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판시사항
가. 근로의 권리에 관한 외국인의 기본권 주체성(한정 적극)
나. 외국인산업기술연수생의 보호 및 관리에 관한 지침(1998. 2. 23. 노동부 예규 제369호로 개정된 것) 제4조, 제8조 제1항 및 제17조(이하 ‘이 사건 노동부 예규’라 한다)가 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는지 여부(적극)
다. 이 사건 노동부 예규가 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(적극)
결정요지
가. 근로의 권리가 “일할 자리에 관한 권리”만이 아니라 “일할 환경에 관한 권리”도 함께 내포하고 있는바, 후자는 인간의 존엄성에 대한 침해를 방어하기 위한 자유권적 기본권의 성격도 갖고 있어 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리 등을 포함한다고 할 것이므로 외국인 근로자라고 하여 이 부분에까지 기본권 주체성을 부인할 수는 없다. 즉 근로의 권리의 구체적인 내용에 따라, 국가에 대하여 고용증진을 위한 사회적·경제적 정책을 요구할 수 있는 권리는 사회권적 기본권으로서 국민에 대하여만 인정해야 하지만, 자본주의 경제질서하에서 근로자가 기본적 생활수단을 확보하고 인간의 존엄성을 보장받기 위하여 최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 권리는 자유권적 기본권의 성격도 아울러 가지므로
이러한 경우 외국인 근로자에게도 그 기본권 주체성을 인정함이 타당하다.
나. 행정규칙이라도 재량권행사의 준칙으로서 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행을 이루게 되면, 행정기관은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는바, 이 경우에는 대외적 구속력을 가진 공권력의 행사가 된다.
지방노동관서의 장은, 사업주가 이 사건 노동부 예규 제8조 제1항의 사항을 준수하도록 행정지도를 하고, 만일 이러한 행정지도에 위반하는 경우에는 연수추천단체에 필요한 조치를 요구하며, 사업주가 계속 이를 위반한 때에는 특별감독을 실시하여 제8조 제1항의 위반사항에 대하여 관계 법령에 따라 조치하여야 하는 반면, 사업주가 근로기준법상 보호대상이지만 제8조 제1항에 규정되지 않은 사항을 위반한다 하더라도 행정지도, 연수추천단체에 대한 요구 및 관계 법령에 따른 조치 중 어느 것도 하지 않게 되는바, 지방노동관서의 장은 평등 및 신뢰의 원칙상 모든 사업주에 대하여 이러한 행정관행을 반복할 수밖에 없으므로, 결국 위 예규는 대외적 구속력을 가진 공권력의 행사가 된다.
나아가 위 예규 제4조와 제8조 제1항이 근로기준법 소정 일부 사항만을 보호대상으로 삼고 있으므로 청구인이 주장하는 평등권 등 기본권을 침해할 가능성도 있다. 그렇다면 이 사건 노동부 예규는 대외적인 구속력을 갖는 공권력행사로서 기본권침해의 가능성도 있으므로 헌법소원의 대상이 된다 할 것이다.
다. 산업연수생이 연수라는 명목하에 사업주의 지시·감독을 받으면서 사실상 노무를 제공하고 수당 명목의 금품을 수령하는 등 실질적인 근로관계에 있는 경우에도, 근로기준법이 보장한 근로기준 중 주요사항을 외국인 산업연수생에 대하여만 적용되지 않도록 하는 것은 합리적인 근거를 찾기 어렵다. 특히 이 사건 중소기업청 고시에 의하여 사용자의 법 준수능력이나 국가의 근로감독능력 등 사업자의 근로기준법 준수와 관련된 제반 여건이 갖추어진 업체만이 연수업체로 선정될 수 있으므로, 이러한 사업장에서 실질적 근로자인 산업연수생에 대하여 일반 근로자와 달리 근로기준법의 일부 조항의 적용을 배제하는 것은 자의적인 차별이라 아니할 수 없다.
근로기준법 제5조와 ‘국제연합의 경제적·사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약’ 제4조에 따라 ‘동등한 가치의 노동에 대하여 동등한 근로조건을 향유할 권리’를 제한하기 위하여는 법률에 의하여만 하는바, 이를 행정규칙에서 규정하고 있으므로 위 법률유보의 원칙에도 위배된다.
그렇다면, 이 사건 노동부 예규는 청구인의 평등권을 침해한다고 할 것이다.
재판관 이강국, 재판관 이동흡의 반대의견
이 사건 노동부 예규의 직접적인 수범자는 어디까지나 행정기관인 지방노동관서의 장이므로, 지방노동관서의 장이 행정관행에 기하여 그 상대방인 사업주에 대한 관계에서 위 예규에 따라야 할 자기구속을 당하게 된다고 하더라도 곧 그것이 위 예규 자체가 대외적 구속력이 있는 규범으로서 산업연수생의 권리관계를 직접 변동시키거나 그 법적 지위에 영향을 주게 되는 것을 의미하는 것은 아니다.
따라서 이 사건 노동부 예규는 공권력의 행사로 인하여 국민의 기본권침해 가능성이 있는 경우라고 볼 수 없어 그 심판청구는 각하되어야 한다.
참조조문
참조판례
가. 헌재 1991. 7. 22. 89헌가106 , 판례집 3, 387, 421
헌재 1994. 12. 29. 93헌마120 , 판례집 6-2, 477, 480
헌재 2001. 11. 29. 99헌마494 , 판례집 13-2, 714, 723-724
헌재 2002. 11. 28. 2001헌바50 , 판례집 14-2, 668, 678
나. 헌재 1990. 9. 3. 90헌마13 , 판례집 2, 298, 303
다. 헌재 1994. 2. 24. 92헌바43 , 판례집 6-1, 72, 76
헌재 1999. 9. 16. 98헌마310 , 판례집 11-2, 373, 380
헌재 2001. 11. 29. 99헌마494 , 판례집 13-2, 714, 727
당사자
청 구 인 ○○ 알리
대리인 변호사 임영수 외 9인
주문
1. 외국인산업기술연수생의 보호 및 관리에 관한 지침(1998. 2. 23. 노동부 예규 제369호로 개정된 것) 제4조, 제8조 제1항 및 제17조는 헌법에 위반된다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.
이유
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 2004. 3. 16. 외국인산업기술연수생(이하 ‘산업연수생’이라 한다)의 신분으로 입국하여 3일간의 연수를 받은 후, 같은 해 3. 19.부터 춘천시 ○○면에 있는 주식회사 ○○제지에서 근무하다가 2004. 7.경 위 연수업체에서의 근무를 중단하였다.
청구인은, 현행 산업연수생제도가 외국인력에 대하여 본래의 목적인 연수를 위하여 운용되어야 함에도 불구하고 실질적으로 단순노무를 위한 취업에 활용되고 있는바, 위 제도의 근거가 되는 ‘외국인산업인력정책심의위원회의 대책’, ‘외국인산업연수제도운영에 관한 지침’ 및 ‘외국인산업기술연수생의 보호 및 관리에 관한 지침’ 등이 청구인과 같은 산업연수생의 기본권을 침해하고 있다고 주장하면서 2004. 8. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 다음과 같으며, 이 사건 심판대상 및 관련 법률조항의 내용은 [별지 1] 기재와 같다.
(1) 외국인산업기술연수조정협의회(현재의 외국인산업인력정책심의위원회)의 ‘산업기술연수생 도입기준 완화결정’(1993. 11. 24.), 외국인산업인력정책심의위원회(이하 ‘심의위원회’라 한다)의 ‘외국인산업연수생제도 개선대책’(2001. 12.), ‘외국인력제도 개선방안’(2002. 7. 18.), ‘외국인산업연수생제도 개선대책’(Ⅱ)(2002. 8. 29.), ‘외국인력제도 보완대책’(2002. 11.)(이를 모두 ‘이 사건 심의위원회 대책’이라 한다)
(2) ‘외국인산업연수제도운영에 관한 지침’(2002. 12. 10. 중소기업청 고시 제2002-23호로 개정된 것. 이하 ‘이 사건 중소기업청 고시’라 한다. 이 사건 심판청구 이후 위 고시는 2004. 9. 13. 제2004-9호로 개정되고, 다시 2007. 7. 26. 제2007-25호로 개정되었으나 기본적인 내용은 크게 차이가 없다)
(3) ‘외국인산업기술연수생의 보호 및 관리에 관한 지침’(1995. 2. 14. 노동부 예규 제258호로 제정되고 1998. 2. 23. 노동부 예규 제369호로 개정된 것) 제4조, 제8조 제1항 및 제17조(이하 ‘이 사건 노동부 예규’라 한다. 청구인은 위 노동부 예규 전체를 헌법소원심판의 대상으로 삼고 있으나, 산업연수생의 지위와 그에 대한 보호에 관련된 조항은 위 조항들이므로 심판대상을 위와 같이 한정함이 상당하다)
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견요지
[별지 2] 기재와 같다.
3. 적법요건에 관한 판단
가. 기본권 주체성
(1) 외국인의 기본권 주체성
우리 재판소는, 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 헌법소원은 기본권의 주체이어야만 청구할 수 있다고 한 다음, ‘국민’ 또는 국민과 유사한 지위에 있는 ‘외국인’은 기본권의 주체가 될 수 있다고 판시하여(헌재 1994. 12. 29. 93헌마120 , 판례집 6-2, 477, 480) 일정한 경우 외국인의 기본권 주체성을 인정하였다. 즉 외국인에게 모든 기본권이 무한정 인정될 수 있는 것이 아니라 원칙적으로 ‘국민의 권리’가 아닌 ‘인간의 권리’의 범위 내에서만 인정될 것인바, 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권은 ‘인간의 권리’로서 외국인도 그 주체가 될 수 있고, 평등권도 인간의 권리로서 참정권 등에 대한 성질상 제한 및 상호주의에 의한 제한이 있을 수 있을 뿐이다(헌재 2001. 11. 29. 99헌마494 , 판례집 13-2, 714, 723-724 참조).
(2) 청구인의 기본권 주체성 존부
(가) 헌법 제32조 제3항은 “근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다.”라고 규정하여 국민의 “근로의 권리”를 보호할 것을 천명하였고, 이에 근거하여 근로기준법이 제정되었다. 한편 청구인은 이 사건에서 근로자로서의 평등권과 직장선택자유 등을 침해받았다고 주장하므로, 우선 청구인과 같은 외국인 근로자가 위와 같은 “근로의 권리”의 주체가 될 수 있는지를 살핀다.
(나) 근로의 권리란 인간이 자신의 의사와 능력에 따라 근로관계를 형성하고, 타인의 방해를 받음이 없이 근로관계를 계속 유지하며, 근로의 기회를 얻지 못한 경우에는 국가에 대하여 근로의 기회를 제공하여 줄 것을 요구할 수 있는 권리를 말하며, 이러한 근로의 권리는 생활의 기본적인 수요를 충족시킬 수 있는 생활수단을 확보해 주고 나아가 인격의 자유로운 발현과
그러나 근로의 권리가 “일할 자리에 관한 권리”만이 아니라 “일할 환경에 관한 권리”도 함께 내포하고 있는바, 후자(後者)는 인간의 존엄성에 대한 침해를 방어하기 위한 자유권적 기본권의 성격도 갖고 있어 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리 등을 포함한다고 할 것이므로 외국인 근로자라고 하여 이 부분에까지 기본권 주체성을 부인할 수는 없다. 즉 근로의 권리의 구체적인 내용에 따라, 국가에 대하여 고용증진을 위한 사회적ㆍ경제적 정책을 요구할 수 있는 권리(헌재 2002. 11. 28. 2001헌바50 , 판례집 14-2, 668, 678)는 사회권적 기본권으로서 국민에 대하여만 인정해야 하지만, 자본주의 경제질서하에서 근로자가 기본적 생활수단을 확보하고 인간의 존엄성을 보장받기 위하여 최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 권리는 자유권적 기본권의 성격도 아울러 가지므로 이러한 경우 외국인 근로자에게도 그 기본권 주체성을 인정함이 타당하다.
나. 공권력의 행사 여부와 기본권침해의 가능성
(1) 이 사건 심의위원회 대책의 경우
(가) 심의위원회는 출입국관리법 시행령(1998. 4. 1. 대통령령 제15764호로 개정되고, 2005. 7. 5. 대통령령 제18934호로 개정되기 전의 것) 제24조의3에 의하여 외국인 산업연수 및 연수취업제도 등에 관한 중요사항을 심의·조정하기 위하여 국무총리 소속하에 설치된 것으로서, 국무조정실장이 위 위원회의 위원장이 되고, 재정경제부·외교통상부·법무부·행정자치부·과학기술부·농림부·산업자원부·정보통신부·보건복지부·노동부·건설교통부·해양수산부 및 기획예산처의 차관과 중소기업청장이 위원이 된다.
(나) 이 사건 심의위원회 대책은, 위 시행령 제24조의3에 의하여 외국인 산업연수생의 도입규모 결정과 모집 관리에 관한 중요사항 등을 심의·조정하는 권한을 가진 심의위원회가 관여·작성한 외국인 산업연수생의 정원조정과 산업연수생제도 관리·운영체계 개선에 관한 정책계획안으로서 행정기관 내부의 행동지침에 지나지 않는다고 할 것이고, 달리 기본권에 직접적으로 영향을 끼치거나 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상되는 경우에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 심의위원회 대책은 대외적 효력이 없는 비구속적 행정계획안으로 공권력의 행사로 볼 수 없다.
(2) 이 사건 중소기업청 고시의 경우
(가) 이 사건 중소기업청 고시에 의하여 산업연수생 활용 대상업체와 대상업종이 확정되고, 송출국가 선정, 외국인 산업기술연수협력단, 송출기관, 연수생, 연수업체, 사후관리 등 외국인 산업연수제도의 운영을 위하여 필요한 사항이 정해지고 있다.
(나) 이 사건 중소기업청 고시는 행정규칙에 해당한다고 할 것인데, 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 것이고 대외적인 구속력을 갖는 것이 아니어서 원칙적으로 헌법소원의 대상이 아니나, 다만 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우에는 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하여 헌법소원의 대상이 될 수 있다(헌재 1992. 6. 26. 91헌마25 , 판례집 4, 444, 449). 그런데 이 사건 중소기업청 고시는 출입국관리법 제19조의2, 같은 법 시행령 제24조의2, 제24조의4 내지 6의 규정에 의하여 외국인산업연수제도의 효율적인 운영에 필요한 사항을 정하기 위하여 제정되었으므로 위 고시는 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 볼 수 있다.
(다) 그런데 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 이러한 공권력의 행사로 인하여 ‘기본권침해의 가능성’이 있어야 한다. 따라서 공권력의 행사로 인하여 헌법소원을 청구하고자 하는 자가 법적 지위에 아무런 영향을 받지 않거나 단순히 사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련되어 있는 경우 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 1999. 6. 24. 97헌마315 , 판례집 11-1, 802, 817 헌재 2001. 6. 28. 2001헌마132 , 판례집 13-1, 1441, 1455 헌재 2004. 12. 16. 2002헌마579 , 판례집 16-2하, 568, 574). 살피건대, 이 사건 중소기업청 고시는 외국인 산업연수제도의 운영을 위하여 필요한 사항을 정하고 있을 뿐 산업연수생에 대하여 근로기준법이 적용되는 것을 직접적으로 배제하여 평등권을 침해하거나 청구인의 직장변경을 금지함으로써 직장선택의 자유를 제한하고 있지 아니하고 달리 청구인이 주장하는 기본권을 침해하는 내용을 담고 있지 아니하므로, 결국 위 고시에 의한 기본권침
해 가능성은 없다고 할 것이다.
(3) 이 사건 노동부 예규의 경우
이 사건 노동부 예규는, 연수생의 적용범위, 연수생의 지위, 연수계약, 연수생의 보호, 안전보건관리, 산업재해보상의 지원, 연수생 교육, 노동관서장의 지도감독과 그에 따른 제재 등을 정하고 있는 행정규칙이므로 원칙적으로 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하지 않는다. 다만 행정규칙이 재량권행사의 준칙으로서 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행을 이루게 되어 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 갖게 되어 헌법소원의 대상이 된다(헌재 1990. 9. 3. 90헌마13 , 판례집 2, 298, 303).
살피건대, 위 노동부 예규에 의하면, 산업연수생은 연수과정에서 사실상 노무를 제공함으로써 임금 등 근로의 대상을 지급받고 있는 경우에는 위 노동부 예규가 정하는 한도 내에서 근로자로서의 권리의무를 갖고(제4조), 위 예규가 열거하고 있는 사항에 관하여만 보호를 받으며(제8조 제1항), 지방노동관서의 장은 사업주가 위 예규를 준수하도록 행정지도하여야 하고(제17조 제1항), 사업주가 위 행정지도를 이행하지 아니하는 경우에는 해당 사업장에 대한 연수생 배정중지 등 조치를 연수추천단체에 요구할 수 있으며(제17조 제2항), 특별감독을 실시하여 위 제8조 제1항의 사항에 위반한 경우에는 관계법령에 따라 조치를 하여야 한다(제17조 제3항). 이에 따라 위 예규를 준수하여야 할 지방노동관서의 장은, 사업주가 제8조 제1항의 사항을 준수하도록 행정지도를 하고, 만일 이러한 행정지도에 위반하는 경우에는 연수추천단체에 필요한 조치를 요구하며, 사업주가 계속 이를 위반한 때에는 특별감독을 실시하여 제8조 제1항의 위반사항에 대하여 관계법령에 따라 조치하여야 하는 반면, 사업주가 제8조 제1항에 규정되지 않은 사항을 위반한다 하더라도 행정지도, 연수추천단체에 대한 요구 및 관계법령에 따른 조치 중 어느 것도 하지 않게 되는바, 지방노동관서의 장은 평등 및 신뢰의 원칙상 모든 사업주에 대하여 이러한 행정관행을 반복할 수밖에 없으므로, 결국 위 예규는 대외적 구속력을 가진 공권력의 행사가 된다.
한편 사업주의 입장에서도 위 예규 제8조 제1항에 규정되지 않은 사항을 위반하더라도 산업연수생 배정에 있어서 불이익을 입지도 않고 보호조치 미이행으로 인하여 노동관서에 의하여 고발되지 않을 뿐 아니라, 현실적으로 범의(犯意)가 인정되기 어려워 형사처벌될 가능성도 없으므로, 사업주는 이 사건 노동부 예규가 정하는 한도 내에서만 산업연수생을 보호하게 되고, 결국 위 예규는 실질적으로 대외적 구속력있는 공권력의 행사가 된다.
나아가 위 예규 제4조가 “산업연수생은 …… 위 예규가 정하는 한도 내에서 근로자로서의 권리의무를 갖는다.”라고 명시하고 있고, 제8조 제1항은 “산업연수생은 …… 다음 각 호의 사항에 관한 보호를 받는다.”라고 규정하여 근로기준법 소정 일부 사항만을 보호대상으로 삼고 있으므로 청구인이 주장하는 평등권 등 기본권을 침해할 가능성도 있다. 그렇다면 이 사건 노동부 예규는 대외적인 구속력을 갖는 공권력행사로서 기본권침해의 가능성도 있으므로 헌법소원의 대상이 된다 할 것이다[최근 대법원은 산업연수생에게도 퇴직금청구권이 있다고 판단하였고(대법원 2006. 12. 7. 선고 2006다53627 판결; 대법원 2006. 12. 21. 선고 2006다36509 판결 참조), 하급심(부산고등법원 2006. 7. 12. 선고 2005나12018 판결; 부산지방법원 2006. 5. 12. 선고 2005나7747 판결)에서는 그 전제로서 이 사건 노동부 예규가 행정청 내부의 사무처리준칙에 해당하여 일반 국민에 대한 구속력이 없다고 보았다. 그러나 이러한 판단은 위 예규에 따라 퇴직금을 지급하지 않겠다는 사업주의 항변을 배척하기 위한 과정에서 이루어진 것이므로(위 부산지방법원 2005나7747 판결에는 위 예규가 헌법상의 평등원칙 등에 반하여 효력을 인정할 수 없다는 판시도 포함되어 있다) 위 대법원판결에 의하여 위 예규에 대한 공권력행사성이나 기본권침해성이 부인되어야 하는 것은 아니다].
(4) 소 결
결국 이 사건 심의위원회 대책과 중소기업청 고시에 대한 심판청구는 부적법하고, 이 사건 노동부 예규에 대한 심판청구만이 적법하다고 할 것이다.
다. 청구기간
청구인은 2004. 3. 16. 산업연수생으로 입국한 후 같은 해 3. 19.부터 국내 회사에서 근무하기 시작하여 이 때 기본권침해 사유가 발생하였다고 할 것이므로 그로부터 1년 이내인 2004. 8. 24. 제기된 이 사건 헌법소원은 청구기간을 준수하였고, 또한 청구인은 2004. 6.경 자신이 일하던 사업체로부터 본국송환통보를 받은 후 외국인노동자상담소를 방문하여 상담을 한 2004. 6.경에야 이 사건 노동부 예규에 의한 구체적인 기본권침해 사실을 알았다고 할 것이고 이 사건 헌법소원심판은 그때로부터 90일 이내에 청구되었으므로 청구기간을 모두 준수하였다.
4. 본안에 관한 판단
가. 외국인 근로자 도입제도의 변천
(1) 산업기술연수생제도
산업기술연수생제도는 출입국관리법령에 있었던 ‘산업기술연수’의 체류자격을 이용함으로써 시작되었고 산업기술연수를 위하여 입국하고자 하는 외국인은 재외공관의 장으로부터 체류자격의 사증(査證)을 받을 경우에는 국내체류가 가능했다(구 출입국관리법 시행령 제9조 제1항 제13호). 이 산업기술연수 자격은 해외 현지법인이 있는 사업체가 국내 사업체로 기술연수를 보내기 위해 마련한 별도의 체류자격이었다. 1991. 11.부터 1992. 8.까지 외국인 산업기술연수생은 해외투자·기술제공·설비수출과 관련하여 해외 현지법인을 통하여 유입되었고, 이 제도는 해외 현지진출 한국기업이 현지에서 고용한 인력의 기능을 향상시킨다는 것을 명분으로 삼았으나, 실제로는 해외인력을 도입하여 국내산업체에 취업시키는 것으로 활용되었다.
그런데 위 산업기술연수제도는 인력난을 경험하고 있던 중소기업이 이용하지는 못하였는바, 이에 정부는 1992년 하반기부터 소위 3D업종으로서 국내근로자들이 기피하는 업종에도 연수생을 들여오기 시작하였고, 법무부훈령상의 ‘외국인에 대한 연수가 불가피하다고 판단하여 주무부처의 장이 추천하는 산업체’의 연수자격으로 들여오게 되었다. 한편 정부는 1993. 4. 산업기술연수생제도를 중단하기로 결정하고, 다만 이미 입국한 연수생에 대해서는 체류기간을 종전의 최장 1년에서 2년으로 연장해 주기로 하였다.
(2) 산업기술연수생제도의 확대 및 연수취업제의 실시
정부는 1993. 11. 24. 외국인 산업기술연수조정협의회를 열고 연수생 도입을 재개하였고, 위 협의회는 2년간 2만 명을 도입하기로 결정하였다. 그리고 1993. 12. 28. ‘외국인산업기술연수 사증발급에 관한 업무지침’(법무부훈령 제294호)을 개정하여 종전의 연수업체 대상에 더하여 ‘주무부처의 장이 지정하는 산업체 유관 공공단체의 장이 추천하는 사업체’를 추가함으로써 중소기업협동조합중앙회의 추천에 의해서도 연수생의 도입이 가능하도록 확대하였다. 1996년에 이르러 산업연수생제도의 주관업무가 중소기업청으로 이양되었는데, 중소기업청은 1996. 9. 19. 이 사건 중소기업청 고시를 제정·고시하여 산업연수생 활용업체 대상을 생산직 상시근로자 5인 이상 300인 이하인 중소제조업체로 한정하고 대상업종을 음식료품 등 22개 업종으로 확정하는 것을 비롯하여, 송출국가 선정, 외국인 산업기술연수협력단, 송출기관, 연수생, 연수취업, 사후관리 등에 관한 사항을 정하였다.
한편 정부는 1997. 9. 개정된 출입국관리법에 따라 ‘연수취업제도’ 즉 2년간의 연수 후 일정 자격을 갖춘 산업연수생이 ‘근로자’로 체류자격을 변경할 수 있는 ‘체류자격 변경허가제도’를 도입하였고, 위 연수취업제도는 2000. 4. 1.부터 본격적으로 실시되었는데, 처음에는 ‘연수 2년＋취업 1년’으로 하였다가 2002년부터는 ‘연수 1년＋취업 2년’으로 조정하여 실시하고 있다.
(3) 고용허가제
정부는 2003. 8. 16. 제정된 ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률’에 따라 고용허가제를 도입하였고, 이는 기존의 산업연수생제도와 병행하여 실시하게 되었다. 고용허가제는 국내 인력을 구하지 못한 기업이 적정규모의 외국인 근로자를 합법적으로 고용할 수 있도록 허용하는 제도로서 외국인력의 도입·관리를 국가가 직접 담당하여 외국인 구직자 선발조건·방법·기관 및 상호간 권리의무사항 등을 국가 간 양해각서(MOU)에 규정하는 등 외국인 근로자 도입과정에서 민간기관의 개입을 배제하였다. 외국인 근로자의 취업기간은 3년이며, 1년마다 갱신하도록 되어 있고, 표준계약서를 사용하여 근로계약을 체결하며, 외국인 근로자의 사업장 변경은 원칙적으로 금지되나, 다만 사업체의 휴·폐업, 사업자의 정당한 근로계약 해지 등 불가피한 사유가 있는 경우에는 다른 사업장으로의 변경이 허용된다. 외국인 근로자는 내국인과 동등하게 노동관계법을 적용받아 산재보험·최저임금·노동3권 등 기본적인 권익이 보장된다.
(4) 외국인력제도 통합방안
산업연수생제도는 중소업체 인력난 해소에 일정 부분 기여하였으나, 외국인력의 편법적 활용(근로자성의 제한적 인정), 연수생 이탈, 송출비리 등의 부작용을 야기하였다. 또한 산업연수생제도의 역기능 해소를 위해 도입된 고용허가제는 산업연수생제도와의 병행실시 및 복잡한 고용절차 등으로 사용자의 선호도가 저조하였다. 이에 현행 외국인력제도를 외국인 근로자의 권익보호와 수요자인 사용자의 요구에 부합하도록 개선할 필요성이 대두되었고, 정부는 2005. 7. 27. 외국인력정책위원회에서 노동부와 법무부 등 16개 관련부처 합의를 통해 2007. 1. 1.부터 산업연수생제도를 폐지하고 고용허가제로 일원화하기로 하였다.
나. 현행 산업연수생제도
(1) 법적 근거
출입국관리법(2003. 12. 31. 법률 제7034호로 개정된
것)은 외국인의 국내취업과 관련하여 체류자격이 없는 외국인의 고용을 원칙적으로 금지하고 있고(제18조 제1항, 제2항), 취업활동이 가능한 체류자격은 단기취업(C-4), 교수 등의 전문기술인력(E-1 내지 E-7), 연수취업(E-8), 비전문취업(E-9) 및 내항선원(E-10)에 한한다(출입국관리법시행령 제23조 제1항).
한편 산업연수생은 “산업연수활동을 할 수 있는 체류자격을 가지고 지정된 산업체에서 연수하고 있는 외국인”으로 정의되는데(출입국관리법 제19조의2 제1항), 이들에 대해서는 산업연수(D-3)의 체류자격이 부여되어 원칙적으로 취업활동에 종사할 수 없고(출입국관리법시행령 제12조 [별표 1] 제12호), 다만 산업연수생이 일정한 사업체에서 1년간 연수를 마친 경우에는 취업활동을 할 수 있는 연수취업자(E-8)로 그 체류자격변경을 할 수 있다(출입국관리법 제19조의3, 같은 법 시행령 제24조의5). 출입국관리법 제19조의2는 정부에 대하여 산업연수생의 보호를 위하여 필요한 조치를 취하도록 하고 있고, 제19조의3은 법무부장관으로 하여금 산업연수생의 연수장소 이탈, 연수목적 외의 활동 기타 허가된 조건의 위반 여부 등을 조사하여 그 외국인의 출국 등 산업연수생의 관리에 필요한 조치를 하도록 하고 있다.
(2) 산업연수생의 지위
이 사건 중소기업청 고시 제26조에서는 산업연수생의 연수시간 및 연수수당 등 연수조건은 중소기업협동조합중앙회(이하 ‘중기중앙회’라 한다)와 연수업체 간의 계약에 의하되, 연수업체는 산업연수생에게 최저임금 이상의 연수수당과 산업재해보상보험 및 건강보험의 혜택을 보장하도록 규정하고 있다. 중기중앙회와 연수취업업체 간의 연수·취업추천계약서에 의하면, 노동부의 ‘외국인 연수취업자의 보호 및 관리에 관한 규정’ 제5조에서 정한 표준계약서에 의해 연수취업계약을 체결하도록 되어 있으며(제2조의1), 연수생의 체류기간은 1년으로 하고, 연수취업자의 체류기간은 연수만료 후 2년으로 하며(제4조), 연수조건과 관련하여 연수취업업체는 연수생에 대하여 정부가 매년 결정·고시하는 최저임금 수준 이상의 기본 연수수당을 지급해야 하고, 기본 연수시간은 1주 44시간을 기준으로 하되, 시간외 초과연수에 대해서는 50/100을 가산한 초과수당을 지급하고 1주일에 1일을 유급휴일로 하며, 연수생에게 숙박시설을 제공하고 연수생을 피보험자로 하는 산업재해보상보험 및 건강보험에 의무적으로 가입하도록 되어 있다(제5조).
한편 이 사건 노동부 예규 제8조 제1항은, “산업연수생은 근로기준법, 최저임금법, 산업안전보건법, 산업재해보상보험법 및 의료보험법의 기본적 입법정신에 준거하여 다음 각 호의 보호를 받는다.”라고 규정하면서 그 보호대상으로, ① 폭행 및 강제근로금지(근로기준법 제6항 및 제7항), ② 연수수당의 정기·직접·전액·통화불 지급 및 금품청산(근로기준법 제36조, 제42조), ③ 연수기간, 휴게·휴일, 시간외·야간 및 휴일연수(근로기준법 제49조, 제53조, 제54조, 제55조), ④ 최저임금수준의 보장(최저임금법), ⑤ 산업안전보건의 확보(산업안전보건법), ⑥ 산업재해보상보험 및 의료보험 혜택(산업재해보상보험법) 등을 열거하고 있다. 반면 근로기준법상 퇴직금(제34조), 임금채권 우선변제(제37조), 연차유급휴가(제59조), 임산부의 보호(제72조) 등에 관하여는 보호대상으로 규정하고 있지 않다.
물론 산업연수생의 체류자격이 변경되어 연수취업자가 되는 경우나 고용허가제에 의하여 취업한 외국인 근로자는 근로기준법의 전면적인 적용을 받게 된다.
다. 이 사건 노동부 예규조항의 위헌 여부
(1) 평등권 침해 여부
(가) 쟁점의 정리
(나) 외국인 산업연수생의 근로자성
근로기준법상 “근로자”라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자이므로(제14조), 명목이 산업연수생이라 할지라도 근로의 실질관계에 의해 사용·종속관계가 인정되는지를 따져서 근로자성을 인정하여야 할 것이다.
먼저 이 사건 노동부 예규 제4조는 “연수생은 출입국관리법령에 의한 연수생 신분의 체류자격을 가지되 연수과정에서 현장연수의 특성상 사실상의 노무를 제공함으로써 임금·수당 등 여하한 명칭으로든지 근로의 대상을 지급받고 있는 경우에는 이 지침이 정하는 한도 내에서 근로자로서의 권리의무를 갖는다.”라고 규정하여 산업연수생의 근로자로서의 권리를 부분적으로 인정하고 있다.
그리고 대법원도 “외국인 산업연수생이 산업기술의 연수만에 그치는 것이 아니고 대상 업체가 지시하는
바에 따라 소정시간 근로를 제공하고 그 대가로 일정액의 금품을 지급받기로 하였으며, 이에 따라 당해 외국인이 대상 업체의 사업장에서 실질적으로 대상 업체의 지시·감독을 받으면서 근로를 제공하고 수당 명목의 금품을 수령하여 왔다면 당해 외국인도 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다.”고 하여 산업연수생의 근로자성을 인정하여 오고 있다(대법원 1995. 12. 22. 선고 95누2050 판결 대법원 1997. 10. 10. 선고 97누10352 판결; 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다50034 판결 참조).
결국 이와 같은 사정을 종합해 보면, 외국인 산업연수생이 사용종속관계에서 사실상 노무를 제공하고 그에 대한 대가로 금품을 수수하고 있다면 실질적 근로자성을 갖고 있다고 할 것이다.
(다) 평등원칙
헌법 제11조는 “모든 국민은 법앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”고 규정하고 있어 헌법상으로는 ‘국적’에 의한 차별이 명시적으로 규정되어 있지는 않다. 그런데 근로관계에 있어서 헌법상 평등원칙을 구체화한 근로기준법 제5조는 “사용자는 근로자에 대하여 …… 국적·신앙 또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다.”고 규정하여 ‘국적’에 의한 차별을 명시적으로 금지하고 있고, 이를 위반하는 경우에는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정되어 있다(근로기준법 제115조).
그리고 우리나라가 비준하여 1990. 7. 10.부터 적용(조약 제1006호)된 ‘국제연합(UN)의 경제적·사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약’(이른바 ‘사회권규약’ 또는 ‘A규약’)은, “이 규약의 각 당사국은 이 규약에서 선언된 권리들이 인종, 피부색, 성, 언어, 종교, 정치적 또는 기타의 의견, 민족적 또는 사회적 출신, 재산, 출생 또는 기타의 신분 등에 의한 어떠한 종류의 차별도 없이 행사되도록 보장할 것을 약속한다.”고 규정하고 있고(제2조 제2항), 이러한 사회권규약에 의하여 보장되는 권리에는 ‘동등한 가치의 노동에 대한 동등한 보수를 포함한 근로조건을 향유할 권리’(제7조) 등이 포함되어 있으므로, 이러한 규약의 내용은 우리 헌법의 해석에서 고려되어야 할 것이다. 다만 사회권규약은, 체약국이 입법조치 기타 모든 적절한 방법에 의하여 권리의 완전한 실현을 점진적으로 달성하기 위하여 자국의 가용자원이 허용하는 최대한도까지 조치를 취할 것을 약속하도록 하면서(제2조 제1항), “이 규약의 당사자국은 국가가 이 규약에 따라 부여하는 권리를 향유함에 있어서, 그러한 권리의 본질과 양립할 수 있는 한도 내에서, 또한 오직 민주사회에서의 공공복리증진의 목적으로 반드시 법률에 의하여 정하여지는 제한에 의해서만, 그러한 권리를 제한할 수 있음을 인정한다.”고 규정하여(제4조) 일반적 법률유보조항을 두고 있는바, 이는 우리 헌법 제37조 제2항에 의한 제한과 궤를 같이 한다고 할 것이다.
(라) 심사기준
헌법 제11조 제1항이 규정하고 있는 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 법의 적용이나 입법에 있어서 불합리한 조건에 의한 차별을 하여서는 안된다는 것을 뜻하고, 따라서 합리적 근거 없이 차별하는 경우에 한하여 평등의 원칙에 위반된다(헌재 1994. 2. 24. 92헌바43 , 판례집 6-1, 72, 76; 헌재 1998. 9. 30. 98헌가7 등, 판례집 10-2, 505; 헌재 2001. 11. 29. 99헌마494 , 판례집 13-2, 714, 727 참조).
한편 앞에서 본 바와 같이 이 사건 노동부 예규는 근로의 권리를 어느 범위까지 보호할 것인가에 관한 것인바, 이는 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 부분이 아니고 특히 근로의 권리는 사회권적 기본권으로서의 성격이 강하여 그 보호범위를 제한하는 것이 기본권에 대한 중대한 침해가 된다고 보기도 어려우므로 평등권심사에 있어서의 완화된 심사기준인 자의(恣意)금지원칙에 따라 판단하여야 할 것이다.
(마) 차별의 발생
일반 근로자는 내·외국인에 관계없이 근로기준법상 모든 보호를 받는데 반하여, 산업연수생은 이 사건 노동부 예규 제4조(연수생의 지위), 제8조(연수생의 보호) 제1항, 제17조(지도감독과 제재)에 의하여, 실질적 근로관계에 있는지 여부에 불문하고, 근로기준법상 ① 폭행 및 강제근로금지(제6조 및 제7조), ② 연수수당의 정기·직접·전액·통화불 지급 및 금품청산(제36조, 제42조), ③ 연수기간, 휴게·휴일, 시간외·야간 및 휴일연수(제49조, 제53조, 제54조, 제55조)에 관한 보호만을 받을 뿐, 그 밖에 퇴직급여(제34조), 임금채권 우선변제(제37조), 연차유급휴가(제59조), 임산부의 보호(제72조) 등 주요사항에 관하여는 보호를 받지 못함으로써, 일반 국내·외 근로자(외국인 취업연수생 및 피고용허가자 포함)와 산업연수생 사이에 차별이 발생한다.
(바) 판 단
인간의 존엄에 상응하는 근로조건의 기준이 무엇인
지를 구체적으로 정하는 것은 일차적으로 입법자의 형성의 자유에 속하고, 이는 근로자보호의 필요성, 사용자의 법 준수능력, 국가의 근로감독능력 등을 모두 고려하여 입법정책적으로 결정할 문제이지만(헌재 1999. 9. 16. 98헌마310 , 판례집 11-2, 373, 380), 그 차별에는 합리적 근거가 있어야 하고, 자의적(恣意的)이어서는 안된다.
살피건대, 위와 같은 차별의 근거로서, ① 근로의 권리와 같은 사회권적 기본권의 영역에서는 차별이 폭넓게 인정될 수 있다는 점, ② 외국인 산업연수생은 그 체류목적이 ‘연수’로서 일반 외국인 근로자와도 구별된다는 점, ③ 산업연수생은 국내 근로자에 비하여 언어문제 등으로 생산성이 낮다는 점, ④ 국내 고용시장의 안정을 위하여 외국인 근로자에 대한 차별이 불가피하다는 점, ⑤ 외국인 산업연수생에 대한 임금 수준이 생산성에 비하여 높으므로 근로기준법상 일부 조항을 적용하지 않더라도 전체적으로 평등권을 침해하지 않는다는 점, ⑥ 외국인 산업연수생의 취업 전 연수기간인 1년은 한국어와 기술을 습득하기 위하여 필요한 적응기간이라는 점 등이 주장되고 있다.
그러나 위와 같은 목적을 달성하기 위하여, 정부가 사업주로 하여금 산업연수생을 순수하게 ‘연수’ 목적으로만 사용하도록 철저하게 지도감독하거나, 사실상 노무를 제공하게 허용하려면 산업연수생의 임금을 생산성에 맞게 책정하거나, 국내 고용시장의 안정을 위하여 외국인 근로자의 체류기간을 한정하는 것은 별론으로 하고, 산업연수생이 연수라는 명목하에 사업주의 지시·감독을 받으면서 사실상 노무를 제공하고 수당 명목의 금품을 수령하는 등 실질적인 근로관계에 있는 경우에도, 근로기준법이 보장한 근로기준 중 주요사항을 외국인 산업연수생에 대하여만 적용되지 않도록 하는 것은 합리적인 근거를 찾기 어렵다. 특히 연수업체는 이 사건 중소기업청 고시가 정한 요건(중소기업기본법 제2조 해당, 산업연수생에 대한 숙박시설 제공 능력 등)을 갖추어야 하고(제28조), 연수업체의 규모에 상응한 인원만을 배정받을 수 있어(제32조 제2항, 별표 2), 사용자의 법 준수능력이나 국가의 근로감독능력 등 사업자의 근로기준법 준수와 관련된 제반 여건이 갖추어졌다 할 것이므로, 이러한 사업장에서 실질적 근로자인 산업연수생에 대하여 일반 근로자와 달리 근로기준법의 일부 조항의 적용을 배제하는 것은 자의적인 차별이라 아니할 수 없다.
그 밖에 이 사건 노동부 예규에 의하여 적용이 제한되는 근로기준법상 권리들이 실질적 근로자인 외국인 산업연수생에게 적용되지 않아야 한다고 볼 만한 합리적 이유가 없다.
한편 앞에서 본 바와 같이 근로기준법 제5조와 사회권규약 제4조에 따라 ‘동등한 가치의 노동에 대한 동등한 보수를 포함한 근로조건을 향유할 권리’를 제한하기 위하여는 법률에 의하여만 하는바, 이를 법률이 아닌 행정규칙에서 규정하고 있으므로 위 법률유보의 원칙에도 위배된다.
(사) 소 결
그렇다면 이 사건 노동부 예규는 청구인의 평등권을 침해한다고 할 것이다.
(2) 직업선택의 자유의 침해 여부
청구인은 이 사건 노동부 예규가 청구인의 직업선택의 자유(구체적으로는 직장선택의 자유)를 침해한다고 주장하나, 위 노동부 예규의 어느 규정도 산업연수생의 직장선택의 자유를 제한하고 있지 않으므로 위 주장은 이유 없다(오히려 출입국관리법 제19조의2 제1항이 정부에 대하여 산업연수생의 보호를 위하여 필요한 조치를 취할 것을 규정하면서 보호의 대상이 되는 산업연수생을 “산업연수활동을 할 수 있는 체류자격을 가지고 지정된 산업체에서 연수하고 있는 외국인”이라고 정의함으로써 외국인 산업연수생이 연수장소를 임의로 변경하는 것을 제한하고 있고, 제19조의3 제1항이 법무부장관으로 하여금 산업연수생의 연수장소 이탈 등이 있는 경우 이를 조사하여 당해 외국인의 출국 등 필요한 조치를 하도록 규정하고 있어서 산업연수생의 직장선택자유를 제한하고 있으나, 위 조항들은 이 사건 심판대상이 아니므로 판단하지 않는다).
(3) 헌법 제6조 제2항, 제119조 위배 여부
청구인은 이 사건 노동부 예규가 헌법 제6조 제2항(외국인의 지위보장)에 반한다고 주장하나, 위 예규는 외국인 산업연수생에 대하여 근로기준법의 일부 조항을 적용하지 않는다는 것으로서 외국인이라는 이유만으로 차별하는 것이 아니므로(외국인 일반 근로자, 연수취업자, 피고용허가자 모두 위 예규의 적용을 받지 않는다) 헌법 제6조 제2항에 반한다고 할 수 없다.
또한 청구인은 직장선택의 자유가 없어 임금에 관한 협상을 할 수 없고, 결국 최저임금만을 받을 수밖에 없으므로 헌법 제119조의 시장경제질서에 위배되는 것이라고 주장하나, 위 예규가 청구인의 직장선택자유를 제한하고 있지 않음은 앞에서 본 바와 같으므로 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
5. 결 론
그렇다면 이 사건 심의위원회 대책 및 이 사건 중소
기업청 고시에 대한 심판청구는 부적법하여 각하하고, 이 사건 노동부 예규는 평등원칙에 반하여 헌법에 위배되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 이 사건 심판대상 중 ‘이 사건 노동부 예규’에 관하여 재판관 이강국, 재판관 이동흡의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 이외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 이강국, 재판관 이동흡의 반대의견
우리들은 ‘이 사건 심의위원회 대책’과 ‘이 사건 중소기업청 고시’에 대한 이 사건 심판청구가 부적법할 뿐만 아니라, ‘이 사건 노동부 예규’에 대한 이 사건 심판청구 역시 부적법하므로 이에 대해서도 각하결정을 하여야 한다고 생각한다.
이 사건 노동부 예규에 대한 다수의견의 요지는, 이 사건 예규가 되풀이 시행되어 행정관행을 이루게 되면 지방노동관서의 장은 평등 및 신뢰보호의 원칙상 모든 사업주에 대하여 이러한 행정관행을 반복할 수밖에 없으므로 결국 위 예규는 대외적인 구속력을 가지는 공권력의 행사가 되고 기본권침해의 가능성도 있으므로 헌법소원의 심판대상이 된다고 하고 있다. 이러한 다수의견에는 다음과 같은 문제점이 있다.
가. 행정규칙과 대외적 구속력
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해 받은 자가 헌법소원을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권이 침해될 가능성이 있어야 할 것이다. 그런데 본래의 의미에서의 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 사무처리준칙에 불과하고, 대외적 구속력을 갖는 것이 아니어서 원칙적으로 ‘공권력의 행사로 인한 기본권의 침해가능성’이 인정될 수 없는 것이다.
다만 법령이 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우(헌재 1990. 9. 3. 90헌마13 , 판례집 2, 298, 303) 또는 법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 범위 내에서 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정하는 경우(헌재 1992. 6. 26. 91헌마25 , 판례집 4, 444, 449-450: 헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605 , 판례집 14-2, 84, 93-94 참조) 등에 있어서는 행정규칙은 상위 법령과 결합하여 법규로서의 성질과 효력을 가지는 것이므로 직접적으로 대외적 구속력을 갖는다. 그런데 행정규칙이 재량권행사의 준칙으로서 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행으로 성립된다면, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되므로, 이러한 경우에는 그 규칙은 대외적 구속력이 있어 공권력행사성이 인정된다고 본 우리 재판소의 선례가 있다(헌재 2005. 5. 26. 2004헌마49 , 판례집 17-1, 754, 761). 그러나 이때의 대외적 구속력을 가진다는 의미는 행정규칙 그 자체의 성질이 법규명령 등으로 전환되어 직접 대외적 구속력을 갖게 된다는 의미가 아니라 행정규칙이 국민에 대하여는 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙 등을 매개로 하여 간접적, 그리고 사실적으로 규범력을 가지게 된다는 의미로 받아들여야 할 것이다.
다시 말하면, 본래 행정규칙이라고 하는 것은 행정조직내부의 사무처리준칙에 불과하고 따라서 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없지만, 이러한 행정규칙을 적용·시행하여야 하는 공무원은 법령준수의무 때문에(국가공무원법 제56조 참조) 업무처리를 함에 있어서는 행정규칙에 따를 수밖에 없으므로, 결국 행정규칙은 반복적용될 수밖에 없는 것이고, 행정규칙이 반복적용되는 경우에는 행정기관은 자기구속을 받는다고 할 수 있을 것이다. 그러나 행정규칙이 반복적용되어 자기구속을 받는다고 하더라도 거기에 법규명령에 있어서와 같은 의미의 대외적 구속력까지 인정하여서는 안 될 것이다. 이러한 경우에 다수의견과 같이 자기구속의 법리에 의한 대외적 구속력을 인정하게 된다면, 결국 반복적용되는 모든 행정규칙은 법적 구속력을 가지게 된다는 결론에 이를 수밖에 없게 될 것인바, 이러한 결론은 법규명령과 행정규칙의 구별에 관한 종래의 통설 및 행정규칙의 효력에 관한 종래의 법원 판례와도 충돌하게 되어 커다란 혼란을 야기하게 될 것이다. 이러한 점에서 행정규칙에 대한 자기구속의 법리가 연방행정법원의 판례에 의하여 받아들여지고 있는 독일에서조차 연방헌법재판소는 위 법리에 기한 행정규칙의 대외적 구속력을 이유로 헌법소원의 대상성을 인정한 적이 전혀 없다는 점은 시사하는 바가 크다고 할 것이다.
(2) 이 사건 노동부 예규에 관하여 보건대, 이 사건 예규의 직접적인 수범자는 어디까지나 행정기관인 지방노동관서의 장이므로, 지방노동관서의 장이 행정관행에 기하여 그 상대방인 사업주에 대한 관계에서 위 예규에 따라야 할 자기구속을 당하게 된다고 하더라도 곧 그것이 위 예규 자체가 대외적 구속력이 있는 규범으로서 산업연수생의 권리관계를 직접 변동시키거나 그 법적 지위에 영향을 주게 되는 것을 의미하는 것은 아니다.
따라서 다수의견이 이 사건 예규에 대하여 자기구속의 법리만에 의하여 별다른 이론적 근거도 없이 대외적 구속력을 인정하고, 이에 따라 ‘공권력의 행사로 인한 기본권의 침해가능성’ 즉, 헌법소원의 대상성을 인정하는 논리는 적절하지 않은 것으로 보인다.
나. 규범해석규칙과 자기구속의 법리
본래 행정청에게는 법해석에 있어 고유한 판단권한이 인정될 수 없는 것이므로 법규의 해석이나 적용방향을 확정하기 위하여 발하는 이른바 규범해석적 행정규칙의 경우에는 재량권행사의 준칙인 행정규칙의 경우와는 달리 자기구속의 법리가 적용될 여지가 없는 것이다. 그런데 산업연수생에 대하여는 근로기준법의 일부 조항의 적용을 배제하는 것처럼 규정된 이 사건 노동부 예규 제8조 제1항은 재량권의 행사에 관한 것이 아니라 근로기준법 등 법률의 해석 내지 그 적용범위에 관한 것이어서(다수의견도 ‘이 사건 노동부 예규는 근로의 권리를 어느 범위까지 보호할 것인가에 관한 것’이라고 하면서, ‘위 예규는 외국인 산업연수생에 대하여 근로기준법의 일부 조항을 적용하지 않는다는 것’이라고 하고 있다), 이에 대해서는 자기구속의 법리에 의한 대외적 구속력이 인정될 여지가 없다.
그러므로 위 예규가 법령의 근거도 없이 임의로 산업연수생에 대하여 근로기준법의 적용범위를 제한한들 이는 아무런 법적 효력이 없는 것이다. 특히, 대법원도 1997. 10. 10. 선고 97누10352 판결에서 “외국인연수생의 보호 및 관리에 관한 지침(노동부예규) 제3조, 제8조는 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과하여 대외적으로 법원이나 국민을 기속하는 효력은 없는 것”이라고 판시한 바 있고, 산업연수생도 임금을 목적으로 근로를 제공하는 경우에는 근로기준법상의 근로자에 해당하며(대법원 1995. 12. 22. 선고 95누2050 판결; 대법원 1997. 10. 10. 선고 97누10352 판결; 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다50034 판결 등), 산업연수생에 대하여도 국내의 근로자들과 마찬가지로 근로기준법상의 퇴직금 지급에 관한 규정이나 최저임금법상의 최저임금의 보장에 관한 규정이 그대로 적용된다고 판시하고 있는바(대법원 2006. 12. 7. 선고 2006다53627 판결; 대법원 2006. 12. 21. 선고 2006다36509 판결 등), 이에 따르면 외국인 산업연수생이 임금을 목적으로 근로를 제공하는 경우에는 근로기준법이 대한민국 국민에게 적용되는 것과 동일하게 그대로 적용된다고 할 것이다. 그렇다면 산업연수생의 보호에 관하여 규정한 위 예규 제8조 제1항 각 호에 규정된 사항은 그 사항에 대해서만 산업연수생이 ‘한정적’으로 보호를 받는다는 취지가 아니라 오히려 보호받는 범위를 예시적으로 규정하고 있다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 다수의견이, 국민에 대한 관계에서 고유한 법해석권한이 없는 행정청이 법규의 해석이나 그 적용범위에 관하여 임의로 정한 이 사건 예규의 내용대로 산업연수생에게는 근로기준법의 일부 규정만이 적용된다고 전제하고 있는 점도 납득하기 어렵다.
다. 법치주의와의 관계
다수의견과 같은 논리로 행정규칙 자체에 대하여 대외적 구속력을 인정한다면 법치주의의 기초가 크게 흔들릴 위험에 봉착하게 된다는 점을 강조하지 않을 수 없다. 다수의견의 논리대로 모든 행정규칙이 반복 적용되면 자기구속성이 생기고, 그로써 대외적 구속력까지 가지게 된다고 한다면, 행정청은 행정규칙의 형식으로 국민의 자유와 권리를 쉽게 제한할 수 있는 결과가 될 것이다. 특히 이 사건 노동부 예규는 법률의 위임이 없음에도 불구하고 근로기준법 등 법률의 적용범위를 한정하고 있는데, 이러한 내용의 행정규칙이 버젓이 대외적 구속력이 있는 규범으로 인정되어 산업연수생 등에 대하여 법적 효력을 가지게 되고 또 법원이 이를 재판규범으로 삼아야 한다고 한다면, 그로써 법치주의의 기초가 크게 흔들릴 위험성이 있다는 점도 지적하지 않을 수 없다.
라. 결 론
결국, 이 사건 노동부 예규는 이를 공권력의 행사로 인하여 국민의 기본권침해 가능성이 있는 경우라고 볼 수 없다고 할 것이고, 따라서 위 예규에 대한 이 사건 심판청구는 부적법하므로 각하결정을 하여야 할 것이다.
재판관
재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준(주심) 송두환
별지
[별지 1] 이 사건 심판대상 및 관련 법률조항
1. 이 사건 심판대상
가. 이 사건 심의위원회 대책
(1)외국인산업기술연수조정협의회의 산업기술생 도입기준 완화결정(1993. 11.)
□ 중소제조업체의 외국인 연수생 2만 명 허용
□ 중소기업협동조합중앙회를 연수추천단체로 지정(1994. 1. 4. 중소기업청이 지정)
□ 출국유예 외국인 6개월 이내 유예기간 연장
(2) 외국인산업인력정책심의위원회의 외국인산업연수생제도 개선대책(2001. 12.)
□외국인산업연수생 정원 확대：2002. 1.부터 산업연수생 인원을 현행 83,800명에서 85,500, 1,700명 증원
□ 외국인산업연수생 관리·운영체계 개선
-연수취업기간을 현행 연수 2년＋취업 1년 ⇒ 연수 1년＋취업 2년으로 조정
- 연수업체 추천제도 폐지, 관계기관 간의 책임과 권한의 명확화, 관리기관 및 송출기관에 대한 관리감독 강화, 외국인산업연수생 인권보호 제도적 장치 강화
□ 외국인산업연수생 이탈 및 불법체류 방지대책
□ 외국인력 활용에 대한 중장기 정책방향 검토
(3)외국인산업인력정책심의위원회의 외국인력제도 개선방안(2002. 7. 18.)
□ 산업연수제도 보완
- 도입규모와 관련 불법체류 예방을 위해 앞으로는 산업연수생, 연수취업자, 연수이탈자를 합한 총정원으로 관리
□ 산업연수생 정원의 합리적 조정
- 중소제조업 연수생：총정원 13만 명 이내에서 운영
- 연근해어업연수생：현정원(3,000명) 범위 내 운영
- 농·축산업연수생：총정원 5천명 범위 내에서 신규도입
- 건설업연수생：총정원 7,500명으로 증원
□ 산업연수생제도 관리·운영체계 개선
- 송출기관의 연수생 선발권한 제한, 위탁관리제를 폐지하고 모집-입국-연수-출국에 이르는 전 과정에 대한 송출국가·기관의 책임 강화, 연수취업자 관리체계 강화, 모범연수생·연수업체 및 연수국가에 대한 우대조치, 연수업체 자격요건 완화 등
□ 해외 투자기업 연수생 관리강화
□ 서비스분야 외국인력 도입방안(취업관리제)
□ 외국인 근로자의 권익보호
(4)외국인산업인력정책심의위원회의 외국인산업연수생제도 개선대책(Ⅱ) (2002. 8. 29.)
□ 총정원관리제 도입
- 총정원관리제는 산업연수생과 연수취업자, 이탈자를 포함하여 국내체류 중인 산업연수생 전체를 대상으로 관리하는 제도
□ 도입업종 확대 및 업종별 총정원 조정
□ 산업연수생 관리개선 및 권익보호 강화
- 관리 효율화 추진：연수취업자의 고용계약에 관한 사항은 노동부고시로 규정하고 산업연수생·연수취업자의 총정원 관리에 필요한 사항은 소관 중앙행정기관의 고시로 규정. 연수취업자의 근무처변경은 법무부장관이 허가.
- 송출기관 책임강화 추진：국내 사후관리회사 위탁제도 폐지하고 송출기관이 국내에 사무소 설치 및 통역원 등을 파견하여 책임관리
- 불법체류자 사용업체에 대한 제재 강화
- 모범연수생 및 연수업체에 대한 우대조치
(5) 외국인산업인력정책심의위원회의 외국인력 제도 보완대책(2002. 11.)
□ 불법체류자 출국 및 단속 보완대책
- 출국기간 재유예
- 일시출국에 따른 인력부족에 대한 대책
□ 신원보증제도 개선
- 신원보증금 징수 폐지
- 해외투자기업연수생 제도 개선：연수허용 대상 구체화, 산업연수 허용인원비율 축소 등
나. 이 사건 중소기업청 고시
청구인은 이 사건 중소기업청 고시 전체에 대하여 심판청구를 하고 있으나, 청구인의 주장과 관련 있는 조항은 다음과 같다.
제2조(용어의 정의) 이 지침에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1.“산업연수”라 함은 출입국관리법시행령 제24조의2 제1항 제4호의 규정에 의거 연수추천단체의 장이 추천하는 중소제조업체에서 실시하는 외국인산업연수를 말한다.
2. “산업연수생”이라 함은 제1호의 규정에 의한 산업연수를 받는 외국인을 말한다.
3.～7. 생략
제3조(연수추천단체 및 모집기관의 지정) 출입국관리법시행령 제24조의2 제1항 제4호 및 제24조의4 제1항의 규정에 의한 연수추천단체 및 모집기관은 중소기업협동조합중앙회(이하 “중앙회”라 한다)로 한다.
제7조(송출국가별 인원배정) ① 중소기업청장은 외국산업인력정책심의회의 심의를 거쳐 송출국가별로 산업연수인원을 배정하여야 하며, 필요한 경우에는 배정한 인원을 조정할 수 있다.
②～④ 생략
제26조(산업연수조건 등) ① 산업연수생의 연수시간 및 연수수당 등 연수조건은 중앙회와 연수업체 간의 계약에 의하되, 연수업체는 산업연수생에게 최저임금 이상의 연수수당과 산업재해보상보험 및 건강보험의 혜택을 보장하여야 한다.
② 중앙회회장은 연수생등이 업무 이외의 재해를 입은 경우에 보상이 이루어지도록 상해보험 가입 등 필요한 조치를 하여야 한다.
③ 중앙회회장은 재해를 입은 연수생등에게 위로금을 지급할 수 있다. 이 경우, 지급대상·금액 등에 관한 사항은 중앙회회장이 따로 정한다.
제28조(연수업체의 자격요건) ① 연수업체는 다음 각 호의 요건을 갖추어야 한다.
1. 중소기업기본법 제2조의 규정에 해당하는 중소제조업체
2. 연수생등이 생활할 수 있는 숙박시설을 제공할 능력이 있는 제조업체
3. 공장등록을 필한 제조업체(‘소기업 및 소상공인 지원을 위한 특별조치법’ 제4조 제1항의 규정에 해당되는 소기업은 사업자등록으로 가능)
제32조(산업연수생 배정 등) ① 중앙회회장은 연수업체의 요구사항과 산업연수생의 능력 및 송출국가의 산업 등을 고려하여 산업연수생을 배정하여야 한다.
② 연수업체의 연수생등의 수는 출입국관리법시행령 제24조의2 제2항의 규정에 의하여 법무부장관이 정한 중소제조업체 규모별 허용인원(별표2)을 초과하여서는 아니된다.
제33조(연수업체 교육) ①～② 생략
③ 연수업체는 신규배정 산업연수생에게 산업안전·기기장비 운용방법 및 지역생활정보 등에 관한 교육을 8시간 이상 실시하여야 하며, 산업연수·연수취업 기간중에는 산업안전 등에 관한 교육을 정기적으로 실시하여야 한다.
제35조(연수관리비 등) ① 중앙회회장은 제31조 및 제34조의 규정에 의하여 연수업체와 산업연수생의 도입 및 관리에 관한 계약을 체결한 때에는 연수관리비를 연수업체로부터 받을 수 있다.
②～⑤ 생략
제38조(계약의 체결) ① 중앙회·송출기관·연수업체 및 연수생등은 이 지침에 의한 사업수행과 관련하여 필요한 계약을 당사자 간에 체결하여야 하며, 중앙회회장은 표준계약서를 정하여 계약당사자가 활용할 수 있도록 하여야 한다. 다만, 산업연수생이 연수취업자로 전환하는 경우의 연수취업에 관한 계약에 관하여는 ‘외국인 연수취업자의 보호 및 관리에 관한 규정’에 의한다.
② 제1항의 규정에 따라 체결된 당사자 간의 계약내용은 체결당시의 이 지침의 내용에 위배되어서는 아니된다.
다. 이 사건 노동부 예규
청구인은 이 사건 노동부 예규 전체에 대하여 심판청구를 하고 있으나, 청구인이 주장하는 기본권침해와 관련 있는 조항은 다음과 같다.
제4조(연수생의 지위) 연수생은 출입국관리법령에 의한 연수생 신분의 체류자격을 가지되 연수과정에서 현장연수의 특성상 사실상의 노무를 제공함으로써 임금·수당 등 여하한 명칭으로든지 근로의 대상을 지급받고 있는 경우에는 이 지침이 정하는 한도 내에서 근로자로서의 권리의무를 갖는다.
1. 폭행 및 강제근로금지
2. 연수수당의 정기·직접·전액·통화불 지급 및 금품청산
3. 수기간, 휴게·휴일, 시간외·야간 및 휴일연수
4. 최저임금수준의 보장
5. 산업안전보건의 확보
6. 산업재해보상보험 및 의료보험 혜택
② 생략
제17조(지도감독과 제재) ① 지방노동관서의 장은 사업주가 이 지침을 준수하도록 행정지도하여야 한다.
② 지방노동관서의 장은 사업주가 제1항의 규정에 의한 행정지도를 이행하지 아니하는 경우에는 해당 사업장에 대해 연수생 배정중지 등 필요한 조치를 연수추천단체의 장에 요청할 수 있으며, 연수추천단체의 장은 정당한 이유없이 이를 거부할 수 없다.
2. 관련 법률조항
가. 입국관리법(2003. 12. 31. 법률 제7034호로 개정된 것)
제17조(외국인의 체류 및 활동범위) ① 외국인은 그 체류자격과 체류기간의 범위 내에서 대한민국에 체류할 수 있다.
제18조(외국인고용의 제한) ① 외국인이 대한민국에서 취업하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 받아야 한다.
② 제1항의 규정에 의한 체류자격을 가진 외국인은 지정된 근무처 외에서 근무하여서는 아니된다.
③ 누구든지 제1항의 규정에 의한 체류자격을 가지지 아니한 자를 고용하여서는 아니된다.
④ 내지 ⑤ 생략
제19조의2(산업연수생의 보호등) ① 정부는 제10조의 규정에 의하여 산업연수활동을 할 수 있는 체류자격을 가지고 지정된 산업체에서 연수하고 있는 외국인(이하 “산업연수생”이라 한다)의 보호를 위하여 필요한 조치를 하여야 한다.
② 제1항의 규정에 의한 산업체의 지정에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제19조의3(산업연수생의 관리등) ① 법무부장관은 산업연수생의 연수장소 이탈, 연수목적 외의 활동 기타 허가된 조건의 위반 여부 등을 조사하여 그 외국인의 출국등 산업연수생의 관리에 필요한 조치를 하여야 한다.
② 제1항의 규정에 의한 산업연수생의 관리 및 산업연수생의 입국과 관련된 모집에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
③ 법무부장관은 산업연수생으로서 대통령령이 정하는 요건을 갖춘 자(이하 이 항에서 “연수취업자”라 한다)에 대하여 취업활동을 할 수 있도록 그 체류자격변경허가를 할 수 있다. 이 경우 연수취업자의 관리에 관하여는 제1항 및 제2항의 규정을 준용한다.
제21조(근무처의 변경·추가) ① 대한민국에 체류하는 외국인이 그 체류자격의 범위 내에서 그의 근무처를 변경하거나 추가하고자 할 때에는 미리 법무부장관의 허가를 받아야 한다.
② 누구든지 제1항의 규정에 의한 근무처의 변경·추가허가를 받지 아니한 외국인을 고용하거나 고용을 알선하여서는 아니된다. 다만, 다른 법률에 의하여 고용을 알선하는 때에는 그러하지 아니하다.
제22조(활동범위의 제한) 법무부장관은 공공의 안녕질서 또는 대한민국의 중요한 이익을 위하여 필요하다고 인정될 때에는 대한민국에 체류하는 외국인에 대하여 거소 또는 활동의 범위를 제한하거나 기타 필요한 준수사항을 정할 수 있다.
제23조(외국인의 취업과 체류자격) ① 법 제18조 제1항에서 “취업활동을 할 수 있는 체류자격”이라 함은 별표 1 중 체류자격 9. 단기취업(C-4)·19. 교수(E-1) 내지 25. 특정활동(E-7)및 25의2. 연수취업(E-8)의 체류자격을 말한다.
제24조의2(산업연수업체등) ① 법 제19조의2의 규정에 의하여 외국인이 산업연수활동을 할 수 있는 산업체를 다음 각 호와 같이 한다.
1.외국환관리법 제3조 제1항 제15호의 규정에 의하여 외국에 직접 투자한 산업체
2.기술개발촉진법 제10조의2의 규정에 의하여 외국에 기술을 수출하는 산업체
3.대외무역법 제22조 제1항의 규정에 의하여 외국에 산업설비를 수출하는 산업체
4.제1호 내지 제3호 외의 산업체로서 소관 중앙행정기관의 장이 지정·고시하는 산업체관련기관·단체(이하 “연수추천단체”라 한다)의 장이 추천하는 산업체
② 제24조의3 제2항 제1호의 규정에 의하여 산업연수생의 도입규모가 결정된 경우 연수추천단체의 장은 법무부장관이 정하는 기준에 따라 해당 산업체별로 배정할 산업연수생의 규모를 정하여 이를 소관중앙행정기관의 장에게 통보하여야 한다.
제24조의3(외국인산업인력정책심의위원회) ① 외국인 산업연수 및 연수취업 제도에 관한 중요사항을 심의·조정하기 위하여 국무총리소속하에 외국인산업인력정책심의위원회(이하 이 조 및 제24조의4에서 “위원회”라 한다)를 둔다.
② 위원회는 다음 각 호의 사항을 심의·조정한다.
1.제24조의2 제1항 제4호의 규정에 의한 산업체에서 연수하고자 하는 산업연수생의 도입규모 결정과 모집 관리에 관한 중요사항
2.산업연수생으로서 제24조의5 제1항의 규정에 의한 연수취업요건을 갖추어 취업이 허용된 자(이하 “연수취업자”라 한다)의 관리 및 연수취업요건등에 관한 중요사항
3.기타 위원회의 위원장(이하 이 조에서 “위원장”이라 한다) 또는 위원이 외국인 산업연수 또는 연수취업에 관하여 필요하다고 인정하여 위원회에 회부하는 사항
③ 위원회의 위원장은 국무조정실장이 되고, 위원은 재정경제부·외교통상부·법무부·과학기술부·산업자원부·보건복지부·노동부·건설교통부·해양수산부의 차관과 중소기업청장이 된다.
④ 위원회의 사무를 처리하기 위하여 위원회에 간사 1인을 두되, 간사는 위원장이 소속된 기관의 국장급 공무원 중에서 위원장이 지명한다.
⑤ 위원회의 심의사항을 사전 검토하고 위원회가 위임한 사항을 처리하기 위하여 위원회에 실무협의회를 둘 수 있다.
⑥ 기타 위원회의 운영과 실무협의회의 구성·운영에 관하여 필요한 사항은 위원회의 심의를 거쳐 위원장이 정한다.
제24조의5(연수취업요건등) ① 법 제19조의3 제3항의 규정에 의한 체류자격변경허가를 받고자 하는 자는 다음 각 호의 요건을 갖추어야 한다.
1. 국가기술자격법에 의한 기술자격검정 또는 이에 준하는 기술자격시험에 합격하였을 것
2. 제24조의2 제1항 제4호의 규정에 의한 산업체에서 산업연수생으로 2년간 연수하였을 것
3.기타 소관 중앙행정기관의 장이 정하는 연수취업의 요건을 갖추었을 것
② 제1항의 규정에 의하여 연수취업자격으로의 체류자격변경허가를 받은 자는 산업연수생으로 근무한 산업체에서 근무하여야 한다. 다만, 그 산업체의 장의 동의를 받거나 기타 정당한 사유가 있다고 인정되는 때에는 그러하지 아니하다.
[별지 2] 청구인의 주장 및 관계기관의 의견요지
가. 청구인의 주장요지
(1) 출입국관리법상 연수를 위한 체류자격으로 입국한 산업연수생에게 법률상 아무런 근거없이 실질적으로 취업을 하게 하는 현행 산업연수생제도는 국제법과 조약에 의하지 아니하고 외국인의 국내법상 지위를 정한 것으로서 헌법 제6조 제2항에 위반된다.
(2) 현행 산업연수생제도에 의하면 외국인 산업연수생은 실질적으로 연수자로서가 아닌 근로자로서 취업활동을 하고 있음에도 불구하고 연수기간 동안 직장을 임의로 선택할 수 없게 함으로써 헌법 제15조에 반하여 직장선택의 자유를 침해한다.
(3) 산업연수생 신분으로 입국하여 사실상 근로자로서 취업활동을 하고 있는 외국인 근로자는 직장선택의 자유가 없어 임금에 관한 협상을 할 수 없으므로 결국 최저임금만을 받을 수밖에 없는바, 이러한 산업연수생제도는 헌법 제119조의 사회적 시장경제질서에 위배된다.
(4) 한편 이 사건 노동부 예규는 산업연수생에 대하여 근로기준법상 중요한 조항(예컨대, 퇴직금제도, 임금채권의 우선변제 등)이 적용되지 않도록 하였는바, 이는 산업연수생을 내국인 근로자나 산업연수생 아닌 외국인 근로자와 차별함으로써 평등권을 침해하고 있다.
나. 중소기업청장의 의견
(1) 적법요건에 관하여
(가) 청구인은 외국인으로서 기본권 주체성을 인정할 수 없으므로 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다. 즉 청구인은 외국인 산업연수생이므로, 산업연수생을 현행법상 근로자로 인정하는 입법적 결단이 없는 한, 대한민국 법체계에서 근로자라고 인정할 수 없는바, 결국 청구인은 근로조건에 있어서 대한민국의 근로자와 평등한 대우를 받을 권리 또는 직업선택의 자유를 주장할 수 없다.
(나) 산업연수생에 대하여 기본권침해가 발생하기 위하여는 일련의 계약행위(산업연수생이 송출기관과 계약을 맺고 국내에 입국허가를 받아서 연수업체에서 연수를 받는 내용의 계약) 및 중소기업협동조합중앙회 등 관련 단체의 계약집행행위가 있어야 하므로 이 사건 중소기업청 고시 등만으로 청구인의 기본권이 직접 침해되는 것이 아니다.
(다) 이 사건 심의위원회 대책은 비구속적 행정계획에 불과하여 헌법소원의 대상인 공권력 행사에 해당되지 아니한다. 또한 이 사건 중소기업청 고시는 출입국관리법령의 위임에 따라 산업연수생제도의 전반적 운영에 관련된 사항을 구체화한 중소기업청 내부의 업무처리지침에 불과할 뿐 법규적인 효력을 가졌다고 할 수 없고, 이 사건 노동부 예규도 노동부가 산업연수생의 보호 및 관리를 위하여 법령의 위임 없이 제정한 것으로서 대외적인 구속력이 없으므로 모두 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다.
(라) 이 사건 노동부 예규는 연수업체가 준수하여야 할 최저한의 보호 수준을 규정한 것이지 연수업체로 하여금 이 사건 노동부 예규에서 정한 범위 내에서만 산업연수생을 처우하도록 강제하는 것이 아니므로, 이에 의해 청구인의 기본권이 침해되지 않는다.
(마) 청구인은 산업연수생 신분으로 연수업체에서 연수를 받던 도중 무단이탈한 불법체류자이다. 청구인은 공법상 대한민국에 체류할 자격이 없는 불법체류자로서 강제출국을 회피하기 위한 목적으로 이 사건 헌법소원심판을 청구하고 있는바, 이는 헌법재판소법 제40
조에 의하여 준용되는 민소소송법에 따라 신의성실의 원칙에 반하는 부적법한 소로서 각하되어야 한다.
(바) 청구인은 대한민국에 입국할 당시 이미 이 사건 중소기업청 고시와 노동부 예규에서 정한 산업연수생의 지위를 알고 있었다고 할 것인바, 이 사건 헌법소원은 청구인이 입국한 2004. 3. 16.로부터 90일이 지난 2004. 8.에 제기되었으므로 청구기간을 도과하였다.
(2) 본안에 관하여
(가) 정부가 사인(私人)간 계약인 산업연수생관계에 일정한 범위(가이드라인)를 설정함으로써 산업연수생과 5인 이상 사업장의 근로자 사이에 근로기준법 적용상 차이를 두었다고 하여도, 이는 산업연수제도의 특성(사회적 기본권 영역에서는 합리적 차별이 폭넓게 인정될 수 있다는 점, 외국인 산업연수생은 국내 근로자와는 다른 특수한 신분이라는 점 등)에 기인한 합리적 차별에 불과하다.
(나) 전문기능직 외국인도 출입국관리법상 정해진 기간과 장소에서만 직업수행을 할 수 있을 뿐 내국인과 같은 직업선택 및 수행의 자유를 가지지 못한다는 점에서 산업연수생에 대하여 연수장소를 제한한 것이 직업선택의 자유를 본질적으로 훼손하였다고 볼 수 없다.
(다) 산업연수생이 국내 근로자보다 생산성이 낮음에도 불구하고 오히려 시간당 인건비는 생산성에 비하여 높게 지급되고 있다는 점에서 산업연수생제도가 청구인의 평등권을 침해하거나 시장경제원칙에 반하지 않는다.
다. 법무부장관의 의견
(1) 현행 산업연수생제도는 연수 1년, 취업 2년의 연수취업제로 운영되고 있어 산업연수제와 고용허가제도의 절충형태라 할 수 있는데, 연수 1년간은 퇴직금, 연월차수당 등을 제외하고 국내 근로자와 동등한 대우를 받고 있고 취업 2년간은 국내 근로자와 동등하게 대우를 받고 있다. 산업연수생 신분의 외국인 근로자에 대하여 연수기간 동안 국내 근로자와 근로조건을 달리 적용하더라도 취업 전 연수기간은 한국어와 기술을 습득하기 위해 필요하므로 이를 두고 불합리한 차별이라고 할 수 없다.
(2) 외국인력의 도입과 관련하여 어떠한 제도를 채택할 것인지는 입법부의 입법재량에 속한다. 외국인 산업연수생의 정주화(定住化)를 방지하기 위해서 체류기간을 제한하고 직업선택의 자유를 제한하는 것은 적절한 방법이며, 연수업체의 부도, 폐업, 경영악화, 양도·양수 등의 사유로 산업연수생이 당초 연수업체에서 연수를 계속할 수 없는 때에는 연수업체의 변경을 허용하고 있으므로 침해의 최소성 원칙을 충족한다. 그리고 산업연수생의 직업선택의 자유를 전면적으로 인정하는 경우 국내 고용시장의 질서 교란과 정부의 효과적인 외국인력관리가 곤란하게 되므로 산업연수생의 직장이동의 자유를 제한함으로써 얻는 공익은 그로 인해 침해되는 산업연수생의 사익보다 크다는 점에서 법익균형성 요건도 충족한다.