가. 대통령령인 구 학교보건법 시행령(2006. 10. 27. 대통령령 제19717호로 개정되고, 2008. 8. 4. 대통령령 제20949호로 개정되기 전의 것) 제4조의2 제1호(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)를 심판대상으로 하는 헌법재판소법 제68조 제2항 소정의 헌법소원심판청구가 적법한지 여부(소극)

나.학교환경위생 상대정화구역 내에서 이른바 ‘PC방’ 영업행위 및 시설을 제한하고 있는구 학교보건법(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정되고, 2007. 8. 3. 법률 제8578호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제15호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가헌법 제75조에서 규정하고 있는 포괄위임입법금지의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

다. 이 사건 법률조항이헌법상 기본권 제한에 관한 과잉금지 원칙을 위반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

라. 이 사건 법률조항이 헌법 제23조 제3항에서 규정하고 있는 정당한 보상의 원칙에 위배되는 등 헌법상 보장되는 청구인들의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

가. 이 사건 시행령조항에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 심판대상이 될 수 없는 대통령령을 그 심판의 대상으로 삼은 것이므로 부적법하다.

나.이 사건 법률조항 중 ‘기타 제1호·제2호·제2호의2·제2호의3·제3호 내지 제14호와 유사한 행위 및 시설’ 부분이 대통령령에 위임하고 있는 내용은 구 학교보건법 제6조 제1항이 제1호 내지 제14호에서 구체적으로 열거하고 있는 행위 및 시설의 종류와 유사한 것으로서, 학생의 보건위생 및 학습환경 등에 좋지 않은 영향을 미치는 것임을 쉽게 예측할 수 있고, 또 그 나머지 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’ 부분의 경우에도 마찬가지로 건전한 상식을 갖춘 통상인이 대통령령에서 금지대상으로 규정될 수 있는 범위를 예측할 수 없다고 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항이 헌법 제75조에 위배된다고 볼 수 없다.

다. 이 사건 법률조항은 청소년들이 학습에 전념할 수 있는 분위기를 갖추어 주기 위하여 학교보건위생 등에 유해한 행위 및 시설을 금지하되, 학교경계선으로부터 일정한 범위 내에서만 이러한 제한을 두고 있고, 그 예외적인 경우도 인정하고 있으므로, 그 입법목적의 정당성, 수단의 적합성 및 침해의 최소성이 인정되고, 또 이 사건 법률조항으로 제한되는 사익이 이 사건 법률조항이 추구하는 공익보다 더 중대한 것이라고 보기 어려우므로 법익의 균형성도 갖추고 있다. 따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

라. 이 사건 법률조항에 의하여 PC방 시설 및 영업이 제한되더라도 이를 정당한 보상이 요구되는 헌법 제23조 제3항의 수용ㆍ사용 또는 제한으로 볼 수 없고, 학교환경위생 상대정화구역 안의 건물도 PC방 이외의 용도로는 사용될 수 있으므로 그 건물 본래의 기능에 합당한 사적 효용성은 대부분 유지될 수 있으며, 또 일정한 경우 그 행위 및 시설이 허용될 수 있는 예외도 마련되어 있다. 따라서 이와 같은 재산권 제한의 범위나 정도는 건전한 교육환경의 조성과 교육의 능률화라는 공익과 비교형량을 하여 볼 때 헌법에서 허용되지 아니한 과도한 제한이라고 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항이 청구인들의 재산권을 침해한다고 보기 어렵다.

재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견

이 사건 법률조항은, ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’의 개념이 광범위하여 개개인의 가치관, 윤리관 및 시대적 상황에 따라 그 구체적인 내용이 크게 달라질 수밖에 없고, 또 학교의 보건·위생 등에 나쁜 영향을 주는 행위 및 시설인지 여부에 대한 가치판단 또한 상대적일 수밖에 없음에도, 어떠한 행위 및 시설이 ‘미풍양속을 해하는’ 것인지, 아닌지에 관하여 판단기준으로 삼을만한 아무런 규정도 두고 있지 않다.

따라서 어떠한 행위 및 시설이 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’에 해당한다고 볼 것인지에 관하여는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로서 이를 예측한다는 것이 매우 어려우므로, 이 사건 법률조항 중 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’ 부분은 헌법 제37조 제2항 및 제75조가 정하는 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 헌법에 위배된다.

다만, 이 부분을 단순위헌으로 선언하는 경우에는 법적 안정성이 훼손될 우려가 크므로, 이 사건 법률조항의 잠정적 적용 및 일정 시한 내의 법률개정을 촉구하는 내용의 헌법불합치 선언을 하는 것이 바람직하다.

구 학교보건법(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정되고, 2007. 8. 3. 법률 제8578호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제15호

구 학교보건법 시행령(2006. 10. 27. 대통령령 제19717호로 개정되고, 2008. 8. 4. 대통령령 제20949호로 개정되기 전의 것) 제4조의2 제1호

헌법 제23조 제3항, 제37조 제2항, 제75조

게임산업진흥에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 제2조 제1호, 제6호, 제7호

구 학교보건법(2007. 8. 3. 법률 제8578호로 일부 개정되기 전의 것) 제5조, 제6조 제1항 내지 제14호

학교보건법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제6조 제1항 제16호 내지 제20호

구 학교보건법 시행령(2008. 8. 4. 대통령령 제20949호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제4조, 제4조의2

가.헌재 2006. 7. 27. 2004헌바77 , 판례집 18-2, 108, 116

헌재 2007. 4. 26. 2005헌바51 , 판례집 19-1, 444, 452-453

나.헌재 2008. 4. 24. 2006헌바60 , 판례집 20-1상, 554, 564-566

헌재 2008. 4. 24. 2006헌바83 , 판례집 20-1상, 593, 601-603

다.헌재 2008. 4. 24. 2006헌바60 , 판례집 20-1상, 554, 566-567

헌재 2008. 4. 24. 2006헌바83 , 판례집 20-1상, 593, 603-604

라.헌재 2004. 10. 28. 2002헌바41 , 판례집 16-2하, 138, 152-153

헌재 2006. 3. 30. 2005헌바110 , 판례집 18-1상, 371, 376

청 구 인1. 윤○근

대리인 변호사 정규수 외 1인

2. 김○식

대리인 법무법인 정인

담당변호사 나병영

당해사건1.서울행정법원 2008구합39622 금지행위및시설해제신청에대한금지처분취소(2009헌바105)

2.부산고등법원2009누6711학교환경위생정화구역내금지행위등에대한금지처분취소( 2010헌바308 )

1. 구 학교보건법 시행령(2006. 10. 27. 대통령령 제19717호로 개정되고, 2008. 8. 4. 대통령령 제20949호로 개정되기 전의 것) 제4조의2 제1호에 대한 심판청구를 각하한다.

2. 구 학교보건법(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정되고, 2007. 8. 3. 법률 제8578호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제15호는 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 2009헌바105 사건

(가) 청구인 윤○근은 서울 영등포구 대림동 소재 건물 2층에서 ‘○○ PC방’이라는 인터넷 컴퓨터 게임시설제공업 시설인 PC방(이하 ‘PC방’이라 한다)을 운영해 온 자로서, 위 PC방은 ○○초등학교 출입문 및 경계선으로부터 각 138m, ○○중학교 출입문으로부터 212m, 경계선으로부터 184m 떨어져 있는등으로 위 각 학교의 상대정화구역 내에 위치하고 있다.

(나) 청구인은 2008. 6. 24. 서울 남부교육청 교육장에게 학교보건법 제6조 제1항 단서 규정에 의하여 PC방 영업을 위한 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설의 해제신청을 하였는바, 남부교육청 교육장은 2008. 7. 8. 청구인에게 학교환경위생정화위원회의에서 심의한 결과 PC방은 상대정화구역 내에 있고 위 학교 학생들의 학습 및 학교보건위생에 좋지 않은 영향을 미칠 것으로 판단되어 부결되었다는 이유로 위 신청을 거부하는 처분을 하였다.

(다) 이에 청구인은 교육장을 상대로 위 거부처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하고(서울행정법원 2008구합39622), 그 소송계속중 구 학교보건법(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정되고, 2007. 8. 3. 법률 제8578호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제15호 및 구 학교보건법 시행령(2006. 10. 27. 대통령령 제19717호로 개정되고, 2008. 8. 4. 대통령령 제20949호로 개정되기 전의 것) 제4조의2 제1호에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2009. 5. 7. 기각되자(서울행정법원 2009아595), 2009. 5. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 2010헌바308 사건

(가) 청구인 김○식은 마산시 자산동 지상 6층 건물의 4층에서 ‘□□ PC방’이라는 상호로 PC방 영업을 하려는 자이고, 위 PC방의 영업장 중 일부(228㎡)는 인근○○고등학교의 경계선까지 거리가 약 178m로 구 학교보건법상 학교환경위생 상대정화구역 내에 위치한다.

(나) 청구인은 2007. 10. 4. 경상남도 마산교육청 교육장에 대하여, 위 PC방에 대하여 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설 해제신청을 하였으나, 교육장은 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 2007. 10. 15. 청구인에 대하여 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 준다는 이유로 위 신청을 거부하는 처분을 하였다.

(다) 이에 청구인은 위 거부처분의 취소를 구하는 소를 제기하여 2009. 1. 22. 승소판결을 받고(창원지방법원 2008구합1076), 2009. 7. 3. 항소심에서 위 교육장의 항소가 기각되었으나(부산고등법원 2009누1549), 상고심에서 위 항소심 판결이 파기·환송되었고(대법원 2009두13566), 환송 후 항소심 계속중 청구인은 구 학교보건법(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정되고, 2007. 8. 3. 법률 제8578호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제15호에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 교육장의 항소가 인용되어 청구가 기각되고, 위헌법률심판 제청신청도 기각되자(부산고등법원 2009누6711, 2010아9), 2010. 7. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건의 심판대상은 구 학교보건법(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정되고, 2007. 8. 3. 법률 제8578호

로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제15호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 및 구 학교보건법 시행령(2006. 10. 27. 대통령령 제19717호로 개정되고, 2008. 8. 4. 대통령령 제20949호로 개정되기 전의 것) 제4조의2 제1호(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)가 위헌인지 여부인바, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 학교보건법(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정되고, 2007. 8. 3. 법률 제8578호로 개정되기 전의 것) 제6조 (정화구역 안에서의 금지행위 등) ① 누구든지 학교환경위생정화구역 안에서는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니된다. 다만, 대통령령이 정하는 구역 안에서는 제2호, 제2호의2, 제4호, 제8호, 제10호 내지 제13호 및 제15호에 규정한 행위 및 시설 중 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다.

15. 기타 제1호·제2호·제2호의2·제2호의3·제3호 내지 제14호와 유사한 행위 및 시설과 미풍양속을 해하는 행위 및 시설로서 대통령령으로 정하는 행위 및 시설

구 학교보건법 시행령(2006. 10. 27. 대통령령 제19717호로 개정되고, 2008. 8. 4. 대통령령 제20949호로 개정되기 전의 것) 제4조의2(정화구역 안에서의 기타 금지시설) 법 제6조 제1항 제15호의 규정에 의하여 대통령령으로 정하는 시설은 다음 각 호와 같다. 다만, 유아교육법 제2조 제2호의 규정에 의한 유치원과 고등교육법 제2조 각 호의 규정에 의한 학교의 학교환경위생정화구역의 경우에는 제1호·제3호 및 제5호 내지 제7호의 시설을 제외한다.

1. ‘게임산업진흥에 관한 법률’ 제2조 제6호에 따른 게임제공업 시설 및 동 조 제7호에 따른 인터넷컴퓨터게임시설제공업 시설

[관련조항]

[별지 1] 기재와 같다.

2. 청구인들의 주장, 법원의 위헌법률심판 제청신청 기각이유 및 이해관계기관의 의견

가. 청구인들의 주장요지

(1) 2009헌바105 사건

청구인 윤○근이 운영하고 있는 PC방에는 각종 음란물을 차단하는 프로그램이 설치되어 있고, 직접 또는 간접흡연이 가능하지만 이는 관련 입법으로 해결할 수 있는 문제이며, 또한 인터넷게임물에 대한 청소년의 중독문제는 실제보다 지나치게 과장되어 있음에도 이 사건 법률조항 및 시행령조항에 의하여 PC방은 학교정화구역 안에서 아예 영업이 금지되는 시설로 규정되어 있는데, 이는 상대정화구역 안에서는 절대정화구역과는 달리 PC방 영업시설의 설치 자체를 금지하는 것이 아니라 청소년들의 출입을 금지시키는 단계적 제한의 방법에 의해서도 충분히 그 입법목적을 달성할 수 있음에도, 위와 같이 상대정화구역 안에서조차 PC방 영업시설 자체를 금지하는 것은 과잉금지의 원칙에 위배되어 청구인의 직업의 자유를 침해하고 있다.

(2) 2010헌바308 사건

(가) 청구인 김○식이 운영하고 있는 PC방은 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주는 시설이 아님에도 불구하고 이 사건 법률조항에 의하여 학교정화구역 안에서 영업이 금지되는 시설로 규정되었는바, 이는 과잉금지의 원칙을 위반하여 청구인의 직업의 자유를 침해하는 것이다.

(나) 이 사건 법률조항에서는 학교정화구역 안에서 ‘기타 위 각호와 유사한 행위 및 시설’과 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’을 금지하고 있는데, 이는 너무나 막연하고 추상적인 개념이고 수권법률에서 아무런 대강의 기준도 제시하지 않은 채 이를 대통령령에 위임하고 있으므로, 이 사건 법률조항은 포괄위임금지의 원칙에 위배된다.

(다) 청소년들은 PC방에서 다양한 문화와 창작욕구를 표현, 발산할 수 있고, 다양한 정보와 의견을 수렴하여 정신적, 문화적으로 성장할 수 있음에도, 이 사건 법률조항은 획일적으로 학교정화구역 안의 PC방 영업을 금지함으로써, 청소년들의 자유로운 문화향유에 관한 권리 등의 행복추구권, 평등권을 침해하고 있고, 또한 청구인의 재산권을 침해하고 있으며, 이는 헌법이 보장하는 자유경제질서의 원칙에도 위반된다.

나. 법원의 위헌법률심판 제청신청 기각이유 및 이해관계기관의 의견

[별지 2] 기재와 같다.

3. 적법요건에 관한 판단

헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 때에 소송사건의 당사자가 같은 법 제41조 제1항에 의한 위헌여부 심판의 제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척한 경우 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태

로 그 법률의 위헌 여부의 심판을 구하는 것이므로 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률이지 대통령령이나 규칙은 그 대상이 될 수 없다(헌재 2006. 7. 27. 2004헌바77 , 판례집 18-2, 108, 116；헌재 2007. 4. 26. 2005헌바51 , 판례집 19-1, 444, 452-453 등 참조).

따라서 이 사건 시행령조항에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구의 심판대상이 될 수 없는 대통령령을 그 심판의 대상으로 삼은 것이므로 더 나아가 살펴볼 필요 없이 부적법하다.

4. 본안에 관한 판단

가. 포괄위임금지원칙 위반 여부 및 직업의 자유 침해 여부

헌법재판소는 2008. 4. 24. 선고한 2006헌바60 등 사건(판례집 20-1상, 554), 2006헌바83 등 사건(판례집 20-1상, 593) 등에서 이 사건 법률조항과 동일한 내용을 규정하고 있는 구 학교보건법(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정되고, 2007. 4. 27. 법률 제8391호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제15호가 헌법에 위반되지 않는다고 결정하였는바, 그 결정이유의 요지는 다음과 같다.

『(1) 이 사건 법률조항이 헌법 제75조(위임입법의 한계)에 위배되는지 여부

(가)이 사건 법률조항 중 ‘기타 제1호·제2호·제2호의2·제2호의3·제3호 내지 제14호와 유사한 행위 및 시설’ 부분

이 부분이 대통령령에 위임하고 있는 내용은 구 학교보건법 제6조 제1항이 제1호 내지 제14호에서 구체적으로 열거하고 있는 행위 및 시설의 종류와 유사한 행위 및 시설이다. 대통령령으로 규정될 행위 및 시설은 법률에서 구체적으로 규정하고 있는 행위 및 시설과 유사한 행위 및 시설이어야 하고, 학교보건법의 입법목적, 학교보건법 제5조가 학교정화구역을 설정한 취지에 비추어 학생 및 교직원의 보건위생 및 학습환경에 좋지 않은 영향을 미치는 행위 및 시설이어야 한다. 따라서 그 위임의 범위는 구체적으로 제한되어 있고 누구든지 쉽게 예측할 수 있으므로, 이 부분이 헌법 제75조에 위반된다고 볼 수 없다.

(나) 이 사건 법률조항 중 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’ 부분

이 사건 법률조항에 의하여 대통령령에 위임되는 범위는, ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’로서, 학교의 보건위생과 학습환경에 나쁜 영향을 주는 정도가 구 학교보건법 제6조 제1항에서 구체적으로 열거하고 있는 행위 및 시설과 비슷한 행위 및 시설을 의미한다고 할 수 있다.

이러한 관점에서 생각하면, 건전한 상식을 갖춘 통상인이 이 사건 법률조항에 따라 대통령령에서 금지대상으로 규정될 수 있는 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’의 범위를 예측할 수 없다고 보기는 어렵다. 따라서 이 부분이 헌법 제75조에 위반된다고 볼 수 없다.

(2) 이 사건 법률조항이 직업수행의 자유를 침해하는지 여부

(가) 이 사건 법률조항의 목적은학생들의 주요 활동공간인 학교 주변의 일정 지역을 최소한의 범위 내에서 학교정화구역으로 설정하여 쾌적한 학교환경을 조성함으로써 청소년들이 건전하고 조화로운 인격을 형성할 수 있게 하고, 주위환경으로부터 바람직하지 못한 유해요인을 제거하여 학습에 전념할 수 있는 분위기를 갖추어 줌으로써 궁극적으로 학생들의 건전한 육성을 기하기 위한 것으로서 그 정당성을 인정할 수 있고, 학교의 보건위생과 학습환경에 나쁜 영향을 주는 행위 및 시설을 학교정화구역 안에서 금지하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 효과적이고 적절한 방법의 하나라고 할 수 있다.

(나) 구 학교보건법 제5조 제1항에 의하여 직업수행이 제한되는 범위는 학교경계선으로부터 200미터 이내의 학교정화구역 안에 국한되므로 기본권 제한의 정도가 그다지 크지 않고, 구 학교보건법 제6조 제1항 단서 및 구 학교보건법 시행령 제4조에 의하면, 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학교정화구역 중 상대정화구역(학교 경계선으로부터 50m 초과 200m 이내의 지역) 안에서 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위와 시설은 허용될 수 있다.

따라서 이 사건 법률조항에 의한 직업수행 자유의 제한은 그 입법목적 달성을 위하여 필요한 정도를 넘어 과도하게 제한하는 것이라고 할 수 없다.

(다) 나아가 이 사건 법률조항으로 침해받는 사익은 학교정화구역 안에서학교의 보건위생과 학습환경에 나쁜 영향을 주는 행위 및 시설이금지되는 불이익이고, 이 사건 법률조항이 추구하는 공익은 학생들의 건전한 육성과 학교교육의 능률화라고 할 수 있으므로, 이 사건 법률조항으로 인하여 제한되는 사익이 이 사건 법률조항이 추구하는 공익보다 더 중대한 것이라고 보기 어렵다.

(라) 따라서 이 사건 법률조항이 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.』

위와 같은 결정이유는 이 사건 법률조항에 대한 판단에서도 그대로 타당하고, 그 밖에 이를 변경할 사정이 있다고 할 수 없다.

나. 재산권침해 여부

청구인 김○식은 PC방 시설 및 영업권은 헌법상 보호되는 재산권이므로 이를 법률로 제한하더라도 헌법 제23조 제3항에 따라 정당한 보상을 해야 하는 것인데 이 사건 법률조항은 이에 관한 아무런 규정을 두지 아니하였으므로, 이로 인하여 청구인의 재산권이 침해되었다는 취지로 주장한다.

살피건대, 이 사건 법률조항이 위와 같이 PC방 시설 및 영업을 제한하더라도 이는 공익목적을 위하여 개별적ㆍ구체적으로 이미 형성된 구체적 재산권을 박탈하거나 제한하는 것이 아니므로, 보상을 요하는 헌법 제23조 제3항 소정의 수용ㆍ사용 또는 제한에 해당되는 것이라고 볼 수 없다(헌재 2004. 10. 28. 2002헌바41 , 판례집 16-2하, 138, 152-153 등 참조).

그리고 이 사건 법률조항은 학교환경위생정화구역 안에 소재하는 건물의 용도와 영업의 종류에 대하여 일반적이고 광범위하게 제한하는 것이 아니라 “PC방”이라는 특정 용도로 건물을 사용하는 것과 “PC방 영업”을 제한하는 것이다. 따라서 건물의 소유자는 그 건물을 “PC방”의 용도로는 사용하지 못하지만, 그 이외의 다른 용도로는 사용할 수 있으므로 건물 본래의 기능에 합당한 사적인 효용성은 대부분 유지될 수 있다고 보아야 한다.

또한 이 사건 법률조항은 그 단서에서 상대정화구역 안에 위치한 PC방 시설의 경우에는 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 그 영업행위 및 시설이 허용될 수 있도록 일정한 예외도 마련하고 있다.

따라서 이와 같은 재산권 제한의 범위나 정도는 건전한 교육환경의 조성과 교육의 능률화라는 공익과 비교형량을 하여 볼 때 헌법에서 허용되지 아니한 과도한 제한이라고 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항이 청구인 김○식의 재산권을 침해한다고 보기 어렵다(헌재 2006. 3. 30. 2005헌바110 , 판례집 18-1상, 371, 376 등 참조).

다. 행복추구권, 평등권 및 자유시장경제질서 보장의 원칙 침해 여부

앞서 본 바와 같이, 이 사건 법률조항이 청구인 김성식의 직업의 자유나 재산권을 침해한다고 보기 어렵고, 나아가 포괄위임입법금지의 원칙에도 위배된다고 보기 어려운 이상, 이 사건 법률조항이 자유시장경제질서를 보장하는 헌법상의 기본원칙에 위배된다고 볼 수 없고, 그 밖에 청구인의 행복추구권이나 평등권을 침해한다고 보기도 어렵다.

5. 결 론

그렇다면 이 사건 시행령조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견이 있는 것을 제외하고는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.

6. 재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견

다수의견이이 사건 법률조항 중 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’ 부분이위임입법의 한계에 위반되지 아니한다고 보는 데 대하여는 아래와 같이 견해를 달리한다.

가. 헌법 제75조는 위임입법의 범위와 한계를 제시하고 있는바, 동 조가 “법률에서 구체적인 범위를 정하여 위임”이라고 한 것은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다.

한편 위임입법에 있어서 예측가능성의 요구 정도는 규제대상의 종류와 성격에 따라 달라지는바, 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규는 헌법 제37조 제2항의 법률유보원칙에 따라 일반적인 급부행정법규보다 그 예측가능성의 요구 정도가 강화된다고 할 것이다.

나. 구 학교보건법 제6조 제1항은 학교정화구역 안에서 일정한 행위 및 시설을 금지한 다음, 이 사건 법률조항에서 ‘기타 금지되는 대상’을 대통령령이 추가로 규정할 수 있도록 위임하고 있다. 그런데, 위 ‘기타 금지되는 대상’의 내용 및 범위를 규정함에 있어서 ‘미풍양속을 해하는’ 행위 및 시설이라고 한 것이 과연 ‘법률에서 구체적인 범위를 정하여 위임’한 것이라고 볼 수 있는지 의문이다.

다.구 학교보건법은 위와 같이 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’에 대하여 대통령령으로써 규제할 수 있도록 위임하면서, 어떠한 행위 및 시설이 ‘미풍양속을 해하는’ 것인지, 아닌지에 관하여 판단기준으로 삼을만한 아무런 규정도 두고 있지 않다.

‘미풍양속’은 규범적으로 모든 국민이 준수하고 지킬 것이 요구되는 최소한의 도덕률을 의미한다고 할 수 있으나, 그 구체적 내용은 개개인의 가치관, 윤리관 및 시대적 상황에 따라 크게 달라질 수밖에 없다는 것을

감안하면, 그 적용범위의 한계를 상정하기 어려울 정도로 광범위한 개념이라고 할 것이다.

다수의견은 이 사건 법률조항 중 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’ 개념을 “학교의 보건·위생과 학습환경에 ‘나쁜 영향을 주는’ 행위 및 시설”을 의미하는 것으로 볼 수 있다고 하나, ‘나쁜 영향을 주는 것인지’에 대한 가치판단 또한 상대적일 수밖에 없으므로, “학교의 보건·위생과 학습환경에 ‘나쁜 영향을 주는’ 행위 및 시설”의 범위와 한계에 관하여 수범자인 국민이나 법집행기관에게 구체적인 지침을 제시하지 못한다는 문제는 여전히 남는다.

또한 다수의견은 ‘학교의 보건·위생과 학습환경에 나쁜 영향을 주는 행위 및 시설’로서,학생들에게 성적 호기심, 폭력성이나 반사회적·반윤리적 행위를 유발 또는 조장시키거나 오락 등에 빠지게 하는 것등을 그 예로 들고 있으나, 이는 어디까지나 예시에 불과하고, 이로써 ‘학교의 보건·위생과 학습환경에 나쁜 영향을 주는 행위 및 시설’의 범위와 한계가 명확해진다고는 볼 수 없다.

따라서 어떠한 행위 및 시설이 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’에 해당한다고 볼 것인지에 관하여는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로서 이를 예측한다는 것이 매우 어렵다고 할 것이다.

라. 결국, 이 사건 법률조항 중 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’ 부분은 하위 법령에 규정될 내용 및 범위에 관한 기본사항을 구체적으로 규정하지 아니하여 헌법 제37조 제2항 및 제75조가 정하는 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 헌법에 위반된다고 할 것이다.

다만, 이 부분 위헌 이유가 학교정화구역에서 일정한 영업시설을 금지하는 것 자체에 있는 것이 아니라, 학교정화구역 안에서 금지되는 행위 및 시설을 수범자가 예측하기 어렵게 규정하였다는 것에 있고, 이를 단순위헌으로 선언하는 경우에는 이에 근거하여 시행령에 규정된 각종 영업시설에 대한 제한이 일률적으로 해제되는 결과가 되어 법적 안정성이 훼손될 우려가 크므로, 이 사건 법률조항의 잠정적 적용 및 일정 시한 내의 법률개정을 촉구하는 내용의 헌법불합치 선언을 하는 것이 바람직하다.

재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환

[별지 1] 관련조항

게임산업진흥에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “게임물”이라 함은 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치를 말한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 제외한다.

가. 사행성게임물

나. 관광진흥법 제3조의 규정에 의한 관광사업의 규율대상이 되는 것

다. 게임물과 게임물이 아닌 것이 혼재되어 있는 것으로서 문화체육관광부장관이 정하여 고시하는 것

6. “게임제공업”이라 함은 공중이 게임물을 이용할 수 있도록 이를 제공하는 영업을 말한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외한다.

가. 관광진흥법에 의한 카지노업을 하는 경우

나. ‘사행행위 등 규제 및 처벌특례법’에 의한 사행기구를 갖추어 사행행위를 하는 경우

다. 제4호 내지 제8호에 규정한 영업 외의 영업을 하면서 고객의 유치 또는 광고 등을 목적으로 당해 영업소의 고객이 게임물을 이용할 수 있도록 하는 경우로서 대통령령이 정하는 종류 및 방법 등에 의하여 게임물을 제공하는 경우

라. 제7호의 규정에 의한 인터넷컴퓨터게임시설제공업의 경우

마. 제22조 제2항의 규정에 따라 사행성게임물에 해당되어 등급분류 거부결정을 받은 게임물을 제공하는 경우

7. “인터넷컴퓨터게임시설제공업”이라 함은 컴퓨터 등 필요한 기자재를 갖추고 공중이 게임물을 이용하게 하거나 부수적으로 그 밖의 정보제공물을 이용할 수 있도록 하는 영업을 말한다.

구 학교보건법(2007. 8. 3. 법률 제8578호로 일부 개정되기 전의 것) 제5조(학교환경위생정화구역의 설정) ① 학교의 보건·위생 및 학습환경을 보호하기 위하여 교육감은 대통령령이 정하는 바에 따라 학교환경위생정화구역을 설정·고시하여야 한다. 이 경우 학교환경위생정화구역은 학교경계선 또는 학교설립예정지경계

선으로부터 200미터를 초과할 수 없다.

제6조(정화구역 안에서의 금지행위 등) ① 누구든지 학교환경위생정화구역 안에서는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니된다. 다만, 대통령령이 정하는 구역 안에서는 제2호, 제2호의2, 제4호, 제8호, 제10호 내지 제13호 및 제15호에 규정한 행위 및 시설 중 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다.

1. 대기환경보전법·악취방지법 및 ‘수질 및 수생태계 보전에 관한 법률’에 의한 배출허용기준 또는 소음·진동규제법에 의한 규제기준을 초과하여 학습과 학교보건위생에 지장을 주는 행위 및 시설

2. 총포화약류의 제조장 및 저장소, 고압가스·천연가스·액화석유가스 제조소 및 저장소

2의2. 영화진흥법 제2조 제13호의 영화상영관(고등교육법 제2조 각호의 규정에 의한 학교의 학교환경위생정화구역의 경우를 제외한다)

2의3.영화진흥법 제2조 제15호의 제한상영관

3. 도축장, 화장장 또는 납골시설

4. 폐기물수집장소

5.폐기물처리시설(의료기관이 감염성폐기물의 처리를위하여 의료기관내에 설치·운영하는 폐기물처리시설은 제외한다)·폐수종말처리시설·축산폐수배출시설·축산폐수처리시설 및 분뇨처리시설

6. 가축의 사체처리장 및 동물의 가죽을 가공·처리하는 시설

7. 전염병원, 전염병격리병사, 격리소

8. 전염병요양소, 진료소

9. 가축시장

10. 주로 주류를 판매하면서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업 및 위와 같은 행위 이외에 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 춤을 추는 행위가 허용되는 영업

11. 호텔, 여관, 여인숙

12.당구장(유아교육법 제2조 제2호의 규정에 의한 유치원 및 고등교육법 제2조 각호의 규정에 의한 학교의 학교환경위생정화구역의 경우를 제외한다)

13. 사행행위장·경마장·경륜장 및 경정장(각 시설의 장외발매소를 포함한다)

14. 청소년보호법 제2조 제5호 가목(5)에 해당하는 업소 및 동호 가목(6) 및 동호 나목(7)에 의하여 국가청소년위원회가 고시한 영업에 해당하는 업소

제19조(벌칙) 제6조 제1항의 규정에 위반한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

학교보건법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제6조(학교환경위생 정화구역에서의 금지행위 등) ① 누구든지 학교환경위생 정화구역에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니 된다. 다만, 대통령령으로 정하는 구역에서는 제2호, 제3호, 제6호, 제10호, 제12호부터 제18호까지와 제20호에 규정된 행위 및 시설 중 교육감이나 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 아니한다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다.

16. ‘게임산업진흥에 관한 법률’ 제2조 제6호에 따른 게임제공업 및 같은 조 제7호에 따른 인터넷컴퓨터게임시설제공업(유아교육법 제2조 제2호에 따른 유치원 및 고등교육법 제2조 각 호에 따른 학교의 학교환경위생 정화구역은 제외한다)

17. ‘게임산업진흥에 관한 법률’ 제2조 제6호 다목에 따라 제공되는 게임물 시설(고등교육법 제2조 각 호에 따른 학교의 학교환경위생 정화구역은 제외한다)

18. ‘게임산업진흥에 관한 법률’ 제2조 제8호에 따른 복합유통게임제공업

19.청소년보호법 제2조 제5호 가목(5)에 해당하는 업소와 같은 호 가목(6) 및 같은 호 나목(7)에 따라 여성가족부장관이 고시한 영업에 해당하는 업소

20.그 밖에 제1호부터 제19호까지의 규정과 유사한 행위 및 시설과 미풍양속을 해치는 행위및 시설로서 대통령령으로 정하는 행위 및 시설

구 학교보건법 시행령(2008. 8. 4. 대통령령 제20949호로 개정되기 전의 것) 제3조(학교환경위생정화구역) ① 법 제5조 제1항에 따라 교육감이 학교환경위생정화구역(이하 “정화구역”이라 한다)을 설정할 때에는 절대정화구역과 상대정화구역으로 구분하여 설정하되, 절대정화구역은 학교출입문(학교설립예정지의 경우에는 설립될 학교의 출입문 설치 예정 위치를 말한다)으

로부터 직선거리로 50미터까지의 지역으로 하고, 상대정화구역은 학교경계선 또는 학교설립예정지 경계선으로부터 직선거리로 200미터까지의 지역 중 절대정화구역을 제외한 지역으로 한다.

② 교육감은 제1항의 규정에 따라 정화구역을 설정한 때에는 그에 관한 사항을 시장(행정시의 시장을 포함한다)·군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다)에게 알리고, 그 설정일자 및 설정구역을 고시하여야 한다.

③ 교육감은 제2항에 따라 정화구역을 고시할 때에는 다음 사항을 포함하여야 하고, 게시판 또는 인터넷 등을 이용하여 그 내용을 국민에게 공개하여야 한다.

1. 정화구역의 위치 및 면적

2. 정화구역이 표시된 지적도면

제4조(행위제한이 완화되는 구역) 법 제6조 제1항 단서에서 “대통령령으로 정하는 구역”이라 함은 제3조 제1항에 따른 상대정화구역(법 제6조 제1항 제12호에 따른 당구장시설을 하는 경우에는 절대정화구역을 포함한 전정화구역)을 말한다.

제4조의2(정화구역 안에서의 기타 금지시설) 법 제6조 제1항 제15호의 규정에 의하여 대통령령으로 정하는 시설은 다음 각호와 같다. 다만, 유아교육법 제2조 제2호의 규정에 의한 유치원과 고등교육법 제2조 각호의 규정에 의한 학교의 학교환경위생정화구역의 경우에는 제1호·제3호 및 제5호 내지 제7호의 시설을 제외한다.

1. ‘게임산업진흥에 관한 법률’ 제2조 제6호에 따른 게임제공업 시설 및 동조 제7호에 따른 인터넷컴퓨터게임시설제공업 시설

2. 특수목욕장 중 증기탕

3. 만화가게

4.‘체육시설의 설치·이용에 관한 법률’ 시행령별표 1의 규정에 의한 무도학원·무도장

5. ‘음악산업진흥에 관한 법률’ 제2조 제13호의 규정에 의한 노래연습장업 시설

6. 담배자동판매기

7. ‘영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률’ 제2조 제16호 가목 및 나목의 규정에 의한 비디오물감상실업·비디오물소극장업 시설

8. 삭제

9. ‘게임산업진흥에 관한 법률’ 제2조 제8호에 따른 복합유통게임제공업 시설

[별지 2] 법원의 위헌법률심판 제청신청 기각 이유 및 이해관계기관의 의견

1. 법원의 위헌법률심판 제청신청 기각 이유

가. 2009헌바105 사건

이 사건 법률조항 및 시행령조항이 정화구역 안에서 원칙적으로 PC방 시설을 하지 못하게 하여 청소년 학생이 학습을 소홀히 하는 것을 막고 유해환경으로부터 학생들을 차단 및 보호하여 학교교육의 능률화를 기하려는 입법목적은 정당하다.

한편, 이 사건 법률조항에 의하면 정화구역은 학교경계선으로부터 200m 이내로 제한하여 PC방 시설을 금지하는 것에 불과하므로 기본권 제한의 정도가 그리 크지 않고, 일정한 경우 학교환경위생정화위원회의 심의를 거친 경우에는 상대정화구역 안에서도 PC방 시설이 허용되고 있으며, 또한 상대정화구역 내에서 PC방 설치를 허용하되 청소년 출입을 금지시키는 단계적 방법은 현재 PC방이 청소년 출입금지 장소로 규정되어 있지 아니한 점, 청소년 보호 등의 목적을 달성하기 위해서는 최소한 정화구역 내에서 PC방의 설치 자체를 금지하지 않고서는 달성하기 어려운 점 등에 비추어 허용되기 어려우므로, 이 사건 법률조항에 의한 직업선택의 자유의 제한은 그 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 정도를 넘어 과도한 것이라고 보기 어렵다.

따라서 이 사건 법률조항 및 시행령조항이 청구인의 직업의 선택의 자유를 침해한다거나 과잉금지원칙에 위배되었다고 보기 어렵다.

나. 2010헌바308 사건

구 학교보건법 제6조 제1항 제1호에서 제14호까지는 도축장, 폐기물수집 장소, 여관, 당구장, 경마장 등 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주는 시설을 열거하고 제15호에서는 위 각 호와 유사한 행위 및 시설과 미풍양속을 해하는 행위 및 시설로서 대통령령으로 정하는 행위 및 시설을 금지시설로 규정하고 있는바, 그 입법목적, 법조문의 규정내용 및 규정형식을 전체적으로 살펴보면, 구 학교보건법 제6조 제1항 제15호에서 대통령령이 규정하도록 위임하는 금지행위 및 시설은 같은 항 제1호 내지 제14호에서 규정한 행위 및 시설과 유사한 종류의 것으로서 학생들의 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주는 시설임을 충분히 예측할 수 있다고 할 것이므로, 위 제6조 제1항 제15호가 포괄위임금지의 원칙에 반하여 위헌이라고 할 수 없다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도9234 판결 등 참조).

또한 PC방이 학교주변에 있으면 변별력과 의지력이 미약한 학생이 게임 등에 빠져 학습을 소홀히 할 위험이 있는데다가 PC방은 성인과 청소년이 공통적으로

출입하는 곳으로 그 개방된 구조 및 정보제공물의 공유가능성으로 인하여 성인들이 이용하는 성인용 게임 및 영상물을 학생들이 접할 가능성이 큰 반면 이를 저지할 장치 또는 감독자가 없어 미풍양속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해할 우려가 있다.

한편 구 학교보건법 시행령 제4조의2 제1호에 의하면 학교경계선으로부터 200m 이내의 학교환경위생정화구역 안에서만 PC방 시설을 금지하는 데 불과하므로 기본권 제한의 정도가 그다지 크지 아니한 데 비하여, 학생들이 자주 출입하고 학교에서 바라보이는 학교환경위생정화구역 안에서 PC방 시설을 금지하면 변별력과 의지력이 미약한 학생들을 PC방이 갖는 오락적인 유혹으로부터 차단하는 효과가 상당히 크다고 할 것이고, 구 학교보건법 제6조 제1항 단서, 구 학교보건법 시행령 제4조에 의하여 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 경우에는 학교환경위생정화구역 중 상대정화구역 안에서의 시설은 허용되므로, 위 법률조항이 그 입법목적 달성을 위하여 필요한 정도를 넘어 신청인의 직업선택 및 직업수행의 자유 등 기본권을 제한하거나 청소년의 자유로운 문화향유에 관한 권리 등의 행복추구권, 평등권 등을 침해하는 등 헌법의 규정에 위배된다고 할 수 없다(대법원 2005. 9. 29. 선고 2005두2582 판결 참조).

2. 교육과학기술부장관 및 서울특별시 남부교육청교육장의 의견(2009헌바105)

법원의 위헌법률심판 제청신청 기각 이유와 대체로 같다.