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판시사항
1. 국민의 생명·건강에 직결되는 분야에 대한 민간자격의 신설·관리·운영을 금지하고 이를 위반하는 경우 형사처벌하도록 하는 자격기본법(2007. 4. 27. 법률 제8390호로 전부 개정된 것) 제17조 제1항 제2호, 제39조 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
2. 이 사건 법률조항이 직업선택의 자유 및 일반적 행동의 자유 등을 침해하는지 여부(소극)
3. 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부(소극)
결정요지
1. 이 사건 법률조항에서 말하는 ‘국민의 생명·건강에 직결되는 분야’란 ‘국민의 생명·건강에 직접적으로 위해를 줄 수 있는 분야’를 의미하는 것으로, 그 해석상 적어도 의료행위 분야 및 그밖에 의료인이 행하지 아니하면 국민의 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 분야가 포함됨은 명백하므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
2. 이 사건 법률조항은 국가가 직접 ‘국민의 생명·건강에 직결되는 분야’에 관한 자격제도를 신설하고 철저하게 관리·운영함으로써 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 이행하고, 민간자격의 남발로 인한 국민의 피해를 예방하기 위한 것으로서 그 입법목적의 정당성을 인정할 수 있고, 아울러 무분별한 민간자격의 난립에 의해 발생할 수 있는 국민의 생명·건강상의 위해를 근본적으로 차단할 수 있으므로, 위 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이 된다고도 할 것이다.
그리고 국민의 생명·건강상의 위해를 방지하는 방법으로 이 사건 법률조항과 같이 규제범위를 국민의 생명·건강에 ‘직결’되는 분야로
최대한 한정한 후 이를 민간자격이 아닌 국가자격의 대상으로 하는 것만큼의 효과를 거둘 만한 다른 제도나 절차를 쉽게 찾아보기 어렵다고 할 것이고, 이 사건 법률조항을 통하여 달성하려는 국민의 생명·건강에 대한 위해방지라는 공익은 이로 인하여 제한되는, 국민의 생명·건강에 직결되는 분야에서 민간자격을 신설·관리·운영하고자 하는 사람의 사익에 비해 매우 크다고 할 것이므로, 최소침해성이나 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 아니한다.
나아가 국민의 생명·건강에 대한 위해는 한 번 발생하면 돌이킬 수 없어 사전에 철저히 예방할 필요가 있으며, 단순한 행정상의 제재수단만으로는 국민의 생명·건강에 초래되는 위험을 방지하기 어렵다는 점을 고려할 때 형사적인 제재수단의 필요성을 부인할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 입법재량의 범위를 벗어나 자의적인 입법권의 행사에 해당한다고 보기 어렵고, 그 법정형 또한 지나치게 무겁다고 보기 어렵다고 할 것이어서, 이 사건 법률조항이 형벌체계상 균형을 상실하였다거나 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반한다고 볼 수도 없다.
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니하고, 직업선택의 자유, 일반적 행동의 자유 등을 침해하지도 아니한다.
3. 이 사건 법률조항이 비의료인에게는 허용되지 않는 국민의 생명·건강에 직결되는 분야에서의 활동영역을 한의사에게 허용한다고 하더라도 그 합리성을 인정할 수 있는 것으로, 한의사와 비한의사를 자의적으로 차별하는 것이라고 볼 수 없다.
재판관 조대현의 한정위헌의견
의료법이 의료행위를 의료인의 독점적 활동영역으로 보장함과 동시에 비의료인의 의료행위를 금지하고 있는 점에 비추어 볼 때, 의료행위의 범위는 의료행위의 전문성과 위험성을 고려하여 반드시 인체와 질병에 대한 전문적인 지식과 기술을 갖춘 의료인이 하지 않으면 안되는 의료기술의 시행행위로 한정하여 해석함이 상당하다.
이처럼 의료행위의 범위를 제한하여 해석하면, 국민의 건강과 보건위생에 위해가 생길 우려가 있는 행위라고 하더라도, 인체와 질병에 대한 전문적인 지식과 기술을 필요로 하는 행위가 아니면 의료인의
독점영역에 속하지 않게 되고, 비의료인이 시행하더라도 형사처벌의 대상으로 되지 아니한다. 그러한 영역은 의료인 자격제도의 규율을 받지 아니하게 되고 그 부분에 대한 국가자격제도는 없는 셈으로 된다.
따라서 국민들이 활용하는 건강요법에 관하여, 국가가 적합한 자격제도를 설정하여 관리하지도 아니하면서 국민의 생명ㆍ건강에 직결되는 분야라 하여 민간자격의 설정·관리·운영을 금지하는 것은, 전문성과 위험성이 경미한 건강요법행위까지 의료행위에 포함시켜 고도의 전문자격을 취득한 의료인에게 독점시키고 비의료인의 건강요법행위를 금지하는 결과로 되어, 국민의 건강추구권(의료선택권)과 직업선택의 자유를 합리적인 사유도 없이 지나치게 제한하는 것이라고 할 것이다.
그렇다면 국민의 생명·건강에 직결되는 분야라도 국가의 자격제도가 설정되지 아니한 분야에 대하여 이 사건 법률조항을 적용하는 것은 헌법에 위반된다고 선언하여야 한다.
심판대상조문
자격기본법(2007. 4. 27. 법률 제8390호로 전부 개정된 것) 제17조(민간자격의 신설 및 등록 등) ①국가외의 법인·단체 또는 개인은 누구든지 다음 각 호에 해당하는 분야를 제외하고는 민간자격을 신설하여 관리·운영할 수 있다.
1. 생략
2. 국민의 생명·건강·안전 및 국방에 직결되는 분야
3.～4. 생략
②～④생략
자격기본법(2007. 4. 27. 법률 제8390호로 전부 개정된 것) 제39조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 제1호의 경우 국가자격관련법령에 처벌규정이 있는 경우에는 그 규정에 따른다.
1. 제17조 제1항에서 금지하고 있는 민간자격을 신설하거나 관리·운영하는 자
2.～5. 생략
참조조문
자격기본법(2007. 4. 27. 법률 제8390호로 전부 개정된 것) 제11조(국가자격의 신설 등) ① 중앙행정기관의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 분야에 대하여 국가자격관련법령으로 국가자격을 신설할 수 있다.
1. 국민의 생명·건강 및 안전에 직결되는 분야
2. 국방·치안·교육 및 국가기간산업 등 공익에 직결되는 분야
3. 자격 취득수요가 적어 민간자격의 운영이 곤란한 분야
4. 그 밖에 국가가 필요하다고 인정하는 분야
②～⑤ 생략
참조판례
1. 헌재 2000. 6. 29. 98헌가10 , 판례집 12-1, 741, 748
2. 헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24 , 판례집 15-2하, 242, 252
헌재 2008. 4. 24. 2005헌마373 , 판례집 20-1상, 626, 650
당사자
청 구 인 1. 이○기(2009헌바53)
대리인 변호사 이상훈
2. 김○성( 2010헌바252 )
대리인 법무법인 사람과사람
담당변호사 여운길 외 2인
당해사건1. 서울서부지방법원 2008노1069 자격기본법위반(2009헌바53)
주문
자격기본법(2007. 4. 27. 법률 제8390호로 전부 개정된 것) 제17조 제1항 제2호 및 제39조 제1호 중 각 ‘국민의 생명·건강에 직결되는 분야’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
이유
1. 사건개요 및 심판대상
가. 사건개요
(1) 2009헌바53 사건
(가) 청구인 이○기는 ‘○○연합회’ 회장으로, 2회에 걸쳐 전통침술사 자격시험을 실시하여 금지된 민간자격을 신설ㆍ관리·운영하였다는 이유로 2007. 12. 2. 벌금 100만 원을 선고받았다(서울서부지방법원 2008고정1173).
(나) 이에 청구인은 항소를 제기하여 사건이 항소심 계속중(서울서부지방법원 2008노1069) 자신에게 적용된 자격기본법 제17조 제1항 제2호 및 제39조 제1호에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2009. 2. 19. 기각되자,
2009. 3. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2) 2010헌바252 사건
(가) 청구인 김○성은 ‘재단법인 ○○보건연구재단’ 이사장으로, ‘침구전문자격ISO/KS A인증시험’을 실시하여 금지된 민간자격을 신설ㆍ관리·운영하였다는 이유로 2010. 5. 28. 벌금 100만 원을 선고받았다(서울중앙지방법원 2009고정4557).
(나) 청구인은 재판 계속중 자신에게 적용된 자격기본법 제17조 제1항 제2호 및 제39조 제1호에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2010. 5. 28. 기각되자, 2010. 6. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판대상
청구인들은 모두 자격기본법 제17조 제1항 제2호 및 제39조 제1호 전부에 대하여 이 사건 심판청구를 하고 있으나, 이 사건에 있어 청구인들에게 문제가 되는 부분은 국민의 생명ㆍ건강에 직결되는 분야에 관한 민간자격의 신설ㆍ관리·운영이 금지되어 있음에도 이를 위반하였다는 것이므로, 이 사건의 심판대상은 이로써 한정함이 상당하다.
따라서 이 사건 심판대상은 자격기본법(2007. 4. 27. 법률 제8390호로 전부 개정된 것) 제17조 제1항 제2호 및 제39조 제1호 중 각 ‘국민의 생명·건강에 직결되는 분야’ 부분(이하 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
자격기본법(2007. 4. 27. 법률 제8390호로 전부 개정된 것) 제17조(민간자격의 신설 및 등록 등) ① 국가 외의 법인·단체 또는 개인은 누구든지 다음 각 호에 해당하는 분야를 제외하고는 민간자격을 신설하여 관리·운영할 수 있다.
2.국민의 생명·건강·안전 및 국방에 직결되는 분야
제39조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 제1호의 경우 국가자격관련법령에 처벌규정이 있는 경우에는 그 규정에 따른다.
1. 제17조 제1항에서 금지하고 있는 민간자격을 신설하거나 관리·운영하는 자
[관련조항]
자격기본법(2007. 4. 27. 법률 제8390호로 전부 개정된 것) 제11조(국가자격의 신설 등) ① 중앙행정기관의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 분야에 대하여 국가자격관련법령으로 국가자격을 신설할 수 있다.
1. 국민의 생명·건강 및 안전에 직결되는 분야
2. 국방·치안·교육 및 국가기간산업 등 공익에 직결되는 분야
3. 자격 취득수요가 적어 민간자격의 운영이 곤란한 분야
4. 그 밖에 국가가 필요하다고 인정하는 분야
제17조(민간자격의 신설 및 등록 등) ① 국가 외의 법인·단체 또는 개인은 누구든지 다음 각 호에 해당하는 분야를 제외하고는 민간자격을 신설하여 관리·운영할 수 있다.
1. 다른 법령에서 금지하는 행위와 관련된 분야
2. 국민의 생명·건강·안전 및 국방에 직결되는 분야
3. 선량한 풍속을 해하거나 사회질서에 반하는 행위와 관련되는 분야
4. 그 밖에 민간자격으로 운영하는 것이 적합하지 아니하다고 심의회의 심의를 거쳐 대통령령으로 정하는 분야
2. 청구인들의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 이해관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장요지
국민의 생명·건강에 직결되는 분야에 관하여 민간자격을 신설ㆍ관리·운영하는 것을 금지하고, 이에 위반하는 경우 형사처벌 하도록 하는 이 사건 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되고 과잉금지원칙에 반하여, 청구인들의 신체의 자유, 행복추구권, 직업선택의 자유 및 평등권을 침해한다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각이유의 요지
이 사건 심판대상조항 중 금지규정인 자격기본법 제17조 제1항 제2호의 내용이 다소 모호하다고 보일 여지도 있으나, 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 ‘국민의 생명·건강에 직결되는 분야’에 적어도 의료행위로 볼 수 있는 일련의 행위들이 포함되는 것이라고 충분히 생각할 수 있고, 이 사건 침술 등 행위는 질병의 치료·예방을 목적으로 하는 행위이고 생리상 또는 보건위생상 위험을 초래할 수 있는 현행 의료법상 한의사의 의료행위(한방의료행위)의 하나로서 ‘국민의 생명·건강’에 직결되는 분야로 포섭시키기에 부족하지 않으므로 이 사건 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하지 않는다.
자격기본법은 자격에 관한 기본적인 사항을 정함으로써 자격제도의 관리·운영을 체계화하고 평생직업 능력의 개발을 촉진하여 국민의 사회경제적 지위를 높이고 능력중심 사회의 구현에 이바지함을 목적으로 하고 있는바(제1조), 그 입법목적의 정당성이나 수단의 적절성, 최소 침해의 원칙 등을 모두 갖추었다고 보이므로 이 사건 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반한다고 볼 수 없다.
다. 교육과학기술부장관 의견의 요지
대체로 법원의 위헌제청신청 기각이유와 같다.
3. 판 단
가. 명확성의 원칙에 위배되는지 여부
(1) 명확성원칙의 의의 및 판단 기준
죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미하는 것이다(헌재 2000. 6. 29. 98헌가10 , 판례집 12-1, 741, 748).
그러나 처벌법규의 구성요건이 명확해야 한다 하더라도 모든 구성요건을 단순히 서술적인 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니라 할 것이며, 그렇지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이다(헌재 2004. 11. 25. 2004헌바35 , 공보 99, 1295, 1298 참조).
법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의해 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83 , 판례집 17-1, 812, 821-822).
(2) 이 사건 심판대상조항이 명확성원칙에 위배되는지 여부
자격기본법은 산업사회의 발전에 따른 다양한 수요에 부응하여 자격을 국가자격과 민간자격으로 구분하고 그 관리주체를 다원화하는 등 자격제도에 관한 기본적인 사항을 정함으로써 자격제도의 관리·운영을 체계화·효율화하고 자격제도의 공신력을 높이고자 마련되었는데, 그 중 이 사건 심판대상조항은 민간자격의 남발로 인한 국민의 피해를 예방하기 위하여 ‘국민의 생명·건강에 직결되는 분야’에 관하여는 국가 외의 자가 민간자격을 신설ㆍ관리·운영하는 것을 금지하고 이를 위반하는 경우 형사처벌 하도록 규정하고 있다.
헌법 제36조 제3항은 “모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다.”고 규정하여 국가의 국민보건에 관한 보호의무를 명시하고 있다.
또한 인간의 존엄과 가치의 근본인 생명ㆍ건강에 직결되는 분야에 관한 자격제도는, 조금이라도 일을 그르친다면 영원히 돌이킬 수 없거나 좀처럼 돌이키기 어려운 중대한 결과를 초래할 수 있으므로, 섣불리 민간자격의 대상으로 삼기보다는 국가가 나서서 이를 체계적으로 관리·운영함으로써 학문적으로 공인된 기준에 따라 지식과 기술, 소양 등의 자격부여요건을 엄격하게 검증하는 한편, 또한 이러한 과정을 거쳐 자격이 부여되었음을 일반인들로 하여금 식별할 수 있게 할 필요가 있다.
이에 따라 국가는 의료법상 의료인(의사, 치과의사, 한의사, 조산사, 간호사)·간호조무사·의료유사업자(접골사, 침사, 구사)·안마사, 약사법상 약사·한약사, 의료기사 등에 관한 법률상 의료기사(임상병리사, 방사선사, 물리치료사, 작업치료사, 치과기공사, 치과위생사)·의무기록사·안경사, 응급의료에 관한 법률상 응급구조사, 위생사에 관한 법률상 위생사, 국민건강증진법상 보건교육사, 식품위생법상의 조리사·영양사 등의 국가자격을 두고 이를 관리·운영하여 오고 있다.
한편 사전적인 의미에 의하면, 이 사건 심판대상조항 중 ‘생명’은 ‘사람이 살아서 숨 쉬고 활동할 수 있게 하는 힘’을, ‘건강’은 ‘정신적으로나 육체적으로 아무 탈이 없고 튼튼한 상태’를, ‘직결’은 ‘사이에 다른 것이 개입되지 아니하고 직접 연결됨’을 의미하는바, ‘생명’과 ‘건강’은 일반인들도 쉽게 그 의미를 이해할 수 있는 구체적인 개념이라고 할 것이고, 다만 ‘직결’은 모호한 측면이 전혀 없는 것은 아니나, 법문에 흔히 사용되는 ‘관하여’보다는 그 범위가 좁은 것으로서 ‘중간에 제3자나 매개물이 없이도 곧바로 영향을 미침’을 의미하는 것으로 이해하는 데 큰 어려움이 없다.
앞서 본 이 사건 심판대상조항의 문언내용, 입법목적이나 입법취지, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 심판대상조항에서 말하는 ‘국민의 생명·건강에 직결되는 분야’란 ‘국민의 생명·건강에 직접적으로 위해를 줄 수 있는 분야’를 의미한다고 해석할 수 있고, 여기에는 적어도 의료행위 분야, 즉 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술 등을 시행하여 하는 질병의 예방, 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 국민의 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 분야가 포함됨은 명백하다.
그렇다면, 이 사건 심판대상조항은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있도록 규정
되어 있고 법집행자에 의하여 자의적으로 해석할 여지도 없다고 할 것이므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
나. 과잉금지원칙에 위배되는지 여부
(1) 직업선택의 자유 및 일반적 행동의 자유 침해 여부
(가) 이 사건 심판대상조항은, 기본적으로 ‘국민의 생명·건강에 직결되는 분야’에 관한 민간자격을 신설ㆍ관리ㆍ운영함으로써 계속적인 생활수단적 소득활동을 영위하고자 하는 사람에 대하여는 직업선택의 자유를 제한하는 규정이지만, 이를 취미 또는 봉사활동으로 하고자 하는 사람에 대하여는 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생하는 일반적 행동의 자유를 제한하는 규정이 될 수도 있다.
(나) 국가자격은 관리감독이 수월하고 신뢰도가 높고, 관리·운영의 주체가 분명하며, 그 관리·운영이 안정적이고 체계적이라는 장점이 있으나, 빠르게 변화해가는 사회적·경제적 환경에 제대로 부응하지 못하고, 산업현장에서 실제로 요구되는 지식이나 기술과 괴리되어 현장성이 떨어지며, 학력과 자격 간의 연계성 및 선행체험학습의 평가인정과 자격 간의 연계성이 미흡할 뿐만 아니라, 시험방법 등의 변경에 유연성이 부족하다는 것이 단점으로 지적되고 있다.
이에 반하여 민간자격은 사회적·경제적 환경변화에 따라 다양한 종류의 자격이 자유롭게 운영될 수 있다는 장점이 있으나, 관리감독이 어렵고 신뢰도가 낮으며, 관리·운영 주체의 관리·운영 능력이 떨어지고 체계적이지 못하고, 관계 법령상의 제도적 뒷받침도 미흡하다는 단점이 있다.
따라서 이 사건 심판대상조항이 ‘국민의 생명·건강에 직결되는 분야’에 관하여 민간자격을 신설ㆍ관리·운영하는 것을 금지하고 있는 것은, 국가가 직접 ‘국민의 생명·건강에 직결되는 분야’에 관한 자격제도를 신설하고 철저하게 관리·운영함으로써 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 이행하고, 민간자격의 남발로 인한 국민의 피해를 예방하기 위한 것으로서 그 입법 목적의 정당성을 인정할 수 있고, 또한 무분별한 민간자격의 난립에 의해 발생할 수 있는 국민의 생명·건강상의 위해를 근본적으로 차단할 수 있으므로, 위 입법 목적을 달성하기 위한 적합한 수단이 된다 할 것이다.
(다) 나아가 국민의 생명·건강상의 위해를 방지하는 방법으로 이 사건 심판대상조항과 같이 규제범위를 국민의 생명·건강에 ‘직결’되는 분야로 최대한 한정한 후 이를 민간자격이 아닌 국가자격의 대상으로 하는 것만큼의 효과를 거둘 만한 다른 제도나 절차를 쉽게 찾아보기 어렵다.
청구인 이○기는 자격기본법 제19조에 의하여 민간자격에 대한 국가공인제도가 인정되고 있기 때문에, ‘국민의 생명·건강에 직결되는 분야’의 민간자격에
문제가 있을 경우 국가가 이를 공인하지 아니하는 것으로도 충분히 입법 목적을 달성할 수 있음에도 위 분야에 관한 민간자격의 신설 자체를 허용하지 않는 이 사건 심판대상조항은 국민의 기본권을 지나치게 제한하고 있다고 주장한다.
그러나 민간자격에 대한 국가공인은, 해당 민간자격의 검정기준, 검정과목, 응시자격 등 검정수준이 국가자격과 같거나 비슷한 경우 심의를 거쳐 이루어지는 것이므로, 검정수준의 확인, 비교를 위하여 일정기간 민간자격의 운영 실적이 존재하여야 하는바(자격기본법 제2조 제10호, 제19조, 동법 시행령 제24조, 제25조), 그렇다면 국가공인 전 민간자격의 운영 과정에서 발생할 수 있는 국민의 생명·건강상의 위해에 효과적으로 대처할 수 없으므로, 민간자격에 대한 국가공인제도만으로는 이 사건 심판대상조항의 입법 목적을 달성하기에 부족하다고 할 것이다.
따라서 이 사건 심판대상조항은 피해의 최소성원칙에 위배되지 아니한다.
(라) 그리고 국민의 생명ㆍ건강은 인간으로서의 존엄과 가치를 비롯한 여느 기본권을 누리기 위한 기본적인 전제이므로 이를 지키고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 이행하는 것은 중대한 헌법적 가치라고 할 것이고, 따라서 이 사건 심판대상조항을 통하여 달성하려는 국민의 생명·건강에 대한 위해방지라는 공익은 이로 인하여 제한되는, 국민의 생명·건강에 직결되는 분야에서 민간자격을 신설ㆍ관리ㆍ운영하고자 하는 사람의 사익에 비해 매우 크다 할 것이다.
그러므로 이 사건 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 갖추고 있다.
(2) 범죄의 설정과 법정형의 선택에 관한 입법재량권의 일탈 여부
(가) 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉, 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택은 행위의 사회적 악성과 범죄의 죄질 및 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량이 인정되어야 할 분야이다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 , 판례집 4, 225, 229; 헌재 2002. 11. 29. 2001헌가16 , 판례집 13-2, 570, 578-579; 헌재 2008. 4. 24. 2005헌마373 , 판례집 20-1상, 626, 650).
또한, 어떤 행정법규위반의 행위에 대하여 이를 단지 간접적으로 행정상의 질서에 장애를 줄 위험성이 있음에 불과한 경우로 보아 행정질서벌인 과태료를 과할 것인지 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해한 행위로 보아 행정형벌을 과할 것인지는 기본적으로 입법권자가 제반사정을 고려하여 결정할 입법재량에 속하는 문제라 할 것이다(헌재 2008. 4. 24. 2005헌마373 , 판례집 20-1
상, 626, 650; 헌재 2009. 9. 24. 2007헌바102 , 공보 156, 1682).
그렇지만 우리 헌법은 국가 권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본 이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례 관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므로, 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데 대한 입법자의 입법형성권이 무제한한 것이 될 수는 없는 것으로서, 이는 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법 금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24 , 판례집 15-2하, 242, 252).
(나) 이 사건 심판대상조항은 중대한 헌법적 법익인 국민의 생명ㆍ건강을 지키고 국가의 국민보건에 관한 보호의무를 이행하기 위한 것이고, 국민의 생명ㆍ건강에 대한 위해는 한 번 발생하면 돌이킬 수 없으므로 사전에 철저히 예방할 필요가 있으며, 단순한 행정상의 제재수단만으로는 국민의 생명ㆍ건강에 초래되는 위험을 효과적으로 방지하기 어렵다는 점을 고려할 때 형사적인 제재수단의 필요성을 부인할 수는 없다 할 것이고, 따라서 이 사건 심판대상조항이 입법재량의 범위를 벗어난 자의적인 입법권의 행사에 해당한다고 보기 어렵다.
그리고 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는 이 사건 심판대상조항의 법정형 또한 그것이 지나치게 무겁다고 보기 어렵고, 달리 형벌체계상 균형을 상실하였다거나 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반한다고 보기도 어렵다.
(3) 소결
이 사건 심판대상조항은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배되지 아니하고, 청구인들의 직업선택의 자유, 일반적 행동의 자유 등을 침해하지도 아니한다.
다. 평등권 침해 여부
청구인들은 한의사 역시 침구술 자격을 갖고 있지 아니함에도 그들에게는 침구술의 시술을 허용하면서, 침구술에 관한 민간자격의 신설ㆍ관리·운영을 금지하는 것은 평등권을 침해한다는 취지로 주장한다.
그러나 한의사는 의료법에서 정한 절차에 의하여 국가자격에 해당하는 한의사 면허를 취득한 이후 비로소 침구술과 같은 의료행위를 할 수 있는 것으로
한의사에게 침구술 자격이 없다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 한의사는 인체와 질병에 대한 고도의 전문적인 지식과 기술을 갖추고 검증을 받은 의료인이기 때문에, 비의료인에게는 허용되지 않는 국민의 생명·건강에 직결되는 분야에서의 활동영역을 한의사에게 허용한다 하더라도 그 합리성을 인정할 수 있는 것으로, 이 사건 심판대상조항이 한의사와 비한의사를 자의적으로 차별하고 있다고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 심판대상조항이 청구인들의 평등권을 침해한다고 보기 어렵다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 5.와 같은 재판관 조대현의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 조대현의 한정위헌의견
이 사건 심판대상조항은 국가 외의 법인·단체 또는 개인이 국민의 생명·건강에 직결되는 분야에 관하여 민간자격을 신설ㆍ관리·운영하는 것을 금지하고 이에 위반되는 행위를 처벌하고 있다. 국민의 생명·건강에 직결되는 분야에 관한 자격은 국가가 설정하고 관리·운영하겠다는 취지이다.
국가는 국민의 생명과 건강을 보호하기 위하여 국민의 생명과 건강에 직접적인 영향을 주는 행위에 대하여 자격제도를 설정하고 관리할 수 있음은 물론이고, 그러한 국가자격제도가 설정된 분야에 대해서는 민간자격제도를 금지할 필요성이 있다고 할 수 있다.
한편 의료기사 등에 관한 법률은 의사의 지도하에 의료업무를 보조하는 의료기사(임상병리사·방사선사·물리치료사·작업치료사·치과기공사·치과위생사), 의무기록사, 안경사 등에 관한 자격제도를 규정하고 있다.
의료법은의사·치과의사·한의사·조산사·간호사 등의 의료인은 보건복지부장관의 면허를 받도록 규정하고(제2조 제2항), 각 의료인의 면허를 받을 수 있는 자격을 엄격하게 제한하고 있다(제5조 내지 제11조). 의료행위는 사람의 생명·신체나 정신에 대하여 질병과 위험을 제거할 뿐만 아니라 위험을 초래할 수도 있는 행위이기 때문에 인체와 질병에 대한 고도의 전문적인 지식과 기술을 갖추고 검증받은 사람만 할 수 있도록 하기 위한 것이다.
의료법 제27조 제1항은 “의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다.”고 규정하고, 이에 위반한 경우에는 의료법 제87조 제1항 제2호에 의하여 형사처벌하고, 의사·치과의사·한의사의 각 의료행위를 영리의 목적으로 업으로 한 경우에는 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조에 의하여 가중처벌을 하도록 규정하고 있다.
이들 규정은 의료행위를 의료인의 독점적 활동영역으로 보장함과 동시에 비의료인의 의료행위를 금지한다. 따라서 의료행위의 범위를 넓게 해석하면 의료인의 독점적 활동영역이 넓어지는 대신 비의료인에게 금지되는 행위의 범위가 그만큼 확대된다. 또한 무면허 “의료행위”는 형사처벌의 구성요건을 이루는 개념이므로 엄격하게 해석해야 한다.
따라서 의료행위의 범위는 의료행위의 전문성과 위험성을 고려하여 반드시 인체와 질병에 대한 전문적인 지식과 기술을 갖춘 의료인이 하지 않으면 안 되는 의료기술의 시행행위(제12조 제1항)로 한정하여 형사처벌법규의 명확성의 원칙을 충족시키고 일반인에 대한 자유제한의 범위를 꼭 필요한 한도로 최소화함이 상당하다.
대법원은 “의학적 전문지식을 기초로 하는 진찰·처방·투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위” 외에 “의료인이 하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위”까지도 의료행위에 포함된다고 해석하고 있지만, 국민의 보건위생에 위해가 생길 우려가 있는 행위는 매우 광범하고 포괄적이기 때문에 의료인의 독점영역과 비의료인의 행위금지영역을 지나치게 넓게 설정하는 것이라고 보지 않을 수 없다.
국민의 보건위생에 위해가 생길 우려가 있는 행위에는 인체와 질병에 대한 전문적인 지식과 기술을 필요로 하지 않는 행위도 많은데, 그러한 행위를 하기 위해서는 매우 엄격한 의료인의 자격을 취득하라고 요구하는 것은 합리적이라고 보기 어렵다.
이처럼 의료인의 독점적인 활동영역, 의료인이 하지 않으면 형사처벌의 대상으로 되는 의료행위의 범위를 인체와 질병에 대한 전문적인 지식과 기술을 필요로 하는 의료기술의 시행행위로 제한하여 해석하면, 국민의 건강과 보건위생에 위해가 생길 우려가 있는 행위라고 하더라도, 인체와 질병에 대한 전문적인 지식과 기술을 필요로 하는 행위가 아니면 의료인의 독점영역에 속하지 않게 되고, 비의료인이 시행하더라도 형사처벌의 대상으로 되지 아니한다. 그러한 영역은 의료인 자격제도의 규율을 받지 아니하게 되고 그 부분에 대한 국가자격제도는 없는 셈으로 된다.
예전에 시행되던 접골사·침사·구사 등의 자격제도가 1962. 3. 20. 구 의료
법이 시행되면서 폐지되었지만, 침·뜸은 여전히 보편적인 의료술 또는 건강요법으로 활용되고 있다. 침·뜸은 침·뜸의 원리와 방법·효능 및 신체의 경락구조에 대한 지식을 필요로 하므로, 한의사가 할 수 있는 행위영역에 포함되고 한의사가 시술함이 바람직하다고 할 수 있지만, 한의사의 자격을 취득하지 않은 사람에게 허용하면 안 될 정도로 전문성과 위험성이 높은 것인지는 의문이다. 그리고 스포츠마사지·카이로프랙틱·척추교정술·피부미용관리·자연치유법 등의 건강요법도 발달하고 있다.
국가가 국민의 생명과 건강을 보호하기 위해서는 이러한 분야에 대해서도 각 건강요법의 원리·방법·효능·자격 등을 연구하여 적절한 국가자격제도를 설정하여 관리하는 것이 필요하고 바람직하다고 할 것이다.
그렇지만 국민들이 활용하는 건강요법에 관하여, 국가가 적합한 자격제도를 설정하여 관리하지도 아니하면서 국민의 생명ㆍ건강에 직결되는 분야라 하여 민간자격의 설정·관리·운영을 금지하는 것은, 전문성과 위험성이 경미한 건강요법행위까지 의료행위에 포함시켜 고도의 전문자격을 취득한 의료인에게 독점시키고 비의료인의 건강요법행위를 금지하는 결과로 되어, 국민의 건강추구권(의료선택권)과 직업선택의 자유를 합리적인 사유도 없이 지나치게 제한하는 것이라고 할 것이다.
따라서 국민의 생명·건강에 직결되는 분야라도 국가의 자격제도가 설정되지 아니한 분야에 대하여 이 사건 심판대상조항을 적용하는 것은 헌법에 위반된다고 선언하여야 한다.
국가의 자격제도가 설정되지 아니한 분야에 대해서는 민간자격을 설정·운영하게 하더라도, 그로 인하여 생명과 건강에 대하여 현실적인 침해가 생기면 상해죄·폭행죄 등으로 처벌할 수 있으므로, 국민의 생명과 건강에 대한 위험을 방치하거나 국민의 생명과 건강을 보호할 국가의 책무를 유기하는 것이라고 볼 수 없다.
재판관
재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환