2004헌마499 불기소처분취소

김 ○ 철

대리인 변호사 이청욱, 김명철, 김용기

서울북부지방검찰청 검사

이 사건 심판청구 중 피고소인 최○식, 같은 박○국, 같은 최○호, 같은 윤○환의 사문서위조, 위조사문서행사, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사 부분, 같은, 최○식, 같은 윤○환, 같은 송○영, 같은 김○환의 강제집행면탈 부분에 대한 청구는 이를 각 각하하고, 같은 최○식, 같은 최○호, 같은 박○국, 같은 안○애의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 부분에 대한 청구는 이를 기각한다.

1. 사건의 개요

이 사건 심판기록과 증거자료인 서울북부지방검찰청 2003년 형제37260호 사건 수사기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가. 청구인은 청구외 최○식 외 6인(이하, 각 ‘피고소인’이라 한다)을 사문서위조 등의 혐의로 고소하였던 바, 그 고소사실의 요지는 다음과 같다.

피고소인 최○식은 주식회사 ○○쇼핑(이하, ‘○○쇼핑’이라 한다), 주식회사 ○○시에스, ○○건설주식회사의 각 대표이사로 재직하던 자, 같은 최○호는 ○○쇼핑소유권자대책위원회(이하, ‘소유권자대책위원회’라고 한다) 대표로 있던 자, 같은 박○국은 위 ○○쇼핑 이사, ○○건설주식회사 직원, 위 소유권자대책위원회 대표를 역임한 자, 같은 윤○환은 위 소유권자대책위원회 대표위원장으로 있던 자, 같은 안○애는 위 최○식의 전처, 같은 송○영은 ○○건설주식회사의 경리직원으로 있던 자, 같은 김○환은 피고소인 최○식의 친구로서 국민은행 노조위원장으로 있던 자인 바,

(1) 피고소인 최○식, 박○국, 최○호, 윤○환은 공모ㆍ공동하여

(가) 1999. 2. 1.경 서울 중구 서소문동 소재 이○철 법무사 사무실에서, 1993. 2. 19.자

서울지방법원 남부지원 93카합236호 가처분결정에 따라 경료된 서울 강서구 화곡동 대지 4,823.1㎡(이하, ‘이 사건 대지’라고 한다) 중 1,408.9/4,823.1 지분에 관하여 청구인을 권리자로 하는 처분금지가처분 등기를 말소하는데 사용하기 위하여 행사할 목적으로, 청구인으로부터 위 처분금지가처분 등기를 말소하도록 허락을 받은 사실이 없는데도, 위 법무사 사무실 성명불상 직원으로 하여금 ‘부동산소유권 등 처분금지가처분 해제신청서’라는 제목 아래 위 법원 93카합236호 부동산소유권 이전 등 처분금지가처분 사건과 관련하여 당사자 간에 원만한 화해가 성립되었으므로 가처분해제를 신청한다는 취지와 함께 청구인의 서명란 등을 함부로 기재하고, 그 이름 옆에 미리 준비한 청구인의 한자명 金○鐵이 조각된 도장을 찍어 청구인 명의의 권리의무에 관한 사문서인 ‘부동산소유권 등 처분금지가처분 해제신청서’ 2통 및 가처분해제 업무를 위 법무사에게 위임한다는 취지의 위임장 1통 등을 위조하고, 그 경 동 법무사 사무실 직원인 청구외 장○석으로 하여금 위 각 서류 일체를 위 법원 등기공무원에게 제출토록 하여 각 이를 행사하고,

(나) 같은 해 3. 3.경 위 각 서류 등이 위조된 정을 모르는 위 지원 판사로 하여금 위 신청서를 근거로 동 지원 등기과에 위 처분금지가처분등기를 해제 촉탁토록 하여 동 등기과 직원이 토지등기부상에 접수번호 21867호로 가처분등기말소기입등기를 하도록 하여 공정증서원본인 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 이를 위 등기과에 비치하게 하여 이를 행사하고,

(2) 피고소인 최○식, 최○호는, 1997. 6. 23. 피고소인 최○식과 피고소인 최○호 사이에 체결된 ○○쇼핑에 대한 법인양도양수계약은 그 내용이 허위일 뿐 아니라 당시 양도대금 명목으로 위 최○호가 대표위원장으로 있던 매수인 소유권자대책위원회 측에서 위 최○식이 대표이사 겸 주주로 있던 ○○쇼핑에 지급한 금액 35억원짜리 약속어음이 지급기일에 결제되지 아니하여 위 법인양도양수계약은 효력을 상실하게 되었으므로 ○○쇼핑과 소유권자대책위원회 사이에는 아무런 채권채무관계가 없는데도 위 약속어음을 피고소인 최○식이 여전히 소지하고 있음을 기화로 1999. 5. 10. 서울지방법원 남부지원에 위 약속어음 채권을 근거로 위 소유권자대책위원회를 상대로 그 명의로 등기된 이 사건 대지에 관하여 부동산가압류명령을 신청(서울지방법원 남부지원 99카단15206 부동산가압류)하고, 1999. 5. 13. 동 법원으로부터 가압류결정을 받는 한편으로, 같은 법원에 위 약속어음 채권을 근거로 어음금지급명령을 신청(같은 법원 2000차4267 어음금)하여 2000. 5. 31. 동 법원으로부터 지급명령을 받고 그 경 그 지급명령이 확정되자 2000. 7. 24. 피고소인 최○식과는 아무런 채권채무관계도 없는 피고소인 박○국, 같은 안○애가 피고소인 최○식에게 각 수 억원씩의 채권이 있는 것처럼 가장하여 위 약속어음 채권을 피고소인 최○식으로부터 양수하고, 위 법원으로부터 승계집행문을 부여받은 다음 위 법원에 이 사건 대지에 관하여 부동산강제경매를 신청(같은 법원 2000타경26866 부동산강제경매)하였던 바, 피고소인 최○식, 같은 최○호, 같은 박○국, 같은 안○애는 공모ㆍ공동하여

2000. 8. 16. 위와 같이 피고소인 최○식이 위 소유권자대책위원회에 대하여 위 약속어음금 채권이 있을 뿐 아니라 위 박○국, 같은 안○애가 피고소인 최○식에게 수억원씩의 채권이 있는 것처럼 위 강제경매사건의 재판부를 기망하여 동 법원으로부터 강제경매개시결정을 받은 다음, 2002. 9. 25. 피고소인 박○국, 같은 안○애가 공동으로 1,541,506,127원 상당

을 배당금 명목으로 지급하는 취지의 배당표가 작성되었으나 청구인이 이에 불복하여 서울지방법원에 배당이이의 소(동 법원 2002가합10715)를 제기하였으나 2003. 10. 30. 청구인이 패소하고, 2005. 9. 22. 서울고등법원에서 청구인의 항소를 기각(동 법원 2003나82978)하였으나 2005. 10. 25. 청구인이 대법원에 상고하여 현재 상고심 계속 중에 있어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고,

(3) 피고소인 최○식, 같은 윤○환, 같은 송○영은 공모ㆍ공동하여

(가) 2000. 5. 20. 사실은 피고소인 송○영은 피고소인 윤○환이 대표자로 있는 위 소유권자대책위원회에 아무런 채권채무관계가 없는데도, 강제집행을 면탈할 목적으로, 동 대책위원회 명의로 등기되어 있는 이 사건 대지에 관하여 채무자를 동 대책위원회로, 채권최고액을 10억원으로 하는 피고소인 송○영 명의의 근저당권등기를 마침으로써 동 대책위원회가 허위채무를 부담하게 하여 채권자인 청구인을 해하고,

(나) 1999. 10. 4. 이 사건 대지 위에 건축 중이던 ○○쇼핑 건물(이하, ‘이 사건 건물’이라 한다)의 건축허가명의를 소유권자대책위원회에서 동 대책위원회와는 아무런 채권채무관계가 없는 ○○시에스 주식회사(대표이사 : 피고소인 최○식)로 변경하였다가 2000. 4. 19. 다시 ○○시에스 주식회사에서 동 회사와는 아무런 채권채무관계가 없는 피고소인 송○영 명의로 변경하고 공사를 계속하여 2002년도 초에 완공되기에 이르렀던 바, 청구인을 포함한 이 사건 건물의 분양권자들의 강제집행을 면탈할 목적으로,

2002. 2. 1. 이 사건 건물의 소유권보존등기와 동시에 별다른 채권채무관계가 없고, 실제 거래를 함이 없이 청구외 ○○종합건설 주식회사에 양도하면서 같은 날 소유권이전등기까지 마쳐 줌으로써 채권자인 청구인을 해하고,

(4) 피고소인 최○식, 같은 윤○환, 같은 김○환은 공모ㆍ공동하여

2000. 7. 28. 사실은 피고소인 김○환은 피고소인 윤○환이 대표자로 있는 위 소유권자대책위원회에 아무런 채권채무관계가 없는데도, 강제집행을 면탈할 목적으로, 동 대책위원회 명의로 등기되어 있는 이 사건 대지에 관하여 채무자를 동 대책위원회로, 채권최고액을 10억원으로 하는 피고소인 김○환 명의의 근저당권등기를 마침으로써 동 대책위원회가 허위채무를 부담하게 하여 채권자인 청구인을 해한 것이다.

나. 피청구인은 위 사건을 수사한 다음 2003. 11. 27. 피고소인들 모두에 대하여 각 ‘혐의없음’의 불기소처분을 하였다.

다. 청구인은, 이에 불복하여 검찰청법이 정하는 바에 따라 항고ㆍ재항고하였으나 모두 기각되자 피청구인의 위 불기소처분이 청구인의 헌법상 보장된 기본권인 평등권을 침해하였다고 주장하면서 2004. 6. 18. 위 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단

가. 피고소인 최○식, 같은 박○국, 같은 최○호, 같은 윤○환의 사문서위조, 위조사문서행사, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사 부분

사문서위조, 위조사문서행사의 점은 2004. 1. 31.자로, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사의 점은 2004. 3. 2.자로 각 공소시효가 완성되었는데 이는 모두 피청구인이 불기소처분을 한 2003. 11. 27. 이후이므로 이 부분 심판청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.

나. 피고소인 최○식, 같은 윤○환, 같은 송○영의 2002. 2. 1.자 강제집행면탈 부분

불기소처분에 대한 헌법소원심판이 청구되어도 불기소처분의 대상이 된 피의사실에 대한 공소시효의 진행은 정지되지 아니하는 바(헌재 1997. 7. 16. 97헌마40 ), 이 부분 고소사실에 대하여는 2005. 1. 31. 공소시효가 완성되었으므로 이 부분 심판청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.

다. 피고소인 최○식, 같은 윤○환, 같은 송○영의 2000. 5. 20.자 강제집행면탈 부분 및 피고소인 최○식, 같은 윤○환, 같은 김○환의 강제집행면탈 부분

피고소인 최○식, 같은 윤○환, 같은 송○영의 2000. 5. 20.자 강제집행면탈의 점은 2003. 5. 19.자로, 피고소인 최○식, 같은 윤○환, 같은 김○환의 강제집행면탈의 점은 2003. 7. 27.자로 각 공소시효가 완성되었는데도 피청구인은 이 사건에 대하여 2003. 11. 27. 불기소처분을 하면서 공소시효가 완성되었음을 간과하고, 이 부분 각 고소사실에 대하여 ‘혐의없음’의 불기소처분을 하였다.

원칙대로 하자면, 잘못 처분된 ‘혐의없음’의 불기소처분을 취소하여야 할 것이나 헌법재판소가 이 사건 헌법소원심판청구를 인용한다 하더라도 검사로서는 주문변경을 위하여 재기한 다음 공소시효가 완성되었음을 이유로 ‘공소권없음’의 불기소처분을 할 수 밖에 없다.

그런데 ‘공소권없음’의 불기소처분이나 ‘혐의없음’의 불기소처분은 모두 피의자에 대하여 소추장애사유가 있어 기소할 수 없다는 취지의 처분이므로 양 처분은 기소할 수 없다는 점에서는 동일한 처분으로서 양 처분 중 어느 처분이 특별히 청구인에게 불리하다고 할 수는 없다. 그러므로 자기에게 불리한 처분 등의 공권력 행사를 시정하여 유리한 처분 등을 얻기 위한 길을 여는 제도의 하나로 기능하는 헌법소원은, 청구인이 이를 제기할 권리보호의 이익이 없는 것이다(헌재 2003. 2. 27. 2002헌마309 ; 헌재 2005. 6. 30. 2005헌마75 ). 따라서 이 부분에 대한 헌법소원심판청구는 부적법하다.

라. 피고소인 최○식, 같은 최○호, 같은 박○국, 같은 안○애의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 부분

기록을 자세히 살펴보아도 피청구인이 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나 증거의 취사선택 및 가치판단 그리고 헌법의 해석과 법률의 적용에 있어 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못을 범하였다고 보이지 아니하며, 달리 피청구인의 불기소처분이 헌법재판소가 관여할 만큼의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로 그로 인하여 청구인의 헌법상 보장된 기본권이 침해되었다고 할 수 없다.

3. 결론

이 사건 심판청구 중 피고소인 최○식, 같은 박○국, 같은 최○호, 같은 윤○환의 사문서위조, 위조사문서행사, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사 부분, 같은, 최○식, 같은 윤○환, 같은 송○영, 같은 김○환의 강제집행면탈 부분에 대한 청구는 모두 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하여 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각 각하하고, 같은 최○식, 같은 최○호, 같은 박○국, 같은 안○애의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 부분에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2005. 12. 22.

재판장 재판관 윤영철

재판관 권성

재판관 김효종

재판관 김경일

재판관 송인준

주심재판관 주선회

재판관 전효숙

재판관 이공현

재판관 조대현