의료기관 또는 의료인이 아닌 자가 의료에 관한 광고를 할 경우에 이를 형사처벌 하도록 규정한 의료법(2010. 7. 23. 법률 제10387호로 개정된 것) 제89조 중 제56조 제1항에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 의료인이 아닌 자의 표현의 자유 및 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

이 사건 법률조항은 무면허 의료행위의 조장 및 확산을 방지함으로써, 국민의 생명권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 이행하기 위한 것으로 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정된다. 의료인이 아닌 자가 행하는 잘못된 광고 내용에 현혹된 일반인들은 올바른 의료 선택을 하지 못하게 되므로 무면허 의료행위의 조장 및 확산이 유발되고, 의약품 등을 취급, 판매하는 업무에 종사하는 자가 단순 판매로 위장하여 무면허 의료행위로 나아갈 위험이 있는 점, 광고내용 심사만으로는 무면허 의료행위 확산을 사전에 차단할 수 없는 점, 의료인에 해당하지 않는 자도 약사법이나 의료기기법 등이 허용하는 한도에서 의약품이나 의료기기에 관한 광고는 허용되는 점 등에 비추어 침해의 최소성 원칙에도 반하지 않는다. 나아가 사람의 생명, 신체나 일반 공중위생상의 위해 방지라는 공익은 의료인이 아닌 자가 제한받게 되는 표현의 자유와 직업 수행의 자유에 비하여 현저히 크다고 할 것이므로 법익균형성 요건도 충족한다. 따라서 이 사건 법률조항은 의료인이 아닌 자의 표현의 자유 및 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.

의료법(2010. 7. 23. 법률 제10387호로 개정된 것) 제89조(벌칙) 제15조 제1항, 제17조 제1항·제2항(제1항 단서 후단과 제2항 단서는 제외한다), 제56조 제1항부터 제4항까지, 제57조 제1항, 제58조의6 제2항을 위반한 자는 1년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

헌법 제15조, 제21조 제1항, 제36조 제3항, 제37조 제2항

소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정된 것) 제1조(목적) 이 법은 개인의 소득에 대하여 소득의 성격과 납세자의 부담능력 등에 따라 적정하게 과세함으로써 조세부담의 형평을 도모하고 재정수입의 원활한 조달에 이바지함을 목적으로 한다.

의료법(2010. 7. 23. 법률 제10387호로 개정된 것) 제1조(목적) 이 법은 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하는 데에 목적이 있다.

의료법(2010. 7. 23. 법률 제10387호로 개정된 것) 제56조(의료광고의 금지 등) ① 의료법인·의료기관 또는 의료인이 아닌 자는 의료에 관한 광고를 하지 못한다.

②∼⑤ 생략

헌재 2002. 12. 18. 2000헌마764 , 판례집 14-2, 856, 867-868

헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3 , 판례집 17-2, 189, 198-199

헌재 2008. 5. 29. 2007헌마248 , 판례집 20-1하, 287, 296

헌재 2012. 2. 23. 2009헌마318 , 판례집 24-1상, 261, 275-276

청 구 인한○호대리인 변호사 채시호

당해사건울산지방법원 2012고정289 의료법위반

의료법(2010. 7. 23. 법률 제10387호로 개정된 것) 제89조 중 제56조 제1항에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건개요

청구인은 한약방을 운영하는 한약업사로서, 2011. 10. 말경 울산 남구 ○○동 노상에 “간염(보균자) 완치가능, 고혈압 완치가능” 등의 내용이 게재된 현수막을 게시함으로써 의료에 관한 광고를 하여 의료법을 위반했다는 혐의로 약식기소 되어, 2012. 2. 8. 벌금 100만 원의 약식명령을 고지 받고(울산지방법원 2011고약15128), 2012. 2. 20. 정식재판을 청구하였다(울산지방법원 2012고정289).

청구인은 위 재판 계속 중, 의료법인, 의료기관 또는 의료인이 아닌 자로 하여금 의료에 관한 광고를 할 수없도록 규정한 의료법 제56조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(울산지방법원 2012초기339),2012. 7. 6. 그 신청이 기각되자 2012. 8. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 의료법인, 의료기관 또는 의료인이 아닌 자로 하여금 의료에 관한 광고를 할 수 없도록 규정한 의료법 제56조 제1항의 위헌 여부를 다투고 있으나, 위 조항은 일정한 행위의 금지의무를 부과하는 것으로서 처벌조항인 의료법 제89조의 구성요건을 이루고 있고, 처벌조항에 관한 판단에는 금지의무에 관한 판단도 포함되므로 이 사건 심판대상을 처벌조항의 위헌 여부로 변경함이 상당하다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 의료법(2010. 7. 23. 법률 제10387호로 개정된 것) 제89조 중 제56조 제1항에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항(밑줄 부분) 및 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]

의료법(2010. 7. 23. 법률 제10387호로 개정된 것)

제89조(벌칙) 제15조 제1항, 제17조 제1항ㆍ제2항(제1항 단서 후단과 제2항 단서는 제외한다),제56조 제1항부터 제4항까지, 제57조 제1항, 제58조의6 제2항을 위반한 자는 1년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

[관련조항]

의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정된 것)

제56조(의료광고의 금지 등) ① 의료법인ㆍ의료기관 또는 의료인이 아닌 자는 의료에 관한 광고를 하지 못한다.

3. 청구인의 주장

한약업사는 의료법상의 의료인이 아니지만 한약의 혼합판매가 허용되는 자이므로 한약업사의 직업수행을 위하여 의료에 관한 광고가 허용될 필요가 있다. 또한 의료인이 아닌 자에게 일단 의료에 관한 광고를 허용하되, 광고 내용을 사후에 심사하는 방법과 같이 기본권을 보다 덜 제한하는 수단이 존재함에도 불구하고, 의료법 제56조 제1항은 의료인이 아닌 자에게 의료에 관한 광고를 절대적으로 금지하고 있으므로 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 표현의 자유 및 직업수행의 자유를 침해한다. 또한 한방 의료행위는 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 하여 질병을 예방하고 치료하는 행위로 국가가 보호해야 할 전통문화이자 민족문화에 해당하나, 의료법 제56조 제1항은 한약업사의 의료에 관한 광고를 전면적으로 금지하여 자유로운 한방 의료행위를 제한하므로 문화국가원리에도 위배된다.

나아가 한약업사는 기존 한약서에 실린 처방 또는 한의사의 처방전에 따라 한약을 혼합판매할 수 있는 보건의료 업무 종사자이고, 한약업사에게 지급한 의료비도 소득세법상의 의료비 공제 대상이 됨에도 불구하고, 의료법 제56조 제1항은 의료법상 의료인과는 달리 한약업사로 하여금 전면적으로 의료에 관한 광고를 할 수 없도록 하므로 체계정당성에 어긋나고 평등원칙에도 위반된다.

4. 판 단

가. 과잉금지원칙 위배 여부

(1) 제한되는 기본권

헌법 제21조 제1항은 “모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유 … 를 가진다.” 라고규정하여 현대 자유민주주의의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권으로 언론ㆍ출판의 자유를 강력하게 보장하고 있는바, 광고물도 사상ㆍ지식ㆍ정보 등을 불특정 다수인에게 전파하는 것으로서 언론ㆍ출판의 자유에 의해 보호받는 대상이 되므로(헌재2002. 12. 18. 2000헌마764 ) 이 사건 법률조항은 청구인의 표현의 자유를 제한한다. 또한 한약업사가 의약품을 판매함에 있어서 그에 관련된 정보를 표시ㆍ광고하는 것은 영업활동의 중요한 한 부분을 이루고 있으므로, 광고 게재사항이 의료에 관한 내용을 포함하는 경우에 이를 형사처벌하는 이 사건 법률조항은 헌법 제15조의 직업의 자유 중 직업수행의 자유도 동시에 제한한다(헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3 ; 헌재 2012. 2. 23. 2009헌마318 참조).

(2) 심사기준

헌법 제37조 제2항에 의하면 국민의 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으므로,

기본권을 제한하는 입법은 과잉금지원칙에 따라 입법목적의 정당성과 그 목적달성을 위한 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 모두 갖추어야 한다. 다만, 의료에 관한 광고는 표현의 자유의 보호영역에 속하지만 사상이나 지식에 관한 정치적, 시민적 표현 행위와는 차이가 있으며, 직업수행의 자유는 직업선택의 자유에 비해 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대한 것은 아니다. 그러므로 의료에 관한 광고의 규제에 대한 과잉금지원칙 위배 여부를 심사함에 있어, 피해의 최소성 원칙은 같은 목적을 달성하기 위하여 달리 덜 제약적인 수단이 없을 것인지 혹은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 제한인지를 심사하기 보다는 ‘입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지’를 심사하는 정도로 완화하는 것이 상당하다(헌재 2008. 5. 29. 2007헌마248 ; 헌재 2012. 2. 23. 2009헌마318 참조).

(3) 과잉금지원칙 위배 여부

(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성

헌법 제36조 제3항은 “모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다.”라고 규정하고 있으며, 의료법 제1조는 “이 법은 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하는 데에 목적이 있다.”라고 규정하고 있다. 이 사건 법률조항은 의료인이 아닌 자에게 의료에 관한 광고를 허용할 경우에 발생할 수 있는 무면허 의료행위의 조장 및 확산을 방지함으로써, 국민의 생명권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 이행하기 위한 것으로 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한 의료인이 아닌 자가 의료에 관한 광고를 할 경우 이를 형사처벌 하도록 한 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단에 해당한다.

(나) 침해의 최소성

1) 의료에 관한 광고는 일반적인 상품이나 용역 광고와 달리, 고도의 전문적 지식과 기술을 요하면서 국민의 건강에 직결되는 의료행위를 그 내용으로 한다. 그런데 의료행위는 인간의 존엄과 가치의 근본인 사람의 신체와 생명을 대상으로 하는 것이므로, 과학적으로 검증되지 아니한 방법 또는 무면허 의료행위자에 의한 약간의 부작용도 사람의 신체와 생명에 회복할 수 없는 치명적인 위해를 가할 수 있다. 따라서 의료인의 기능이나 진료방법에 대한 광고가 소비자들을 기만하거나 정당화되지 않은 의학적 기대를 초래 또는 오인하게 할 우려가 있다면 그러한 광고는 허용될 수 없고, 이에 대해서는 국민의 보건을 위

하여 강력한 규제가 필요하다(헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3 참고).

2) 의료인이 아닌 자가 행하는 의료에 관한 광고는 그 내용의 정확성을 담보할 수 없고, 잘못된 광고 내용에 현혹된 일반인들이 올바른 의료 선택을 하지 못하게 되어 무면허 의료행위의 조장 및 확산을 유발하고, 이로 인하여 건전한 의료질서가 어지럽혀지는 등 부작용이 초래될 가능성이 있으므로 그 규제의 필요성이 강하게 요구된다. 물론, 의료에 관한 광고 중 객관적인 사실에 기인한 것으로서 소비자에게 해당 의료인의 의료기술이나 진료방법을 과장함이 없이 알려주는 경우에는, 의료행위에 관한 중요한 정보를 제공함으로써 소비자의 합리적 선택에 도움을 주고 의료인들 간에 공정한 경쟁을 촉진하므로 오히려 공익을 증진시킬 수 있는 장점도 있음을 부인할 수 없다(헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3 참조). 그러나 위와 같은 공익은 어디까지나 의료행위를 할 수 있는 자격이 있는 자가 스스로 적법하게 할 수 있는 의료행위를 그 내용으로 하는 경우에만 인정될 수 있는 것이며, 의료법상 의료행위 자체가 허용되지 않는 자가 행하는 의료에 관한 광고에는 위와 같은 공익 증진의 효과가 인정된다고 볼 수 없다. 특히, 의료인이 아닌 자 중에서 의약품 등을 취급, 판매하는 업무에 종사하는 자의 경우에는 업무과정에서 단순 판매로 위장하여 무면허 의료행위로 나아갈 위험도 있으므로, 이러한 자에 대하여 의료에 관한 광고를 허용하게 되면 무면허 의료행위 규제의 실효성을 담보하기 어렵다.

3) 청구인은 의료인이 아닌 자에 대하여도 의료에 관한 광고를 일단 허용하되, 사후적으로 광고 내용을 심사함으로써 기본권 제한의 정도를 최소화할 수 있다고 주장한다. 그러나 이 방법으로는 무면허 의료행위의 확산을 사전에 차단할 수 없고, 국민 건강에 위해가 초래된 경우 사후에 그 회복이 불가능하다는 점에서 실효성 있는 대안으로 보기 어렵다. 나아가 이 사건 법률조항은 의료인이 아닌 자의 직업수행에 관한 모든 형태의 광고에 대하여 전면적으로 금지ㆍ처벌하는 조항이 아니라, 의료에 관한 광고에 한하여 이를 규제하는 조항이므로, 의료법상 의료인에 해당하지 않는 자라 하더라도 약사법이나 의료기기법 등이 허용하는 한도에서는 의약품이나 의료기기에 관한 광고는 허용된다. 따라서 이 사건 법률조항은 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다.

(다) 법익의 균형성

이 사건 법률조항이 달성하고자 하는 사람의 생명, 신체나 일반 공중위생상의 위해 방지라는 공익은, 의료인이 아닌 자가 의료에 관한 광고를 할 수 없음으로 인하여 제한받게 되는 표현의 자유와 직업 수행의 자유에 비하여 현저히

크다고 할 것이므로 법익의 균형성 요건도 충족한다.

(4) 소결

그렇다면 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 의료인이 아닌 자의 표현의 자유나 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

나. 청구인의 기타 주장에 관한 판단

청구인은 이 사건 법률조항이 의료법상 의료인과 그에 해당하지 아니하는 자를 합리적인 이유없이 차별하여 평등원칙에 위반된다고 주장한다. 그러나 이러한 주장은 이 사건 법률조항이 의료법상 의료인에 해당하지 아니하는 자의 표현의 자유 및 직업수행의 자유를 침해한다는 주장에 포섭될 수 있는 내용이므로, 과잉금지원칙 위배 여부를 판단하는 이상, 평등원칙 위배 여부에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.

청구인은 이 사건 법률조항이 의료비 공제에 관한 소득세법 조항과 법체계상의 형평에 부합하지 않는다고 주장한다. 그러나 소득세법은 조세부담의 형평 및 재정수입의 원활한 조달을 그 목적으로 하므로(제1조), 국민건강의 보호 및 증진을 목적으로 하는 의료법과는 입법취지가 다를 뿐만 아니라, 의료비의 지출행위를 대상으로 하는 소득세법 조항과 의료에 관한 광고행위를 대상으로 하는 이 사건 법률조항은 그 규율대상 또한 다르다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 법체계상의 형평에 어긋난다고 보기 어렵다.

청구인은 이 사건 법률조항이 전통문화의 일종인 한방 의료행위 중 한약의 혼합판매를 담당하는 한약업사의 직업수행을 제한하므로 문화국가원리에 위배된다는 취지의 주장도 하고 있다. 그러나 의료법상 한의사가 아닌 자에 의한 한방 의료행위는 원칙적으로 허용되지 않을 뿐만 아니라, 한방 의료행위를 내용으로 하는 광고를 규제하였다고 하여 한약업사의 한약판매행위 자체가 제한된다고 보기 어려우므로 이 사건 법률조항은 헌법상 문화국가원리에 위배되었다고 볼 수 없다.

5. 결 론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 강일원 서기석 조용호