획의 공표) 법 제5조 제1항에서 “대통령령이 정하는 방법”이라 함은 다음 각 호에 의하여 공고하는 것을 말한다.

1. 관보

2.‘신문 등의 자유와 기능보장에 관한 법률’ 제12조 제1항의 규정에 따라 그 보급지역을 전국으로 하여 등록한 일간신문

3. 인터넷

제12조(외국인구직자명부의 작성) ① 노동부장관은 법 제7조 제1항의 규정에 따라 외국인구직자명부를 작성하는 경우에는 다음 각 호의 사항을 송출국가와 협의하여야 한다.

1.인력 송출ㆍ도입과 관련된 준수사항

2.인력송출 업종 및 규모에 관한 사항

3.송출대상인력을 선발하는 기관ㆍ기준 및 방법에 관한 사항

4.법 제7조 제2항의 규정에 의한 한국어 구사능력을 평가하는 시험(이하 “한국어능력시험”이라 한다)의 실시에 관한 사항

5.그 밖에 원활한 외국인근로자 송출ㆍ도입을 위하여 노동부장관이 필요하다고 인정하는 사항

② 노동부장관은 송출국가가 송부한 송출대상인력을 기초로 외국인구직자명부를 작성하고, 이를 관리하여야 한다.

제13조(한국어능력시험) ① 노동부장관은 법 제7조 제3항의 규정에 따라 다음 각 호의 사항을 고려하여 한국어능력시험 실시기관을 선정하여야 한다.

1.한국어능력시험 실시를 위한 행정적ㆍ재정적 능력

2.한국어능력시험의 객관적이고 공정한 실시 가능성

3.한국어능력시험 내용의 적정성

4.그 밖에 원활한 한국어능력시험의 시행을 위하여 노동부장관이 필요하다고 인정하는 사항

② 노동부장관은 제1항에 따라 선정된 한국어능력시험 실시기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 선정을 취소할 수 있다.

1.거짓 또는 그 밖의 부정한 방법으로 선정된 경우

2.한국어능력시험 응시생의 모집, 한국어능력시험 시행 또는 합격자 처리과정에서 부정이 있는 경우

3.그 밖에 제1항 및 제6항에 따른 한국어능력시험 실시기관 선정기준에 미달하는 등 한국어능력시험 실시기관으로서 업무를 수행하는 것이 어렵다고 인정되는 경우

③ 한국어능력시험은 매년 3회 이상 실시하며, 객관식 필기시험을 원칙으로 하되, 주관식 필기시험을 일부 추가할 수 있다.

④ 한국어능력시험의 내용에는 대한민국의 문화에 대한 이해와 산업안전 등 근무에 필요한 기본사항이 포함되어야 한다.

⑤ 제1항의 규정에 따라 선정된 한국어능력시험 실시기관은 매년 11월말까지 다음 각 호의 사항을 노동부장관에게 보고하여야 한다.

1.당해연도 한국어능력시험 실시결과 및 다음연도 한국어능력시험 실시계획

2.한국어능력시험에서의 부정방지대책의 수립 및 그 이행에 관한 사항

3.한국어능력시험의 응시수수료

4.그 밖에 한국어능력시험 실시와 관련하여 노동부장관이 정하는 사항

⑥ 한국어능력시험의 실시기관의 선정 및 선정의 취소와 출제방법의 세부기준 및 절차 그 밖에 한국어능력시험의 실시에 관하여 필요한 사항은 노동부장관이 정하여 고시한다.

제13조의2(고용허가신청 유효기간의 연장) 직업안정법 제4조 제1호에 따른 직업안정기관(이하 “직업안정기관”이라 한다)의 장은 법 제8조 제2항에 따라 사용자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생하여 고용허가신청 유효기간의 만료일 이전에 그 연장을 신청하는 경우에는 3월의 범위 안에서 이를 연장할 수 있다.

1.일시적인 경영악화 또는 예상할 수 없었던 조업단축 등이 발생하여 신규로 근로자를 채용할 수 없는 경우

2.천재지변 그 밖의 부득이한 사유로 사업계속이 불가능한 경우

제13조의3(고용허가서의 발급요건) 법 제8조 제3항에서 “외국인근로자 도입 업종 및 규모 등 대통령이 정하는 요건”이라 함은 다음 각 호의 모두에 해당하는 요건을 말한다.

1.정책위원회에서 정한 외국인근로자의 도입 업종, 외국인근로자를 고용할 수 있는 사업 또는 사업장에 해당할 것

2.노동부령이 정하는 기간 이상 내국인을 구인하기 위하여 노력하였음에도 직업안정기관에 구인신청한 내국인근로자의 전부 또는 일부

를 채용하지 못하였을 것. 다만, 법 제6조 제2항에 따른 직업안정기관의 장의 직업소개에도 불구하고 정당한 이유 없이 2회 이상 채용을 거부한 경우에는 그러하지 아니하다.

3.법 제6조 제1항에 따라 내국인 구인신청을 한 날 전 2월부터 고용허가서 발급일까지 고용조정으로 내국인근로자를 이직시키지 아니하였을 것

4.법 제6조 제1항에 따라 내국인 구인신청을 한 날 전 5월부터 고용허가서 발급일까지 임금을 체불(체불)하지 아니하였을 것

5.고용보험법에 따른 고용보험 및 산업재해보상보험법에 따른 산업재해보상보험에 가입하고 있을 것. 다만, 고용보험법 및 산업재해보상보험법의 적용을 받지 아니하는 사업 또는 사업장에 대하여는 그러하지 아니하다.

6.외국인근로자를 고용하고 있는 사업 또는 사업장의 사용자인 경우에는 그 외국인근로자를 대상으로 법 제13조에 따른 보험 또는 신탁과 법 제23조 제1항에 따른 보증보험에 가입하고 있을 것(가입대상 사용자에 한한다)

제14조(고용허가서의 발급 등) ② 법 제8조 제4항의 규정에 따라 외국인근로자 고용허가서를 발급받은 사용자는 고용허가서 발급일부터 3월 이내에 외국인근로자와 근로계약을 체결하여야 한다.

③ 사용자가 법 제8조 제4항의 규정에 따라 외국인근로자 고용허가서를 발급받은 후 외국인근로자의 사망 등 불가피한 사유로 당해 외국인근로자와 근로계약을 체결하지 못한 경우에는 직업안정기관의 장은 다른 외국인근로자를 추천하여 고용허가서를 재발급하여야 한다.

④ 법 제8조 제4항 또는 이 영 제3항의 규정에 따라 직업안정기관의 장이 사용자에게 고용허가서를 발급 또는 재발급하는 경우에는 법 제9조 제3항의 규정에 의한 근로계약기간의 범위 내에서 고용허가기간을 부여하여야 한다.

⑤ 외국인근로자 고용허가서의 발급 및 재발급에 관하여 필요한 사항은 노동부령으로 정한다.

직업안정법(2005. 12. 30. 법률 제7825호로 개정된 것) 제4조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 호와 같다.

1.“직업안정기관”이라 함은 직업소개ㆍ직업지도등 직업안정업무를 수행하는 지방노동행정기관을 말한다.

[별지2] [도표] 외국인근로자 선정ㆍ도입 절차