- 마약사범에 대한 차별적 중형가중규정 사건 -

(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24, 판례집 15-2하, 242)

신 미 용＊

1. 법정형에 대한 입법형성권의 한계

2. 마약의 단순매수를 영리매수와 동일한 법정형으로 처벌하는 규정이 책임과 형벌간의 비례성 원칙 및 실질적 법치국가원리에 위반되는지 여부

3. 마약의 단순판매목적소지를 영리범ㆍ상습범과 동일한 법정형으로 처벌하는 규정이 책임과 형벌간의 비례성 원칙 및 실질적 법치국가원리에 위반되는지 여부

4. 단순매수나 단순판매목적소지의 마약사범에 대하여도 사형 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 하는 규정이 지나치게 과도한 형벌로서 책임과 형벌간의 비례성원칙에 어긋나는지 여부 및 법관의 양형선택 판단권을 지나치게 제한하는지 여부

5. 위 규정이 향정신성의약품관리법위반 범죄와의 관계에서 평등의 원칙에 위반되는지 여부

이 사건 심판의 대상은 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 “특가법”이

라 한다) 제11조 제1항 중 마약류관리에관한법률(2000. 1. 12. 법률 제6146호로 제정된 것. 이하 “마약류법”이라 한다) 제58조 제1항 제1호 가운데 “매수” 및 “판매목적소지”에 관한 부분(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)이 헌법에 위반되는지의 여부이고, 이 사건 법률조항 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.

특가법 제11조(마약사범의 가중처벌) ①마약류관리에관한법률 제58조 중 마약과 관련된 규정된 죄를 범한 자는 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

마약류법 제58조(벌칙) ①다음 각호의 1에 해당하는 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

1. 제3조 제2호 내지 제4호, 제4조 제1항, 제18조 제1항 또는 제21조 제1항의 규정에 위반하여 마약을 수출입ㆍ제조ㆍ매매나 매매의 알선을 한 자 또는 수출입ㆍ제조ㆍ매매나 매매의 알선을 할 목적으로 소지ㆍ소유한 자

2. 내지 7. (생략)

② 영리의 목적 또는 상습으로 제1항의 행위를 한 자는 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

③ 제1항 및 제2항에 규정된 죄의 미수범은 처벌한다.

④ 제1항(제7호를 제외한다) 및 제2항에 규정된 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

특가법 제11조(마약사범의 가중처벌) ②마약류관리에관한법률 제59조ㆍ제60조 중 마약과 관련된 규정된 죄를 범한 자는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다.

1. 소지ㆍ재배ㆍ사용 등을 행한 마약의 가액(이하 이 조에서 “가액”이라 한다)이 500만원 이상인 때에는 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

2. 가액이 50만원 이상 500만원 미만인 때에는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.

마약류불법거래방지에관한특례법 제6조(업으로서 행한 불법수입 등) ①다음 각호의 1에 해당하는 행위를 업으로 한 자(이들 행위와 제9조에 해당하는 행위를 함께 하는 것을 업으로 한 자를 포함한다)는 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 이 경우 1억원 이하의 벌금을 병과한다.

1. 마약류관리에관한법률 제58조(제4항을 제외한다), 제59조 제1항 내지 제3항(동조 제1항 제1호 내지 제5호에 관련된 행위에 한하며, 동항 제5호 중 향정신성의약품을 제외한다) 또는 제60조 제1항 제1호(상습범 및 미수범을 포함한다)에 해당하는 행위

형법 제198조(아편등의 제조 등) 아편, 몰핀 또는 그 화합물을 제조, 수입 또는 판매하거나 판매할 목적으로 소지한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

청구인은 마약인 아편을 매수하고 판매목적으로 소지하였고, 향정신성의약품의 일종인 메스암페타민(속칭 히로뽕)을 매수ㆍ매도하고 소지하였다는 이유로 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(마약)죄 및 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 2001. 6. 28. 서울지방법원에서, 같은 해 11. 14. 서울고등법원에서 징역 5년을 선고받고 상고하여 대법원(2001도6375)에 소송이 계속중 특정범죄가중처벌등에관한법률(2000. 1. 12. 법률 제6146호로 개정된 것. 이하 “특가법”이라 한다) 제11조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청(2001초632)을 하였으나 대법원이 2002. 2. 5. 상고를 기각하면서 위헌제청신청도 함께 기각하자, 같은 달 8. 위 조항이 헌법 제10조, 제11조, 제37조 제2항에 위반된다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

향정신성의약품을 매수 또는 판매목적으로 소지한 경우에는 이 사건 법률조항과 같은 가중규정이 없으므로, 우리나라에서 가장 문제가 되고 있는 메스암페타민을 매수 또는 판매목적으로 소지하는 경우에는 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있다. 그런데, 향정신성의약품보다 마약을 그처럼 높은 형으로 가중처벌해야 할 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정, 범죄예방을 위한 형사정책적 사유가 없고, 매매 또는 매매 목적으로 소지한 마약의 수량 또는 가액의 한도에 관계없이 일률적으로 가중처벌하도록 규정함으로써 형벌체계상의 정당성과 균형성을 현저히 잃고 있어서 청구인의 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권 및 평등권을 침해한다.

이 사건 법률조항에서 규정하고 있는 법정형도 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역으로 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임 등에 비하여 지나치게 가혹하여 비례원칙에 어긋난다. 또한 작량감경을 하더라도 징역 5년의 형을 선고할 수밖에 없어 법관이 그 형을 정하는 데에 재량의 폭이 너무 한정되어 인간존중의 이념에 따라 재판을 할 수 없고, 양형상 참작할 만한 사유가 있어서 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없게 되어 있어 법관의 양형선택과 판단권을 원천적으로 제한하여 선고형의 합리성과 법관의 독립을 보장하는 기능을 하지 못하게 한다.

법정형의 형종과 형량은 그 범죄의 죄질과 보호법익의 성격에 대한 고려뿐만 아니라 그 나라의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황과 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등을 종합적으로 고려하여 입법부가 결정하는 사항으로서 기본적으로 국가의 입법정책에 속하는 문제이므로 그 내용이 형벌의 목적과 기능에 본질적으로 배치된다든가 또는 평등의 원리인 합리성과 비례성의 원칙을 현저하게 침해하는 것이 아닌 한 이를 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정할 수는 없다. 이와 같은 여러 면을 종합적으로 고려하면, 이 사건 법률조항이 마약류법 제58조 중 마약과 관련된 죄를 범한 자에 대한 법정형을 사형ㆍ무기 또는 10

년 이상의 징역으로 가중하였다고 하여 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제37조 제2항에 위반된다고 할 수 없다.

향정신성의약품은 그 중 LSD, 메스암페타민과 같이 폐해가 크며 의학적 용도로 사용되지 않는 약품도 있지만 마약과는 달리 대부분이 의학적인 용도로 광범위하게 사용되고 있다. 반면에 마약은 양귀비, 아편, 코카엽 및 이들에게서 추출된 알칼로이드로서 인체에 직접적인 해독작용을 야기시키는 물질로 극히 제한적으로만 의학적인 용도로 쓰이며 불법적으로 공급 또는 사용되었을 경우 미치는 사회적ㆍ개인적 폐해는 향정신성의약품이 미칠 폐해보다 크다고 할 수 있다. 이 사건 법률조항은 마약과 관련된 범죄에 보다 큰 사회적인 가중치를 부여하여 엄벌함으로써 마약에 관한 범죄를 미연에 방지하고자 하는 합리적인 형사정책적 의미를 담고 있다. 이 사건 법률조항이 마약의 가액에 제한범위를 두지 않은 것은 마약류법 제58조상의 행위들이 마약의 공급과 관련된 제조ㆍ수출입ㆍ매매 등이므로 불법마약류의 공급을 차단함으로써 마약류 범죄를 근절시키고자 하는 형사정책적 의미와 입법자의 결연한 의지를 나타내고 있는 것이다.

1. 법정형의 종류와 범위를 정할 때는 형벌 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다. 이러한 요구는 특별형법의 경우도 마찬가지인바, 특가법 역시 다른 법률과 마찬가지로 범죄와 형벌은 헌법질서에 기초한 그 시대의 가치체계와 일치되도록 제정되어야 하는 것이다. 그러므로, 그 입법취지에서 보아 중벌(重罰)주의로 대처할 필요성이 인정되는 경우라 하더라도 범죄의 실태와 죄질의 경중, 이에 대한 행위자의 책임, 처벌규정의 보호법익 및 형벌의 범죄예방효과 등에 비추어 전체 형벌체계상 지나치게 가혹

한 것이어서, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형을 규정한 법률조항은 헌법에 반한다고 보아야 한다.

2. 마약의 매수 가운데 ‘영리매수’는 마약의 대량확산에 크게 기여할 뿐만 아니라 타인의 정신적ㆍ육체적 황폐화를 통하여 영리를 도모한다는 점과 공급이 수요를 창출하는 마약류시장의 특성상 그 불법성과 비난가능성은 일반범죄의 영리범의 경우보다 더욱 크다. 반면에 ‘단순매수’는 기본적으로 수요의 측면에 해당되고 마약의 유통구조상 최종단계를 형성하므로 마약확산에의 기여도와 그 행위의 구조, 위험성 및 비난가능성 등 죄질에 있어서 영리매수와는 질적으로 다르다. 이에 따라 마약류관리에관한법률에서도 마약매수의 영리범ㆍ상습범, 단순범, 미수범, 예비범ㆍ음모범의 경우를 구별하여 법정형을 정하고 있다. 그런데 특가법 제11조 제1항에서는 마약 매수의 영리범ㆍ상습범, 단순범, 미수범, 예비범ㆍ음모범의 경우를 가리지 않고 일률적으로 영리범ㆍ상습범의 법정형과 동일한 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 하고 있다. 또한 특가법은 매수한 마약의 양이나 위험성의 정도, 마약사용의 결과로 타인의 신체에 상해나 사망을 일으켰느냐의 여부 등 죄질이나 비난가능성의 정도를 구별하지 않는다. 결국 위 특가법 조항은 그나마 존재하던 마약류관리에관한법률상의 단순범과 영리범의 구별조차 소멸시켜 불법의 정도, 죄질의 차이 및 비난가능성에 있어서의 질적 차이를 무시함으로써 죄질과 책임에 따라 적절하게 형벌을 정하지 못하게 하는바, 책임과 형벌간의 비례성 원칙과 실질적 법치국가원리에 위반된다.

3. 마약의 판매목적소지는 마약의 매도행위에 대한 예비죄를 독립된 구성요건으로 한 것인바, 마약의 매도행위는 영리의 추구를 그 핵심적 성질로 하므로 비영리의 단순판매목적소지는 그 행위의 발생 개연성 및 마약확산에 기여하는 정도가 극히 미미하다 할 것인데, 위 특가법 조항은 이러한 행위에 대하여까지 영리범과 동일하게 가중처벌하고 있는데 이는 국가형벌권의 지나친 남용이라 할 것이다.

4. 위 특가법 조항은 단순매수나 단순판매목적소지의 마약사범에 대하여

도 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있어, 예컨대 단 한 차례 극히 소량의 마약을 매수하거나 소지하고 있었던 경우 실무상 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없도록 법관의 양형선택과 판단권을 극도로 제한하고 있고 또한 범죄자의 귀책사유에 알맞은 형벌을 선고할 수 없도록 법관의 양형결정권을 원천적으로 제한하고 있어 매우 부당하다.

5. 마약류 자체가 가지는 위험성의 측면이나 우리 사회에서 차지하고 있는 비중에 있어서도 향정사범과 달리 마약사범에 대하여만 가중을 하여야 할 정도로 마약이 향정신성의약품에 비해 더욱 위험하다고 볼 수는 없으며, 범죄의 실태와 검찰에서의 기소율이나 형사재판의 결과 등을 감안하고 마약류 규제법규의 연혁을 살펴보면 마약사범만을 가중하여야 할 합리적 근거를 찾아보기 어렵다고 할 것인데, 위 특가법 조항은 아무런 합리적 근거 없이 매수와 판매목적소지의 마약사범만을 가중하고 있으므로 형벌체계상의 균형성을 현저히 상실하여 평등원칙에 위반된다 할 것이다.

이 사건 법률조항은 마약관계 규제법규의 기본법이라 할 수 있는 마약류법을 가중하는 규정인바, 그 가운데 마약사범만을 대상으로 하고 있는데다가 그 가중의 정도가 대단히 중하여 헌법상 실질적 법치국가원칙이나 비례성원칙, 평등원칙 등과의 관련에서 과연 헌법적으로 허용될 수 있는 것인지 문제된다.

마약류법 제58조 제1항은 마약의 수출입ㆍ매매 등, 향정신성의약품의 제조ㆍ수출입ㆍ매매 등, 대마의 수출입 등에 관하여 규정하고, 제2항에서 영리범ㆍ상습범에 관한 규정을, 제3항에서 미수범에 관한 규정을, 제4항에서 예비범ㆍ음모범에 관한 규정을 두고 있다. 한편 특가법 제11조 제1항은 “마약류법 제58조 중 마약과 관련된 규정된 죄”라고 규정하고 있는바, 법문상 이에는 마약류법 제58조 중 ‘마약’과 관련되어 규정된 죄 가운데 제1항의 죄뿐만 아니라 제2항의 영리범ㆍ상습범과 제3항의 미수범, 제4항의

예비범ㆍ음모범도 포함된다1). 즉, 특가법 제11조 제1항은 마약류법 제58조에 정한 죄 중 마약에 관한 죄의 단순범, 영리범ㆍ상습범, 미수범, 예비범ㆍ음모범의 경우를 가리지 아니하고 일률적으로 마약류법(제58조 제2항)상의 영리범ㆍ상습범과 같은 법정형인 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역으로 가중하는 규정이다.

한편, 마약류불법거래방지에관한특례법 제6조에서는 마약밀매업자나 조직범죄집단 등 마약을 “업으로” 매수한 자에 대하여 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역에 처하고 1억원 이하의 벌금을 병과하도록 규정하고 있다.

따라서, 이 사건 법률조항은 비영리ㆍ비상습의 매수(이하 “단순매수”라 한다)와 비영리ㆍ비상습의 판매목적소지(이하 “단순판매목적소지”라 한다)에 대하여도 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역에 처하는 것을 내용으로 하고 더욱이 “업”으로 마약범죄를 행한 경우와도 동일한 법정형으로 처벌하는 것인바, 이러한 가중내용이 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 원리에 반하는 것은 아닌지, 형벌체계상 균형성을 현저히 상실하여 다른 범죄와의 관계에서 평등원칙에 위반되는 것은 아닌지 등이 문제된다.

헌법재판소가 이 사건 결정에서 이에 대하여 판시하고 있는 내용에 관하여 상세하게 검토하여 보면 다음과 같다.

우리나라의 마약관계 규제법규로는 일반법인 형법(1953년 제정) 외에 먼저 1957년에 “마약법”이 제정되었고, 1970년에 마약 이외에 습관성이 있는 의약품 및 대마의 관리를 위해 습관성의약품관리법이 제정되었으나 1976년

에 당시 심각한 사회문제로 대두된 대마초 흡연의 규제를 강화하기 위하여 별도로 “대마관리법”을 제정하였고, 중추신경계에 작용하는 약품의 규제를 위하여 1979년에 “향정신성의약품관리법”이 제정되면서 위 습관성의약품관리법은 폐지되었다. 이와 같이 우리나라의 마약관계 규제법규는 종래에 없었던 약물범죄가 새롭게 부상되어 문제가 될 때마다 임시방편적으로 대응하는 과정에서 탄생되었고, 실제의 입법과정을 보면 지극히 짧은 기간 내에 제정되었다.2)이렇게 졸속으로 제정되고 규제법규가 분산되어 있었기 때문에 법규 상호간에 처벌의 불균형이나 중복 규정의 문제점이 있었다.

2000. 1. 12. 행정규제기본법에 의한 규제정비계획에 따라 불필요한 규제를 폐지ㆍ정비하고, 운영상 나타난 미비점을 개선ㆍ보완하고자3)기존의 위 3개의 법률이 모두 폐지되고 마약류법 제정시 위 3개법률을 흡수하여 마약4)과 향정신성의약품5)및 대마에 관한 규제를 마약류법으로 통합하였다. 그러나 통합의 주요골자는 마약류취급자의 통합지정이나, 의료기관의 신고의무불이행에 대한 형벌의 조정 정도에 불과하고 예컨대 처벌의 불균형 등 종전 규정의 문제점이 많은 부분 개선되지 않은 채 하나로 통합된 것이어서 그 의미가 반감되었다.

특가법에 마약사범에 대한 가중규정이 등장하게 된 것은 5ㆍ16 직후 경

제질서를 문란케 하고 사회악을 조장케 하는 특정 범죄에 대해서는 본래의 처벌규정보다 엄중히 단속ㆍ처벌함으로써 국가경제의 재건과 건전한 사회질서의 확립을 기할 수 있도록 한다는 의도로 1966. 2. 23. 법률 제1744호로 특가법이 제정될 당시부터이다6). 특가법 제정 당시에는 뇌물사범, 조세 및 관세포탈사범, 산림훼손사범, 마약사범 등을 동법에서 규정하였는데 제정될 당시부터 과중한 형벌과 특별법의 필요성 등에 대하여 논란ㄴ이 되었던 것을 볼 수 있다.7)8)9)

미국에서는 1970년 종합마약류남용예방및규제법(Comprehensive Drug Abuse Prevention and Control Act)이 제정되었는바, 규제약물법(Controlled Substance Act, CSA)이라고 불리는 이 법의 제2장에서 남용가능성의 정도, 의료용으로 사용되고 있는가의 여부, 그리고 신체적 또는 정신적 의존성의 정도 등의 3가지 기준에 따라 마약류를 5등급으로 분류하고 있고10), 거래마약류의 종류에 따라 형벌의 경중이 결정되었다. 위 법은 1984년 종합범죄규제법(Comperhensive Crime Control Act of 1984: CCCA)으러 개정될 때 마약류의 위험성의 정도 뿐만 아니라 불법거래 마약류의 양에 따라 형벌의 차이를 두게 되었고, 1986년의 약물남용금지법(Anti Drug Abuse Act of 1986)으로 개정될 때 마약류 범죄에 대한 보다 강력한 대응의 필요에 의해 제정되었으며 재범의 회수 및 상해와 사망의 결과 발생 여부에 따라 가중의 정도를 달리 정하고 있다. 구체적인 형량은아래<표3>과 같다)11).

<표2>1986년 약물남용금지법상의 형량(규제되는 행위는 규제 약물의 제조, 분배, 수출입 및 분배 등 목적을 위한 소지임. 선택형 또는 병과형인 벌금은 생략)12)

일본에서 마약류 범죄에 대한 규제는 마약및향정신약취체법과 아편법, 각성제취체법, 대마취체법, 독물및극물단속법 등에 의하여 이루어져왔다. 이중 마약및향정신약취체법의 전신인 마약취체법은 1953년 3월에 마약의 규제를 목적으로 제정되었다. 그 후 1954년에 아편법이 제정되어 그때까지 마약취체법의 규제대상이었던 아편 및 양귀비가 아편법의 규제를 받게됨에 따라 마약취체법의 규제대상이 축소되었다13). 1950년대 후반부터 마약범죄가 급증하는 경향이 나타나자 1963년에 동법이 대폭 개정되어 마약중독자에 대한 조치 입원제도가 신설되고 마약의 종류도 현재와 같이 아편알칼로이드계 마약, 코카알칼로이드계 마약 및 합성마약의 3계통으로 분류하게 되었다. 또한 영리의 목적으로 마약을 수출ㆍ수입ㆍ제조한 경우 등에 대하여 무기 또는 3년 이상의 징역으로 그 형을 가중하였다. 1990년에 향정신약이 규제대상으로 추가되었고 명칭도 마약및향정신약취체법으로 개정되었다(구체적인 형량은 <별표1>, <별표2>, <별표3>과 같다)14).

독일의 마약법은 1971년과 1981년의 두 차례에 걸친 개정에서 대규모 마약류의 거래와 소지, 어린이나 청소년에 대해 마약을 판매하는 행위 등 중대한 범죄인 경우에는 15년 이하의 구금형에 처하도록 형벌을 대폭 강화하였다. 마약을 재배ㆍ제조ㆍ수입ㆍ수출ㆍ양도ㆍ교부한 자는 5년이하의 구금에 처하고, 그 가운데 특별히 중한 법정의 경우에는 1년 이상의 구금으로, 범죄집단의 구성원인 경우에는 2년이상의 구금으로 가중하고 있다15). 막대한 양의 제조 등은 5년이상의 구금에 처한다. 특징적인 것은 죄책이 경미하거나, 형사소추에 대한 공공의 이익이 없으며 자기소비를 위한 소량의 마약류에 대한 일정한 행위는 소추를 중단하거나, 법원에서의 절차를 중단할 수 있다는 점이다.16)

헌법재판소는 이 사건의 ‘헌법적’ 쟁점에 대하여 직접 판단하기에 앞서 이 사건 법률조항이 효력을 발생한 이후에 우리나라 마약류 사범의 실태와 변화를 조망하고 현재 우리나라에서는 마약류 가운데 향정사범이 가장 문제된다는 점을 밝히고 있는바, 이러한 내용에 대하여 우리나라 마약류사범의 전반적 실태, 그 가운데 마약사범의 주요유형, 마약류사범에 대한 검찰의 처분내역과 법원의 1심 재판결과를 중심으로 좀더 상세히 살펴본다.

대검찰청의 자료에 의하여 우리나라의 약물사범의 실태를 10년 단위로 정리하면 <표4>과 같다.

<표4>10개년별약물사범실태[대검찰청, 마약류 범죄백서, 1996(242면), 1999(350면), 2001(35면)에서 재구성]

또한 <표5>에서 보는 바와 같이 마약사범의 주요 유형은 아직도 밀경사범이라 할 것이고, 마약사범 중 50세 이상이 대략 80%의 점유율을 보이는 것은 마약 밀경사범이 농ㆍ어촌에서 소규모로 양귀비를 경작하고 있음을 반증하는 것이다.17)

<표5>마약사범의 유형별 변화추세[대검찰청, 마약류범죄백서, 1999(351면), 2001(37면)에서 재구성]

한편 1990년대 들어 외국산 마약류 밀반입량이 증가한 것이 문제되고 있는바 그 현황을 살펴보면 아래 <표6>과 같다. 반입건수별, 반입량별 점유비율에 있어서 여전히 메스암페타민이 압도적임을 알 수 있으며 헤로인, 생아편 등 마약사범의 경우는 점유비율에 있어서 10%를 상회하다가 최근에는 그나마도 점점 감소하는 추세임을 알 수 있다18).

<표6> 외국산 마약류 밀반입 현황 [대검찰청, 마약류범죄백서 2002, 102면에서 재구성, 단위: 건수별 비율, ()안은 반입량별 비율]

1998-2002까지 마약류사범의 연도별 검찰처분 내역을 보면 아래 <표7>

와 같다19).

<표7> 마약류사범 기소율(대검찰청, 마약류범죄백서, 153-156에서 재구성)

향정사범에 대한 기소율이 마약사범에 대한 기소율의 2배를 넘는 것은 검찰에서 마약사범에 대하여 비교적 관대하게 처리하고 있음을 나타내는 것이다. 마약류사범에 대한 법원의 처리내역을 2001, 2002년도의 1심 재판결과를 통해서 살펴보면 아래 <표8>과 같다. 마약사범은 실형율에 있어서는 전체 평균의 절반 정도를 밑도는 반면 집행유예율은 전체평균의 2배 정도에 달하는데, 향정사범은 그와 반대의 양상을 보이고 있다20).

<표8> 2001, 2002 마약류별 1심 재판 결과비율(대검찰청, 마약류범죄백서, 158에서 재구성)

결론적으로 이 사건 결정에서 판시하고 있는 바와 같이 우리나라 마약류범죄는 1970년대 초까지는 마약사범이 주종을 이루고, 1970년대 중반부터 1980년대 초까지는 대마관리법위반사범이 성행하였다가, 1980년대 초반부터 메스암페타민 등 향정사범이 꾸준히 증가하여 2001년에는 향정사범이 전체 마약류사범의 78.8%를 점유하기에 이르러 국내 주종 마약류사범으로서의 지위를 확고히 하고 있으며, 또한 최근 5년간 향정사범에 대한 기소율은 약 75.5% 정도로 마약사범에 대한 기소율 33.8%의 2배를 넘고, 1심 재판결과에 있어서도 마약사범의 실형율은 약 25%정도로 전체 마약류사범 평균의 절반 수준을 밑도는 반면 집행유예율은 70% 전후로 전체 평균의 2배 정도에 달하는데 비하여, 향정사범은 그와 반대의 양상을 보이고 있음을 알 수 있다.

헌법재판소는 이 사건 결정에서 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는데 대한 입법형성권이 헌법적으로 허용될 수 있는 범위에서 행사되었는가에 관하여 다음과 같은 기준을 판시하고 있다.

「우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있다. 따라서 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는데 대한 입법자의 입법형성권이 무제한한 것이 될 수는 없다. 즉, 법정형의 종류와 범위를 정할 때는 형벌 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도

록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다.

이러한 요구는 특별형법의 경우도 마찬가지인바, 원래 특별법은 일반법의 제정 이후 사회적 변화를 반영하여 일반법을 보완 혹은 대체하기 위해 제정되는 것으로 그 용도는 어디까지나 한시적이고 제한적이지 않으면 안된다. 특가법 역시 다른 법률과 마찬가지로 범죄와 형벌은 헌법질서에 기초한 그 시대의 가치체계와 일치되도록 제정되어야 하는 것이다. 그러므로, 그 입법취지에서 보아 중벌(重罰)주의로 대처할 필요성이 인정되는 경우라 하더라도 범죄의 실태와 죄질의 경중, 이에 대한 행위자의 책임, 처벌규정의 보호법익 및 형벌의 범죄예방효과 등에 비추어 전체 형벌체계상 지나치게 가혹한 것이어서, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형을 규정한 법률조항은 헌법에 반한다고 보아야 한다.」

이러한 판시는 헌법재판소가 그동안 형벌법규에 관한 심사에서 밝혀왔던 바와 같이 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려 뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정된다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40, 판례집 7-1, 547참조)는 내용을 전제로 하면서, 그러한 입법형성권의 한계의 측면을 포착하고 있는 것이라 할 것이다.

특히 특별법에 대하여 입법권자는 유동적이고 가변적인 현대사회의 다양한 현상에 탄력적으로 대응하기 위하여 그 제정이 필요하거나 이를 정당하게 할 특별한 사안이 있는 경우에는 일반형사법에 대한 특별규정으로 특정범죄에 대하여 예외적으로 적용하는 특별법을 제정할 수 있다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 231 참조)는 것을 전제로 하면서, 그러한 필요에 의한 특별형법이라 하더라도 헌법적 한계가 지켜져야 함을 분명히 하고 있는 점에서 규범통제절차로서의 헌법재판의 의미에 보다 더 충실한 판시가

이루어진 것으로 볼 수 있다고 할 것이다.

헌법재판소는 이 사건에서 단순범과 영리범의 죄질의 차이에 관한 부분과 형벌이 지나치게 과도하여 비례원칙에 위반되는지 여부로 나누어 판단하고 있다.

헌법재판소는 이 사건 결정에서 마약범죄를 공급측면과 수요측면으로 나누어 볼 때 마약의 제조ㆍ수출입ㆍ매도 등의 행위가 공급측면이고 마약의 사용행위가 수요측면이라면, 매수는 매도행위와는 필요적 공범관계로서 공급측면과도 관련성을 갖고 있지만 그 관련성의 정도, 공급행위와의 밀접성 등 마약확산에의 기여의 정도는 마약매수행위의 유형에 따라 다르다고 하면서 구체적으로 영리매수는 마약의 공급원을 새로이 창출하거나 기존의 제조 및 판매조직을 확대시키고 마약의 확산을 촉진하는 기능을 하여 마약의 대량확산에 크게 기여할 뿐만 아니라 타인의 정신적ㆍ육체적 황폐화를 통하여 영리를 도모한다는 점과 공급이 수요를 창출하는 마약류 시장의 특성상 그 불법성과 비난가능성은 일반범죄의 영리범의 경우보다 더욱 큰 반면에 단순히 소비하기 위하여 매수하는 경우와 같은 단순매수는 마약의 유통구조상 최종단계를 형성하므로 마약확산에의 기여도와 그 행위의 구조, 위험성 및 비난가능성 등 죄질에 있어서 영리매수와는 질적으로 다르다고 판단하고 있다.

한편 헌법재판소는 마약을 수입ㆍ수출ㆍ제조ㆍ조제ㆍ소분이나 매매ㆍ매매의 알선을 한 자 또는 수입ㆍ수출ㆍ제조ㆍ제제ㆍ소분이나 매매ㆍ매매의 알선을 할 목적으로 소지한 자에 대하여 무기 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 하던 구 마약법 제60조 및 이를 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역으로 가중하도록 한 구 특가법 제11조 제1항에 대한 91헌바11 헌법소원 사건에서 “마약매수행위는 마약매수자금의 제공을 통하여 마약의 공급원을 새로이 창출하거나, 기존의 제조 및 판매조직을 확대시키고 마약의 확산을 촉진함으로써 공중의 건강까지 직접적으로 위협하는 행위”라는 점 등을 들

어 위 구 마약법 조항과 구 특가법 조항에 대하여 헌법에 위반되지 아니한다고 결정한 바 있다(헌재 1995. 4. 20. 91헌바11, 판례집 7-1, 478, 489).21)

그런데 위 91헌바11결정에서는 소비, 즉 사용을 위한 마약매수행위를 마약사용행위보다 무거우면서 마약매매행위와 동일하게 처벌하는 것과, 이를 다시 특가법에서 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역으로 가중하고 있는 것을 주요 쟁점으로 삼았다. 따라서 위 결정에서의 반대의견(4인 재판관의 위헌의견)의 견지에서는 위와 같은 쟁점에 대해 위헌적이라고 판단하였기 때문에 영리범과 단순범의 죄질의 차이 등 다른 쟁점에 대하여 판단할 필요가 없었다고 볼 수 있으나, 법정의견(5인 재판관의 합헌의견)에서 마약사범과 향정사범의 차이나 영리매수와 단순매수의 차이를 언급하지 않은 것은 헌법적 판단의 관점에 있어서 불충분한 점이 있었던 것이 아닌가 생각되는 것이다.

이 사건 결정에서 판시하고 있는 바와 같이 입법자는 마약의 확산을 방지함으로써 국민의 건강을 보호하려는 목적으로 마약류법 제58조 제1항에서 마약류 취급자가 아닌 자, 또는 관계당국으로부터의 적법한 승인을 얻지 않은 자가 마약을 매수하거나 판매목적으로 소지하는 경우에 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 규정하고, 같은 조 제2항에서 영리의 목적 또는 상습으로 제1항의 행위를 한 자에 대하여 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 규정하여 오히려 단순매수와 영리매수는 죄질에 있어서 질적으로 차이가 있음을 명확히 하는 것이라 할 것이고, 마약사범에 대하여 올바른 법조를 적용하고22)그 죄질에 상응하는 적정한 형벌을 과하기 위해서는 수사 및 재판과정을 통하여 마약거래의 유형은 마땅히 규명되어야 할 것이고, 거래되는 마약의 양 등의 정황으로 미루어 비영리매수인지 여부는 비교적 어렵지 않게 구별할 수 있다고 할 것이므로 위 91헌바11결정의 법정의견에서와 같은 지적은 합리적이라고 보기 어렵다.

또한 대법원 판례에 의하면 “향정신성의약품을 제조ㆍ판매하여 영리를 취할 목적으로 그 원료가 되는 물질을 소지한 것이라는 공소사실에 대하여

비록 영리의 목적이 인정되지 않더라도 무죄를 선고할 것이 아니라 위 공소사실에 포함된 향정신성의약품을 제조할 목적으로 그 원료가 되는 물질을 소지한 범죄사실을 공소장 변경 없이 유죄로 인정하여야 한다”고 하므로[(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002도3881 판결 (공2003.1.1.(169),109)] 영리매수임이 입증되지 않는다고 하여 처벌의 공백이 발생하는 것도 아니라 할 것이다.

헌법재판소는 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를 업으로 한 경우에 단순한 무면허의료행위자에 비하여 가중처벌하여 그 법정형이 징역형의 경우 무기 또는 2년 이상으로 규정되어 있는 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조에 대해 의사 아닌 자가 “영리를 목적”으로 “업”으로 하는 것이라는 비난가능성과 무면허의료업자에 대한 일반예방적 효과를 달성하려는 형사정책적 고려에서 입법자가 국민보건의 향상을 위하여 필요 최소한의 범위 내에서 형벌을 가중한 것이어서 입법형성의 범위 내라고 판시하여(헌재 2001. 11. 29. 2000헌바37, 판례집13-2. 632, 637), 단순범과 영리범의 과벌의 차이를 두는 것의 정당성을 인정했다.

나아가 영리범과 단순범의 죄질의 차이를 인정한다 하더라도 그 차이를 무시하고 동일한 법정형을 과해도 좋을 정도로 가중의 필요성이 중대하고 명백한가에 관하여 보면, 특가법의 제정당시에는 마약류사범의 주된 문제가 마약사범이었고 메사돈 파동과 같은 절박한 위험상황이 존재하여 중형으로 가중할 필요가23)일응 인정될 수 있었던 것과 달리 현재 우리나라에서 남용의 정도나 남용으로 인한 폐해가 가장 심각한 것은 향정사범이라 할 것이고, 마약사범은 전체 마약류사범의 약 4분의 1정도를 차지하고 있으며, 그 유형별 비율에 있어서는 마약사범의 80%이상이 농어촌에서의 밀경사범으로서 행위유형의 위험성까지를 고려하면 그 비중은 더 떨어진다고 할 것이어서 이러한 사회역사적 변화에 따라 마약사범에 대한 가중의 필요성은 새로이 조망되어야 할 것으로24)이 사건 법률조항과 같은 가중의 필

요성을 인정하기 어렵다 할 것이다. 다만 마약사범 가운데 헤로인이나 생아편 등의 외국으로부터의 밀수나 밀매는 비록 그 양적 비율이 낮더라도 그 위험성의 정도가 매우 높다고 할 수 있지만, 그러한 경우에는 영리범이나 상습범에 해당되어 이 사건 법률조항이 아니더라도 마약류법 제58조 제2항에 의하여 이 사건 법률조항과 동일한 법정형이 적용되므로, 마약밀매자를 엄벌하기 위하여 이 사건 법률조항으로 단순매수나 단순 판매목적소지를 영리ㆍ상습매수나 영리ㆍ상습 판매목적소지와 같은 형으로 일괄해서 가중할 필요가 있는 것은 아니라 할 것이다.

그렇다면 이 사건 결정에서 판시하고 있는 바와 같이, 이 사건 법률조항이 매수한 마약의 양이나 위험성의 정도, 마약사용의 결과로 타인의 신체에 상해나 사망을 일으켰느냐의 여부 및 재범의 존부 등 죄질이나 비난가능성의 정도를 구별하지 않고 있다. 또한 위에서 본 바와 같이 마약류법은 영리범ㆍ상습범에 대하여는 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역이라는 대단히 중한 법정형을 규정하고 있는데 반하여, 단순범에 대하여는 무기 또는 5년이상의 징역에 처하도록 규정하고 있으므로 단순범과 영리범의 구별은 그 의미가 크고 또한 절대적으로 필요한 것이라 할 것인데, 이 사건 법률조항으로 인하여 그나마 존재하던 단순범과 영리범의 구별조차 소멸되어 불법의 정도, 죄질의 차이 및 비난가능성에 있어서의 질적 차이를 무시함으로써 죄질과 책임에 따라 적절하게 형벌을 정하지 못하고 있다. 결국 이 사건 법률조항이 마약의 단순매수ㆍ단순판매목적소지에 대하여 영리범과 동일한 법정형을 규정한 것은 법정형 설정에 대한 입법형성의 범위를 일탈하여 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례관계를 현저히 훼손하는 것이라고 볼 것이다.

헌법재판소는 이 사건 결정에서 이 사건 법률조항은 단순매수나 단순판매목적소지의 마약사범에 대하여도 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있어, 예컨대 단 한 차례 극히 소량의 마약을 매수하거나 소지하고 있었던 경우 실무상 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없도록 법관의 양형선택과 판단권을 극도로 제한하고 있고 또한 범죄자의 귀책사유에 알맞은 형벌을 선고할 수 없도록 법관의 양형결정권을 원천적으로 제한하고 있는바, 이는 살인죄(사형 무기 또는 5년 이상의 징역)의 경우에도 작량감경의 사유가 있는 경우에는 집행유예가 가능한 것과 비교할 때 매우 부당하다고 판시하고 있다.

형벌의 목적은 범죄의 방지와 범인의 재사회화에 있고 형벌의 부과는 어떠한 경우에도 그의 책임의 상한선을 넘어서서는 안된다. 그 이외의 예방적 요소는 불법과 책임이 균형지워지는 범위 내에서 고려할 수 있는 형벌목적일 따름이다25). 더욱이 헌법재판소는 사형제도에 대하여 “입법목적 달성을 위해 아무리 중벌이 요구된다 하더라도 사형이라는 형벌은 비례의 윈칙에 따라서 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 그에 못지 아니한 공공의 이익을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에만 인정되어야 할 것”이라고 판시한 바(헌재 1996. 11. 28. 95헌바1, 판례집8-2, 537, 546) 있는 점을 고려하면 이 부분에 대한 이 사건 결정의 위 판시는 더욱 정당하다 할 것이다.

형벌필요성은 형벌이 법익의 효과적인 보호와 법질서의 수호를 위하여 유일하고 불가피한 수단이어야 함을 의미한다. 그러므로 국가의 형벌수단은 형법의 법익보호임무가 그 이외의 다른 방법으로는 도저히 충족될 수 없는 곳에서만 투입되어야 한다.26)일찍이 몽테스키외는 “인간을 과격한 수단으로 취급하여서는 아니된다. 모든 이완의 원인을 살펴본다면 이완은 범죄를 처벌하지 않았던 것의 결과이지 형벌을 경감한 결과가 아니라는 것

을 알게 된다… 형벌을 받아도 부끄럽지 않다고 생각하는 나라가 있다면 그것은 폭정의 결과이다. 폭정은 악당에 대해서나 정직한 사람에 대해서나 동일한 형벌을 과해왔기 때문이다. 그리고 만약 잔혹한 형에 의해서 사람들이 억압되어 있는 나라가 있다고 하면 그것도 역시 대부분이 정부의 폭력의 결과라고 간주할 수 있다. 그러한 정부는 이런 형을 가벼운 죄에도 행사해왔기 때문이다.”라고 중벌의 문제점을 지적하였다.27)

마약류 시장은 공급이 수요를 창출하는 특성이 있고 마약류밀매자들은 수요창출의 방법으로 여러 가지 감언이설로 호기심을 자극하여 마약류를 사용하게 하고 의존성이 생기면 염가로 제공되던 마약류를 엄청나게 비싼 값으로 파는 것이다. 이러한 점에서 마약의 단순매수자는 매수자이기 이전에 마약사용자 내지 피해자 또는 환자의 측면이 강하다.

마약류범죄가 소수 조직범죄집단에 의한 다중에 대한 광범한 확산이라는 특징을 가지고 있는만큼 마약류범죄로부터 국민의 건강을 보호함에 있어서는 마약밀매자 등에 대한 엄벌 뿐만 아니라 마약거래수익 및 재산증식의 몰수, 돈세탁 금지 및 위반자 처벌, 국가간의 협력의 달성 등이 요구되고, 입법자는 이러한 노력의 일환으로 영리목적의 마약류범죄를 가중처벌하고 마약류범죄행위로 취득한 불법수익 등을 추적 환수함으로써 마약류범죄를 막기 위하여 1995. 12. 6. 마약류불법거래방지에관한특례법을 제정하여 위 법이 시행되고 있으므로28)마약밀매자 등에게는 엄벌과 함께 위 법의 철저한 적용을 통한 불법수익의 몰수 등으로써 마약확산의 기초를 약화시키는 것이 마약의 폐해로부터 국민의 건강을 보호하는 효과적인 방법이라 할 것이다. 마약밀매자를 엄벌하기 위하여 마약의 단순매수자를 영리ㆍ상습매수와 같은 중형으로 처벌하는 것은 마약 밀거래에 대한 잘못된 공동책임을 추궁함으로써 결국은 밀매자의 책임을 전가하는 것으로 마약의 단순매수자로 하여금 마약밀매자 등과 동류의식 내지는 공범의식을 갖도록 조장하게 되어 그들의 손아귀에 빠져나오는 것을 더욱 어렵게 만들 뿐만 아니라 지나친 엄벌로 인하여 자포자기케 하여 심지어는 마약밀거래에 가담케 하는 부작용을 초래할 우려마저도 있다 할 것이다.29)

이상과 같은 이유에서 헌버재판소가 이 사건 결정에서 형벌이 지나치게 가혹 잔인하면 일시적으로는 범죄 억지력을 발휘할지 모르지만 결국에는 중벌에 대해 면역성과 무감각이 생기게 될 뿐이고, 입법자의 일시적인 격분의 표현은 범죄 예방과 법질서수호로 연결되는 것이 아니라 법의 권위를 실추시키고 법질서의 영속성과 안정을 저해하는 요인이 될 뿐이라는 점을 지적하면서 구체적으로 이 사건 법률조항과 같이 단순매수자를 엄벌로 다스리게 되면 그들은 처벌을 두려워한 나머지 노출되기를 싫어하여 치료받기조차 거부하게 되고 은밀한 곳에 숨게 되므로 범죄조직의 활동이 용이하게 된다. 결국 엄벌이 치료를 기피하게 만들고 따라서 마약사범의 퇴치는 점점 어려워지게 되어 형사정책적으로 불합리한 결과를 초래하는 것30)이라고 판단한 것은 더욱더 정당성을 얻는다고 볼 수 있다.

이 사건에서 헌법재판소는 “마약류 자체가 가지는 위험성의 측면이나 우리 사회에서 차지하고 있는 비중에 있어서도 향정사범과 달리 마약사범에 대하여만 가중을 하여야 할 정도로 마약이 향정신성의약품에 비해 더욱 위험하다고 볼 수는 없으며, 범죄의 실태와 검찰에서의 기소율이나 형사재판의 결과 등을 감안하고 마약류 규제법규의 연혁을 살펴보면 마약사범만을 가중하여야 할 합리적 근거를 찾아보기 어렵다”고 판시하여 이른바 자의금지 원칙에 따른 평등심사를 하고 있다.

헌법재판소는 평등심사에 있어서 종래 엄격심사와 자의금지심사의 두가지 기준을 적용해 왔는바, 이 사건에서 문제되고 있는 법정형의 종류와 범위의 선택은 기본적으로 광범위하한 입법형성의 자유가 인정되는 영역이라

는 점을 고려하면 이 사건 평등심사에서 위와 같이 자의금지 원칙에 따른 심사를 하고 있는 것은 종래의 헌법재판소의 판시와 부합되는 것이라 할 것이다.

이에 반하여 현재까지 향정사범이 아직 입법자가 법률조항에 반영할 만큼 그 위험수위가 상승하지 않았다거나, 향정류는 마약보다 그 위험성이 약하므로 향정사범에 대하여 가중규정을 두지 않은 것이며 향정사범의 경우도 그 비중이 커지며는 마약사범과 같이 가중해야 할 것이라고 하는 견해도 있다.

그러나 형벌규정의 비교에 있어서 보다 과중한 형벌조항의 존재를 이유로 보다 완화된 형벌을 가중하는 방법으로 그 불균형성을 시정하려는 것은 기본권 보장의 정신에 어긋나는 것이라 할 것이다.

오히려 구 향정신성의약품관리법이 단순범과 영리범에 대한 과벌을 달리하는 내용으로 제정될 당시 특가법에는 이미 마약사범의 가중규정이 존재하는 상태였으므로 입법자가 향정사범을 마약사범의 경우와 같은 방법으로 가중하지 않은 것은 향정사범의 경우에 단순범을 영리범과 같은 형으로 가중하지 않겠다는 자신의 의도를 나타낸 것으로 볼 수 있고, 마약류법으로 통합되는 과정에서도 마약사범과 같은 가중규정을 두지 않았다는 연혁상의 이유에서 보면 단순 향정사범을 영리범이나 상습범과 같은 형으로 가중할 필요성이 없었기 때문이라고도 볼 수 있는 것이다.

따라서 이 사건 결정에서 들고 있는 이유 이외에 위와 같은 점까지 고려하면 이 부분에 대한 헌법재판소의 판단은 적절한 것으로 볼 수 있을 것이다.

그동안 우리 형벌법규는 어떤 특정범죄행위가 사회에서 논란을 불러일으킬 때마다 가중처벌하는 규정을 만들어 형사기본법을 공동화시킬 정도로 법체계상의 혼란을 가져오거나 법규범의 실효성을 저하시키는 등의 문제점이 없지 않아 이에 대한 비판의 목소리도적지 않았는 바, 이 사건 결정은 가중적 특별형법의 양산에 대하여 헌법적 한계를 명확히 하여 보다 신중한 입법을 촉구하는 계기가 될 것으로 기대된다.

또한 이 사건 결정은 종전의 91헌바11결정의 문제점을 인식하고 이를 변경한 것인바, 종전 결정과 이 사건 결정의 대상은 특가법에서 가중하는 대상이 마약법과 마약류법으로 그 형식이 달라진 점이 있으나, 이를 동일한 법률문제로 보고 종전의 결정과 이 사건결정에서 그 결정을 지탱하는 주된 이유 부분을 달리하는 것으로 본다고 할 수 있는바, 이러한 판단은 적절하다 할 것이다.

<별표 1> 일본의 마약취체법상의 형벌(선택형인 벌금 생략)31)

<별표 2> 일본의 아편법상의 형벌32)

<별표 3> 일본의 각성제취체법상의 형벌 (선택형인 벌금 생략)