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부정청탁 및 금품 등 수수의 금지에 관한 법률 제2조 제1호 마목 등 위헌확인 등
- 청탁금지법(일명 김영란법) 사건 -
(헌재 2016. 7. 28. 2015헌마236 ·412·662·673(병합), 판례집 28-2상, 128)
김 현 영*1)
【판시사항】
1. 자연인을 수범자로 하는 법률조항에 대한 민법상 비영리 사단법인의 심판청구가 기본권 침해의 자기관련성 요건을 갖추었는지 여부(소극)
2. 언론인 및 사립학교 관계자를 공직자등에 포함시켜 이들에 대한 부정청탁을 금지하고, 사회상규에 위배되지 아니하는 것으로 인정되는 행위는 ‘부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률’(2015. 3. 27. 법률 제13278호로 제정된 것, 다음부터 ‘청탁금지법’이라 한다)을 적용하지 아니하는 청탁금지법 제5조 제1항 및 제2항 제7호 중 사립학교 관계자와 언론인에 관한 부분(다음부터 ‘부정청탁금지조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
3. 부정청탁금지조항 및 대가성 여부를 불문하고 직무와 관련하여 금품등을 수수하는 것을 금지할 뿐만 아니라, 직무관련성이나 대가성이 없더라도 동일인으로부터 일정 금액을 초과하는 금품등의 수수를 금지하는 청탁금지법 제8조 제1항과 제2항 중 사립학교 관계자와 언론인에 관한 부분(다음부터 ‘금품수수금지조항’이라 한다)이 과잉금지원칙을 위반하여 언론인과 사립학교 관계자의 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극)
4. 언론인 및 사립학교 관계자가 받을 수 있는 외부강의등의 대가와 음식물·경조사비·선물 등의 가액을 대통령령에 위임하도록 하는 청탁금지법
제8조 제3항 제2호, 제10조 제1항 중 사립학교 관계자와 언론인에 관한 부분(다음부터 ‘위임조항’이라 한다)이 죄형법정주의에 위반되는지 여부(소극)
5. 위임조항이 명확성원칙에 위배되어 언론인과 사립학교 관계자의 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극)
6. 위임조항이 포괄위임금지원칙에 위배되어 언론인과 사립학교 관계자의 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극)
7. 배우자가 언론인 및 사립학교 관계자의 직무와 관련하여 수수 금지 금품등을 받은 사실을 안 경우 언론인 및 사립학교 관계자에게 신고의무를 부과하는 청탁금지법 제9조 제1항 제2호 중 사립학교 관계자와 언론인에 관한 부분(다음부터 ‘신고조항’이라 한다)과 미신고시 형벌 또는 과태료의 제재를 하도록 하는 청탁금지법 제22조 제1항 제2호 본문, 제23조 제5항 제2호 본문 중 사립학교 관계자와 언론인에 관한 부분(다음부터 ‘제재조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되어 언론인과 사립학교 관계자의 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극)
8. 신고조항과 제재조항이 자기책임의 원리와 연좌제금지원칙에 위반되는지 여부(소극)
9. 신고조항과 제재조항이 과잉금지원칙을 위반하여 언론인과 사립학교 관계자의 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극)
10. 부정청탁금지조항과 금품수수금지조항 및 신고조항과 제재조항이 언론인과 사립학교 관계자의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
【심판대상】
이 사건 심판대상은 ① 청탁금지법(2015. 3. 27. 법률 제13278호로 제정된 것) 제5조 제1항 및 제2항 제7호 중 사립학교 관계자와 언론인에 관한 부분(부정청탁금지조항), ② 제8조 제1항과 제2항 중 사립학교 관계자와 언론인에 관한 부분(금품수수금지조항), ③ 제8조 제3항 제2호, 제10조 제1항 중 사립학교 관계자와 언론인에 관한 부분(위임조항), ④ 제9조 제1항 제2호 중 사립학교 관계자와 언론인에 관한 부분(신고조항), ⑤ 제22조 제1항 제2호 본문, 제23조 제5항 제2호 본문 중 사립학교 관계자와 언론인에 관한 부분(제재조항)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.
제5조(부정청탁의 금지) ① 누구든지 직접 또는 제3자를 통하여 직무를 수행하는 공직자등에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 부정청탁을 해서는 아니 된다.
1. 인가·허가·면허·특허·승인·검사·검정·시험·인증·확인 등 법령(조례·규칙을 포함한다. 이하 같다)에서 일정한 요건을 정하여 놓고 직무관련자로부터 신청을 받아 처리하는 직무에 대하여 법령을 위반하여 처리하도록 하는 행위
2. 인가 또는 허가의 취소, 조세, 부담금, 과태료, 과징금, 이행강제금, 범칙금, 징계 등 각종 행정처분 또는 형벌부과에 관하여 법령을 위반하여 감경·면제하도록 하는 행위
3. 채용·승진·전보 등 공직자등의 인사에 관하여 법령을 위반하여 개입하거나 영향을 미치도록 하는 행위
4. 법령을 위반하여 각종 심의·의결·조정 위원회의 위원, 공공기관이 주관하는 시험·선발위원 등 공공기관의 의사결정에 관여하는 직위에 선정 또는 탈락되도록 하는 행위
5. 공공기관이 주관하는 각종 수상, 포상, 우수기관 선정 또는 우수자 선발에 관하여 법령을 위반하여 특정 개인·단체·법인이 선정 또는 탈락되도록 하는 행위
6. 입찰·경매·개발·시험·특허·군사·과세 등에 관한 직무상 비밀을 법령을 위반하여 누설하도록 하는 행위
7. 계약 관련 법령을 위반하여 특정 개인·단체·법인이 계약의 당사자로 선정 또는 탈락되도록 하는 행위
8. 보조금·장려금·출연금·출자금·교부금·기금 등의 업무에 관하여 법령을 위반하여 특정 개인·단체·법인에 배정·지원하거나 투자·예치·대여·출연·출자하도록 개입하거나 영향을 미치도록 하는 행위
9. 공공기관이 생산·공급·관리하는 재화 및 용역을 특정 개인·단체·법인에게 법령에서 정하는 가격 또는 정상적인 거래관행에서 벗어나 매각·교환·사용·수익·점유하도록 하는 행위
10. 각급 학교의 입학·성적·수행평가 등의 업무에 관하여 법령을 위반하여 처리·조작하도록 하는 행위
11. 징병검사, 부대 배속, 보직 부여 등 병역 관련 업무에 관하여 법령을 위반하여 처리하도록 하는 행위
12. 공공기관이 실시하는 각종 평가·판정 업무에 관하여 법령을 위반하여 평가 또는 판정하게 하거나 결과를 조작하도록 하는 행위
13. 법령을 위반하여 행정지도·단속·감사·조사 대상에서 특정 개인·단체·법인이 선정·배제되도록 하거나 행정지도·단속·감사·조사의 결과를 조작하거나 또는 그 위법사항을 묵인하게 하는 행위
14. 사건의 수사·재판·심판·결정·조정·중재·화해 또는 이에 준하는 업무를 법령을 위반하여 처리하도록 하는 행위
15. 제1호부터 제14호까지의 부정청탁의 대상이 되는 업무에 관하여 공직자등이 법령에 따라 부여받은 지위·권한을 벗어나 행사하거나 권한에 속하지 아니한 사항을 행사하도록 하는 행위
② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이 법을 적용하지 아니한다.
7. 그 밖에 사회상규(社會常規)에 위배되지 아니하는 것으로 인정되는 행위
제8조(금품등의 수수 금지) ① 공직자등은 직무 관련 여부 및 기부·후원·증여 등 그 명목에 관계없이 동일인으로부터 1회에 100만 원 또는 매 회계연도에 300만 원을 초과하는 금품등을 받거나 요구 또는 약속해서는 아니 된다.
② 공직자등은 직무와 관련하여 대가성 여부를 불문하고 제1항에서 정한 금액 이하의 금품등을 받거나 요구 또는 약속해서는 아니 된다.
③ 제10조의 외부강의등에 관한 사례금 또는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금품등의 경우에는 제1항 또는 제2항에서 수수를 금지하는 금품등에 해당하지 아니한다.
2. 원활한 직무수행 또는 사교·의례 또는 부조의 목적으로 제공되는 음식물·경조사비·선물 등으로서 대통령령으로 정하는 가액 범위 안의 금품등
제9조(수수 금지 금품등의 신고 및 처리) ① 공직자등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 소속기관장에게 지체 없이 서면으로 신고하여야 한다.
2. 공직자등이 자신의 배우자가 수수 금지 금품등을 받거나 그 제공의 약속 또는 의사표시를 받은 사실을 안 경우
제10조(외부강의등의 사례금 수수 제한) ① 공직자등은 자신의 직무와 관련되거나 그 지위·직책 등에서 유래되는 사실상의 영향력을 통하여 요청받은 교육·홍보·토론회·세미나·공청회 또는 그 밖의 회의 등에서 한 강의·강연·기고 등(이하 “외부강의등”이라 한다)의 대가로서 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 사례금을 받아서는 아니 된다.
제22조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
2. 자신의 배우자가 제8조 제4항을 위반하여 같은 조 제1항에 따른 수수 금지 금품등을 받거나 요구하거나 제공받기로 약속한 사실을 알고도 제9조 제1항 제2호 또는 같은 조 제6항에 따라 신고하지 아니한 공직자등(제11조에 따라 준용되는 공무수행사인을 포함한다). 다만, 공직자등 또는 배우자가 제9조 제2항에 따라 수수 금지 금품등을 반환 또는 인도하거나 거부의 의사를 표시한 경우는 제외한다.
제23조(과태료 부과) ⑤ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 그 위반행위와 관련된 금품등 가액의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 금액의 과태료를 부과한다. 다만, 제22조 제1항 제1호부터 제3호까지의 규정이나 형법 등 다른 법률에 따라 형사처벌(몰수나 추징을 당한 경우를 포함한다)을 받은 경우에는 과태료를 부과하지 아니하며, 과태료를 부과한 후 형사처벌을 받은 경우에는 그 과태료 부과를 취소한다.
2. 자신의 배우자가 제8조 제4항을 위반하여 같은 조 제2항에 따른 수수 금지 금품등을 받거나 요구하거나 제공받기로 약속한 사실을 알고도 제9조 제1항 제2호 또는 같은 조 제6항에 따라 신고하지 아니한 공직자등(제11조에 따라 준용되는 공무수행사인을 포함한다). 다만, 공직자등 또는 배우자가 제9조 제2항에 따라 수수 금지 금품등을 반환 또는 인도하거나 거부의 의사를 표시한 경우는 제외한다.
【사건의 개요】
1. 심판청구에 이르게 된 경위
가. 2015헌마236 사건
청탁금지법은 2015. 3. 27. 공포되어 2016. 9. 28.부터 시행 예정이다. 청구인 사단법인 한국기자협회는 전국의 신문·방송·통신사 소속 기자 1만 여명을 회원으로 하는 언론단체이며, 청구인 강○업은 대한변호사협회의 공보이사, 청구인 박○연은 대한변협신문의 편집인이었다. 청구인들은 청탁금지법 법률안이 국회 본회의에서 가결되자, ① ‘언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률’ 제2조 제12호에 따른 언론사를 ‘공공기관’으로 정의한 청탁금지법안 제2조 제1호 마목, ② 공직자등에 대한 부정청탁을 금지하는 청탁금지법안 제5조, ③ 배우자가 공직자등의 직무와 관련하여 제8조 제1항 또는 제2항에 따라 공직자등이 받는 것이 금지되는 금품등(다음부터 ‘금품등’이라 한다)을 받은 사실을 안 경우 공직자등에게 신고의무를 부과하고, 미신고 시 형벌 또는 과태료를 부과하도록 규정한 청탁금지법안 제9조 제1항 제2호, 제22조 제1항 제2호, 제23조 제5항 제2호가 청구인들의 언론의 자유, 양심의 자유, 평등권 등 기본권을 침해한다고 주장하며 2015. 3. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
청구인들은 2015. 3. 19. ① 수수가 금지되는 금품등의 예외사유로 ‘사교 등의 목적으로 제공되는 음식물·경조사비·선물 등으로서 대통령령으로 정하는 가액 범위 안의 금품등’을 규정한 청탁금지법안 제8조 제3항 제2호, ② 공직자등이 자신의 직무와 관련되거나 그 지위·직책 등에서 유래되는 사실상의 영향력을 통하여 요청받은 교육·홍보·토론회·세미나·공청회 또는 그 밖의 회의 등에서 한 강의·강연·기고 등(다음부터 ‘외부강의등’이라 한다)의 대가로서 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 사례금을 받아서는 안 된다고 규정한 청탁금지법안 제10조 제1항이 죄형법정주의의 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙에 위배된다는 주장을 추가하였다. 또 2015. 11. 12. 언론사의 대표자와 그 임직원을 ‘공직자등’으로 정의한 청탁금지법 제2조 제2호 라목도 청구취지에 추가하였다.
나. 2015헌마412 사건
청구인 신○식은 ○○신문의 발행인이자 편집인, 청구인 김○근은 주식회사 뉴스○○의 대표이사, 청구인 김○정은 주식회사 뉴스○○의 기자다. 청구인들은 ① 청탁금지법 제2조 제1호 마목, 제2호 라목, ② 청탁금지법 제5조, ③ 청탁금지법 제9조 제1항 제2호, 제22조 제1항 제2호, 제23조 제5항 제2호, ④ 청탁금지법 제8조 제3항 제2호, ⑤ 청탁금지법 제10조 제1항이 청구인들의 언론의 자유, 양심의 자유, 평등권 등 기본권을 침해한다며 2015. 4. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
다. 2015헌마662 사건
청구인들은 유아교육법 등 관련법령에 따른 설립인가를 받은 사립유치원의 원장으로 재직 중인 사람들로서, ① 유아교육법에 따라 설치된 사립유치원을 ‘공공기관’으로 정의하고, 사립유치원의 장을 ‘공직자등’으로 정의한 청탁금지법 제2조 제1호 라목, 제2호 다목, ② 청탁금지법 제5조, ③ 청탁금지법 제8조 제3항 제2호, ④ 청탁금지법 제9조 제1항 제2호, 제22조 제1항 제2호, 제23조 제5항 제2호, ⑤ 청탁금지법 제10조 제1항이 청구인들의 사학의 자유, 양심의 자유, 평등권 등 기본권을 침해한다며 2015. 6. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
라. 2015헌마673 사건
청구인 강○성은 대학교 총장, 청구인 백○경은 고등학교 교장, 청구인 류○숙은 고등학교 교사, 청구인 김○실은 고등학교 행정실장, 청구인 이○희는 유치원 원장, 청구인 주○리는 유치원 교사, 청구인 이□희와 황○현은 사립학교법인 이사로 재직 중인 사람들이다. 청구인들은 ① 청탁금지법 제2조 제1호 라목, 제2호 다목, ② 청탁금지법 제5조, ③ 청탁금지법 제9조, 제22조 제1항 제2호, 제23조 제5항 제2호가 청구인들의 평등권, 교육의 자주성 및 대학의 자율성, 양심의 자유 등 기본권을 침해한다며 2015. 6. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인들의 주장요지
가. 정의조항
청탁금지법 제2조 제1호 라목과 마목, 제2호 다목과 라목(다음부터 ‘정의조항’이라 한다)은 언론인과 취재원의 통상적 접촉을 제한하고 언론의 자기검열을 강화시킬 뿐만 아니라, 검찰이나 경찰 등 사정기관이 자의적으로 법을 적용함으로써 언론에 대한 통제수단으로 활용될 가능성을 배제하기 어렵다. 언론사 내부 제재와 기자윤리강령, 사립유치원윤리강령, 촌지근절대책, 교육공무원징계양정규칙 등을 통하여 자율적으로 언론인이나 사립학교 관계자에 대한 청탁행위나 금품 수수 등 부정행위를 제재하는 것이 가능하다. 그런데도 정의조항이 사립학교 관계자와 언론인을 공직자와 같이 청탁금지법의 적용대상으로 정한 것은, 과잉금지원칙에 반하여 언론의 자유와 사학의 자유 등을 침해하는 것이다.
나. 부정청탁금지조항
청탁금지법 제5조는 제1항 제1호 내지 제15호에서 부정청탁에 해당하는
행위를 열거하고 있지만 여전히 ‘부정청탁’의 의미가 불명확하다. 청탁금지법 제5조 제1항 각 호의 ‘… 법령을 위반하여 … 하는 행위’는 행정행위의 형태가 다양하다는 점에서 다의적으로 해석될 가능성이 크고, ‘법령’에 행정규칙이나 조례 등이 포함되는지 여부도 분명하지 않다. 또한, 청탁금지법 제5조 제2항 제7호는 청탁금지법이 적용되지 아니하는 예외사유로 “그 밖에 사회상규에 위배되지 아니하는 것으로 인정되는 행위”를 규정하고 있는데, 어떤 행위가 사회상규에 위배되는 것인지 불명확하여 해석의 남용 가능성이 크다. 따라서 부정청탁금지조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
다. 위임조항
위임조항은 ‘원활한 직무수행 또는 사교·의례 또는 부조의 목적으로 제공되는 음식물·경조사비·선물 등에 해당되어 수수가 허용되는 금품등의 가액’ 및 ‘외부강의등의 대가로서 허용되는 사례금의 범위’를 대통령령에 포괄적으로 위임하고 있어, 어느 정도 이상의 금액을 받을 경우 처벌되는지에 대한 예측가능성을 전혀 제공하지 못하므로, 헌법 제12조 제1항의 죄형법정주의 및 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙에 위배된다. 나아가 청탁금지법 제8조 제3항 제2호 중 ‘사교’, ‘의례’, ‘선물’의 정확한 의미를 알 수 없어 수수가 허용되는 금품의 기준을 제시하지 못하므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
라. 신고조항과 제재조항
신고조항과 제재조항은 배우자의 수수 금지 금품등의 수수사실을 ‘안 경우’ 지체 없이 서면으로 신고하도록 규정하고 있는데, 어느 정도의 인식이 있어야 신고의무가 발생하는지 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 또 제재조항은 공직자등으로 하여금 배우자에 대한 신고의무를 부과하는 것을 넘어 신고의무 위반 시 처벌하도록 하고 있는데, 이는 형법이 친족상도례를 인적처벌조각사유로 규정하여 처벌하지 아니하고 있는 것에 비추어 보면, 헌법 제13조 제3항 및 형벌의 자기책임의 원리에 위배된다. 나아가 신고조항과 제재조항은 양심에 반하여 배우자를 신고할 것을
사실상 강제하는 것이어서 청구인들의 양심의 자유를 침해하고, 공직자등으로 하여금 배우자의 일상생활에서의 금품등 수수행위에 항상 주의를 기울이고 감시하도록 강제한다는 점에서 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한다.
【결정요지】
1. 청구인 사단법인 한국기자협회는 전국의 신문·방송·통신사 소속 현직 기자들을 회원으로 두고 있는 민법상 비영리 사단법인으로서, ‘언론중재 및 피해구제에 관한 법률’ 제2조 제12호에 따른 언론사에는 해당한다. 그런데 심판대상조항은 언론인 등 자연인을 수범자로 하고 있을 뿐이어서 청구인 사단법인 한국기자협회는 심판대상조항으로 인하여 자신의 기본권을 직접 침해당할 가능성이 없다. 또 사단법인 한국기자협회가 그 구성원인 기자들을 대신하여 헌법소원을 청구할 수도 없으므로, 위 청구인의 심판청구는 기본권 침해의 자기관련성을 인정할 수 없어 부적법하다.
2. ‘부정청탁’이라는 용어는 형법 등 여러 법령에서 사용되고 있고, 대법원은 부정청탁의 의미에 관하여 많은 판례를 축적하고 있으며, 입법과정에서 부정청탁의 개념을 직접 정의하는 대신 14개 분야의 부정청탁 행위유형을 구체적으로 열거하는 등 구성요건을 상세하게 규정하고 있다. 한편, 부정청탁금지조항은 통상적 의미의 법령뿐만 아니라 조례와 규칙도 법령에 포함된다고 명시적으로 규정하고 있다. ‘사회상규’라는 개념도 형법 제20조에서 사용되고 있으며, 대법원이 그 의미에 관해 일관되게 판시해 오고 있으므로, 부정청탁금지조항의 사회상규도 이와 달리 해석할 아무런 이유가 없다. 이와 같이 부정청탁금지조항이 규정하고 있는 ‘부정청탁’, ‘법령’, ‘사회상규’라는 용어는 그 의미내용이 명백하므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 보기 어렵다.
3. 가. 교육과 언론이 국가나 사회 전체에 미치는 영향력이 크고, 이들 분야의 부패는 그 파급효가 커서 피해가 광범위하고 장기적인 반면 원상회복은 불가능하거나 매우 어렵다는 점에서, 사립학교 관계자와 언론인에게는 공직자에 맞먹는 청렴성 및 업무의 불가매수성이 요청된다. 부패와 비리 문제가 계속 발생하고 있는 교육과 언론 부문의 현실, 사립학교 관계자
및 언론인이 사회 전체에 미치는 영향, 부정청탁 관행을 없애고자 하는 청탁금지법의 목적, 교육 및 언론의 공공성과 이를 근거로 한 국가와 사회의 각종 지원 등 여러 사정을 종합하여 보면, 사립학교 관계자 및 언론인을 ‘공직자등’에 포함시켜 이들에게 부정청탁하는 것을 금지하고, 이들이 정당한 이유 없이 금품등을 수수하는 것도 금지한 입법자의 선택은 수긍할 수 있다. 부정청탁 및 금품수수 관행을 근절하여 공적 업무에 종사하는 사립학교 관계자 및 언론인의 공정한 직무수행을 보장함으로써 국민의 신뢰를 확보하고자 하는 부정청탁금지조항과 금품수수금지조항의 입법목적은 그 정당성이 인정되고, 사립학교 관계자와 언론인이 법령과 사회상규 등에 위배되어 금품등을 수수하지 않도록 하고 누구든지 이들에게 부정청탁하지 못하도록 하는 것은 입법목적을 달성하기 위한 적정한 수단이다.
나. 부정청탁금지조항은 부패가 빈발하는 직무영역에서 금지되는 행위를 구체적으로 열거하여 부정청탁의 유형을 제한하고 있고, 부정청탁의 행위 유형에 해당하더라도 법질서 전체와의 관계에서 정당시되는 행위는 예외를 인정하여 제재대상에서 제외하고 있으며, 언론인이나 사립학교 관계자가 부정청탁을 받고 그에 따라 직무를 수행한 경우에만 처벌하고 있다. 한편, 대가관계 증명이 어려운 부정청탁행위나 금품등 수수행위는 배임수재죄로 처벌할 수 없어 형법상 배임수재죄로 처벌하는 것만으로는 충분하지 않고, 교육계와 언론계에 부정청탁이나 금품등 수수 관행이 오랫동안 만연해 왔고 크게 개선되지 않고 있다는 각종 여론조사결과와 국민 인식 등에 비추어 볼 때, 교육계와 언론계의 자정노력에만 맡길 수 없다는 입법자의 결단이 잘못된 것이라고 단정하기도 어렵다.
금품수수금지조항은 직무관련성이나 대가성이 없더라도 동일인으로부터 1회 100만 원 또는 매 회계연도 300만 원을 초과하는 금품등을 수수한 경우 처벌하도록 하고 있다. 이는 사립학교 관계자나 언론인에게 적지 않은 금품을 주는 행위가 순수한 동기에서 비롯될 수 없고 일정한 대가관계를 추정할 수 있다는 데 근거한 것으로 볼 수 있다. 우리 사회에서 경제적 약자가 아닌 사립학교 관계자와 언론인에게 아무런 이유 없이 이러한 금품을 줄 이유가 없기 때문이다. 또한 사립학교 관계자와 언론인이 직무와 관련하여 아무리 적은 금액이라도 정당한 이유 없이 금품 등을 받는 것을 금지
하는 것이 부당하다고 할 수 없다. 시행되기 전 법률의 위헌 여부를 심판하면서 국가가 당해 법률의 입법목적을 무시하고 권력을 남용하여 법률을 부당하게 집행할 것이라는 전제하에 당해 법률의 위헌성을 심사할 수는 없다. 이런 사정을 모두 종합하여 보면 부정청탁금지조항과 금품수수금지조항이 침해의 최소성 원칙에 반한다고 보기 어렵다.
다. 사립학교 관계자나 언론인은 금품수수금지조항에 따라 종래 받아오던 일정한 금액 이상의 금품이나 향응 등을 받지 못하게 되는 불이익이 발생할 수는 있으나, 이런 불이익이 법적으로 보호받아야 하는 권익의 침해라 보기 어렵다. 반면 부정청탁금지조항과 금품수수금지조항이 추구하는 공익은 매우 중대하므로 법익의 균형성도 충족한다.
라. 따라서 부정청탁금지조항과 금품수수금지조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한다고 보기 어렵다.
4. 사립학교 관계자와 언론인이 동일인으로부터 1회 100만 원 또는 매 회계연도 300만 원을 초과하는 금품등을 수수하면 처벌되므로, 이 경우 위임조항의 ‘대통령령으로 정하는 가액’이 소극적 범죄구성요건으로 작용할 여지는 없다. 따라서 죄형법정주의 위배 문제는 발생하지 않는다. 한편, 사립학교 관계자 및 언론인이 외부강의등의 대가로 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 사례금을 받고 신고 및 반환조치를 하지 않는 경우, 또는 직무와 관련하여 동일인으로부터 1회에 100만 원 또는 매 회계연도에 300만 원 이하의 금품 등을 수수하는 경우에는 과태료가 부과된다. 그런데 과태료는 행정질서벌에 해당할 뿐 형벌이 아니므로 죄형법정주의의 규율대상에 해당하지 아니한다. 따라서 위임조항이 죄형법정주의에 위반된다는 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
5. ‘사교’, ‘의례’, ‘선물’은 사전적으로 그 의미가 분명할 뿐만 아니라 일상생활에서 흔히 사용되는 용어들이며, 위임조항의 입법취지, 청탁금지법 제2조 제3호의 금품등의 정의에 관한 조항 등 관련 조항들을 종합하여 보면, 위임조항이 규정하고 있는 ‘사교·의례 목적으로 제공되는 선물’은 다른 사람과 사귈 목적 또는 예의를 지킬 목적으로 대가없이 제공되는 물품 또는 유가증권, 숙박권, 회원권, 입장권 그 밖에 이에 준하는 것을 뜻함을 충분히 알 수 있다. 따라서 위임조항이 명확성원칙에 위배되어 청구인들의
일반적 행동자유권을 침해한다고 볼 수 없다.
6. 청탁금지법상 수수가 허용되는 외부강의등의 사례금이나 사교·의례 목적의 경조사비·선물·음식물 등의 가액은 일률적으로 법률에 규정하기 곤란한 측면이 있으므로, 사회통념을 반영하고 현실의 변화에 대응하여 유연하게 규율할 수 있도록 탄력성이 있는 행정입법에 위임할 필요성이 인정된다. 위임조항이 추구하는 입법목적 및 관련 법조항을 유기적·체계적으로 종합하여 보면, 결국 위임조항에 의하여 대통령령에 규정될 수수허용 금품등의 가액이나 외부강의등 사례금은, 직무관련성이 있는 경우이므로 100만 원을 초과하지 아니하는 범위 안에서 누구나 납득할 수 있는 정도, 즉 일반 사회의 경조사비 지출 관행이나 접대·선물 관행 등에 비추어 청탁금지법상 공공기관의 청렴성을 해하지 아니하는 정도의 액수가 될 것임을 충분히 예측할 수 있다. 따라서 위임조항이 포괄위임금지원칙에 위배되어 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한다고 볼 수 없다.
7. 배우자를 통한 금품등 수수의 우회적 통로를 차단하는 한편, 신고라는 면책사유를 부여하여 사립학교 관계자나 언론인을 보호하고자 하는 신고조항과 제재조항의 입법취지, 형법 제13조 등 관련 법조항을 유기적·체계적으로 종합하여 보면, 사립학교 관계자나 언론인은 자신의 직무와 관련하여 배우자가 수수 금지 금품등을 받거나 그 제공의 약속 또는 의사표시를 받은 사실에 대한 인식이 있어야 신고조항과 제재조항에 따라 처벌될 수 있음을 충분히 알 수 있다. 따라서 신고조항과 제재조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되어 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한다고 볼 수 없다.
8. 사립학교 관계자나 언론인 본인과 경제적 이익 및 일상을 공유하는 긴밀한 관계에 있는 배우자가 사립학교 관계자나 언론인의 직무와 관련하여 수수 금지 금품등을 받은 행위는 사실상 사립학교 관계자나 언론인 본인이 수수한 것과 마찬가지라고 볼 수 있다. 청탁금지법은 금품등을 받은 배우자를 처벌하는 규정을 두고 있지 않으며 신고조항과 제재조항은 배우자가 위법한 행위를 한 사실을 알고도 공직자등이 신고의무를 이행하지 아니할 때 비로소 그 의무위반 행위를 처벌하는 것이므로, 헌법 제13조 제3항에서 금지하는 연좌제에 해당하지 아니하며 자기책임 원리에도 위배되지
않는다.
9. 가. 신고조항과 제재조항은 공적 업무에 종사하는 사립학교 관계자와 언론인이 배우자를 통하여 금품등을 수수한 뒤 부정한 업무수행을 하거나 이들의 배우자를 통하여 사립학교 관계자 및 언론인에게 부정한 영향력을 끼치려는 우회적 통로를 차단함으로써 공정한 직무수행을 보장하고 이들에 대한 국민의 신뢰를 확보하고자 함에 입법목적이 있는바, 이러한 입법목적은 정당하고 수단의 적정성 또한 인정된다.
나. 청탁금지법은 금품등 수수 금지의 주체를 가족 중 배우자로 한정하고 있으며, 사립학교 관계자나 언론인의 직무와의 관련성을 요구하여 수수 금지의 범위를 최소화하고 있고, 배우자에 대하여는 어떠한 제재도 가하지 않는다. 사립학교 관계자나 언론인은 배우자가 수수 금지 금품등을 받은 사실을 알고도 신고하지 않은 자신의 행위 때문에 제재를 받게 되는 것이고, 그러한 사실을 알고 소속기관장에게 신고하거나, 본인 또는 배우자가 수수 금지 금품등을 제공자에게 반환 또는 인도하거나 거부의 의사를 표시한 경우에는 면책되도록 하여 사립학교 관계자와 언론인을 보호하고 있다. 한편, 사립학교 관계자나 언론인은 배우자의 금품등 수수 사실을 알게 된 경우에만 신고의무가 생기므로, 신고조항과 제재조항이 사립학교 관계자나 언론인에게 배우자의 행동을 항상 감시하도록 하는 등의 과도한 부담을 가하고 있다고 보기도 어렵다. 청탁금지법의 적용을 피하기 위한 우회적 통로를 차단함으로써 공정한 직무수행을 보장하기 위한 다른 효과적인 수단을 상정하기도 어려우므로, 신고조항과 제재조항이 침해의 최소성 원칙에 반한다고 보기 어렵다.
다. 신고조항과 제재조항으로 달성하려는 공익이 이로 인해 제한되는 사익에 비해 더 크다고 할 것이므로, 신고조항과 제재조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한다고 보기 어렵다.
10. 공무원에 버금가는 정도의 공정성·청렴성 및 직무의 불가매수성이 요구되는 각종 분야에 종사하는 사람 중 어느 범위까지 청탁금지법의 적용을 받도록 할 것인지는 업무의 공공성, 청탁관행이나 접대문화의 존재 및 그 심각성의 정도, 국민의 인식, 사회에 미치는 파급효 등 여러 요소를 고려하여 입법자가 선택할 사항으로 입법재량이 인정되는 영역이다. 부정청
탁금지조항과 금품수수 금지조항 및 신고조항과 제재조항은 전체 민간부문을 대상으로 하지 않고 사립학교 관계자와 언론인만 ‘공직자등’에 포함시켜 공직자와 같은 의무를 부담시키고 있는데, 이들 조항이 청구인들의 일반적 행동자유권 등을 침해하지 않는 이상, 민간부문 중 우선 이들만 ‘공직자등’에 포함시킨 입법자의 결단이 자의적 차별이라 보기는 어렵다. 교육과 언론은 공공성이 강한 영역으로 공공부문과 민간부문이 함께 참여하고 있고, 참여 주체의 신분에 따른 차별을 두기 어려운 분야이다. 따라서 사립학교 관계자와 언론인 못지않게 공공성이 큰 민간분야 종사자에 대해서 청탁금지법이 적용되지 않는다는 이유만으로 부정청탁금지조항과 금품수수금지조항 및 신고조항과 제재조항이 청구인들의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
재판관 김창종, 재판관 조용호의 정의조항에 대한 반대의견
정의조항을 직접 심판대상으로 삼아 그 위헌 여부를 확인하여 주는 것이 청구인들의 입장에서 가장 근본적이고 효과적인 해결책이 된다. 또한, 정의조항은 부정청탁에 따른 직무수행이나 금품등 수수와 같은 행위금지의무의 인적 범위를 규정하고 있어 청구인들의 일반적 행동자유권이라는 기본권 제한과 밀접히 관련되어 있을 뿐만 아니라, 청탁금지법상 처벌조항의 인적 대상범위를 직접 규정함으로써 형벌조항의 중요한 구성요건을 이루고 있으므로, 기본권 침해의 직접성도 인정된다.
사회에서 발생하는 모든 부조리에 국가가 전면적으로 개입하여 부패행위를 일소하는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라, 부패행위 근절을 이유로 사회의 모든 영역을 국가의 감시망 아래 두는 것은 바람직하지도 않다. 직무의 성격상 공공성이 인정된다는 이유로 공공영역과 민간영역의 본질적인 차이를 무시하고 동일한 잣대를 적용하여 청탁금지법의 규제대상을 확대하고자 하는 입법목적은 그 자체로 정당성을 인정하기 어렵다. 부정청탁을 하는 사람이나 금품등을 제공하는 사람들의 부정한 혜택에 대한 기대를 꺾고 언론이나 사학 분야의 신뢰 저하를 방지하겠다는 다소 추상적인 이익을 위하여 민간영역까지 청탁금지법의 적용대상에 포함시키는 것은 입법목적의 달성을 위한 효율성의 측면에서도 결코 적정한 수단이라 볼 수 없다.
사립학교가 공교육에 참여하는 것은 국가의 역할을 일정 부분 분담하는
것에 불과하고, 사적 근로관계에 기초한 사립학교 교직원의 지위가 국·공립학교 교직원의 지위와 동일하게 되는 것은 아닌 점, 언론은 민주주의 사회에서 그 활동의 자유가 보장되어야 하는 자율적인 영역이고, 언론이 부패하면 신뢰를 상실하여 자연스럽게 도태된다는 점에서, 사립학교 교직원과 언론인이 행하는 업무의 공정성과 신뢰성 및 직무의 불가매수성이 공무원에게 요구되는 것과 동일한 수준으로 요구된다고 보기 어렵다. 정의조항이 민간영역인 사립학교 관계자나 언론인의 사회윤리규범 위반행위에 대하여까지 청탁금지법을 통해 형벌과 과태료의 제재를 가할 수 있도록 한 것은 과도한 국가 형벌권의 행사이며, 금품등 수수행위에 대한 청탁금지법상 제재는 책임과 형벌 간의 비례원칙에도 어긋난다. 그 밖에도 정의조항은 이들 민간영역에서 자발적으로 이루어지는 자율적 규제와 자정기능을 무시한 채 민간의 자발적인 부정부패 척결의 의지를 꺾고, 수사기관으로 하여금 입증이 용이한 청탁금지법에만 주로 의존하게 함으로써 부정부패 척결의 규범력과 실효성을 저하시킬 우려가 있는 점, 사립학교 관계자와 언론인을 공직자와 동일하게 청탁금지법의 적용대상으로 삼은 합리적인 기준을 제시하지 못하여 그 적용대상의 자의적 선정이라는 의심이 들게 하는 점, 진지한 논의 없이 여론에 떠밀려 졸속으로 입법된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 정의조항은 침해의 최소성 원칙에도 반한다.
정의조항에 의하여 달성하려는 공익은 현실화되지 않은 미래의 막연하고 추상적인 위험성에 불과한 반면, 정의조항에 의해 사립학교 관계자 및 언론인이 청탁금지법의 적용대상에 포함됨에 따라 발생하는 일반적 행동자유권의 제한 정도는 중대하고 이로 인하여 교육의 자유와 언론의 자유가 사실상 위축될 가능성도 존재한다. 따라서 제한되는 사익이 정의조항으로 달성하려는 공익보다 훨씬 크므로 법익의 균형성도 갖추지 못하였다.
재판관 김창종의 정의조항 반대의견에 대한 보충의견
민사소송 등 다른 소송절차와 마찬가지로 헌법재판에서도 심판대상(소송물)은 매우 중요한 의미를 지닌다. 헌법재판의 심리가 심판대상을 중심으로 이루어질 뿐 아니라, 중복제소나 일사부재리에 해당되는지 여부, 기판력이나 기속력 등과 같은 종국결정이 미치는 효력의 범위도 심판대상이 원칙
적 기준이 되기 때문이다.
청구인이 심판청구서에서 명시적으로 적시하면서 심판받기를 원하는 법률조항에 대하여, 헌법재판의 특수성에 따른 제한의 필요성이 인정되지 않는데도, 헌법재판소가 직권으로 이를 심판대상에서 함부로 제외하여서는 아니 된다. 이는 신청주의나 처분권주의에 명백하게 반하는 것일 뿐 아니라 자칫하면 ‘판단누락’으로 되어 재심사유에 해당할 수도 있기 때문이다.
법정의견은 정의조항 그 자체로는 청구인들의 자유를 제한하거나 의무를 부과하는 등 법적 지위에 영향을 주지 않는다는 이유로 정의조항을 심판대상에서 제외하고 있지만, 이러한 이유만으로는 청구인들이 심판청구서에서 심판대상으로 명시적으로 적시한 정의조항을 직권으로 심판대상에서 제외할 정당한 근거는 되지 못한다. 그러므로 정의조항을 심판대상에서 제외하여서는 아니 되고, 만약 법정의견처럼 정의조항 자체만으로는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다고 본다면, 정의조항에 대한 이 사건 심판청구는 부적법하게 되므로 주문에서 이를 각하함이 마땅하다.
한편, 청구인들을 ‘공직자등’에 포함시킨 정의조항은 그 자체만으로도 청구인들의 일반적 행동의 자유를 제한하고 각종 의무를 부과하는 등 기본권 제한 또는 법적 지위에 영향을 주는 것이라고 보아야 하므로, 정의조항은 기본권 침해의 직접성이 인정된다.
청구인들은 특히 정의조항이 사립학교 관계자와 언론인을 그 성격이 전혀 다른 공직자와 동일하게 보아 청탁금지법의 적용대상에 포함시킨 것과 공익성이 강한 여러 민간영역 중에서 유독 사립학교 관계자와 언론인만을 ‘공직자등’에 포함시킨 것이 청구인들의 평등권을 침해하고, 언론의 자유나 사학의 자유 등을 침해한다는 취지로 계속 다투고 있다. 그러므로 과연 청구인들을 청탁금지법의 ‘공직자등’에 포함시킨 것이 평등권이나 일반적 행동자유권과 같은 다른 기본권을 침해하는지 여부는 정의조항을 직접 심판대상으로 삼아 그 위헌 여부를 확인하여 주어야 마땅하고, 또 그렇게 하는 것이 청구인들에게 가장 효율적이고 근본적인 기본권 구제의 수단이 된다.
만약 청구인들의 주장이 받아들여져 정의조항이 위헌으로 선언된다면 자동적으로 청구인들은 청탁금지법에서 공직자등을 수범자로 한 여러 기본권 제한 규정이나 처벌조항 등의 적용을 받지 않게 되므로 그들의 기본권
제한이나 침해는 근원적으로 제거될 것이기 때문이다.
‘수혜적 법률’의 정의규정의 적용대상에서 제외(배제)된 청구인이 평등권 침해를 주장하는 경우에 그 정의조항에 대하여 기본권 침해의 직접성을 넓게 인정해온 종래의 헌법재판소의 선례에 비추어 보더라도, ‘침해적 법률’의 성격을 지닌 청탁금지법의 적용대상을 규정한 정의조항에 포함된 것이 청구인의 평등권 등을 침해한다고 다투는 이 사건의 경우도 이와 다르게 해석할 합리적인 이유가 없다.
그러므로 정의조항을 직접성 요건을 갖추지 못하였다는 이유로 심판대상에서 제외하여서는 아니 되고, 정의조항 자체를 심판대상으로 삼아 청구인들의 이에 관한 기본권 침해 주장의 당부를 판단한 다음, 주문에서 정의조항에 대한 심판청구의 인용 여부를 직접 선언하는 것이 옳다.
재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 안창호의 위임조항 중 제8조 제3항 제2호에 대한 반대의견
헌법상 법치주의의 핵심적 내용인 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구, 즉 의회유보원칙까지 내포한다.
따라서 적어도 국민의 헌법상 기본권과 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 대한 정책 형성 기능만큼은 주권자인 국민에 의하여 선출된 대표자들로 구성되는 입법부가 담당하여 법률의 형식으로써 수행해야 하지, 행정부나 사법부에 그 기능을 넘겨서는 아니 된다. 국회의 입법절차는 국민의 대표로 구성된 다원적 인적 구성의 합의체에서 공개적 토론을 통하여 국민의 다양한 견해와 이익을 인식하고 교량하여 공동체의 중요한 의사결정을 하는 과정이며, 일반 국민과 야당의 비판을 허용하고 그들의 참여가능성을 개방하고 있다는 점에서 전문 관료들만에 의하여 이루어지는 행정입법절차와는 달리 공익의 발견과 상충하는 이익간의 정당한 조정에 보다 적합한 민주적 과정이기 때문이다.
청탁금지법 제8조 제1항은 명목을 불문한 일정액 이상의 금품등의 수수를 금지하고 제2항은 직무와 관련해서는 대가성을 불문하고 일정액 이하의 금품등의 수수도 금지하는 내용으로, 이들 조항만 있는 경우에는 사실상 공직자등은 청탁금지법의 입법취지와는 무관한 일상적인 사적 금전거래마저도 모두 할 수 없는 것이 되고 이는 보호법익의 침해가 없는 행위마저 금지하는 결과를 초래하는바, 청탁금지법 제8조 제1항 및 제2항은 그 자체로는 완결적인 금지조항이라고 보기 어렵다. 이러한 불합리함을 해소하고 청탁금지법의 입법취지에 맞는 실효성을 확보하기 위해 청탁금지법은 제8조 제3항을 규정하여 형식상 제1항 및 제2항에 해당하는 행위이지만 청탁금지법이 보호하고자 하는 법익의 침해가 전혀 없는 행위들을 처음부터 제1항 및 제2항의 규율에서 벗어나게 하도록 하였다.
그렇다면 결국 공직자등에게 금품등 수수와 관련하여 실질적인 행동규범으로 작용하는 것은 청탁금지법 제8조 제1항에서 정한 ‘동일인으로부터 1회에 100만 원 또는 매 회계연도에 300만 원 초과 기준’과 함께 청탁금지법 제8조 제3항 제2호에 따라 대통령령에서 정해지는 ‘금품등 수수 금지행위의 가액 하한선’이 된다고 할 것이다.
현재 청탁금지법의 시행을 앞두고 사회적 논쟁이 되고 있는 주된 부분이 청탁금지법의 인적 적용범위와 아울러 바로 청탁금지법 제8조 제3항 제2호에 의해 대통령령에서 정해지는 ‘금품등 수수 금지행위의 가액 하한선’을 둘러싼 것임은 주지의 사실인바, 이러한 현상은 대통령령에서 정해지는 가액 기준의 위와 같은 실질적 규범력을 방증하는 것이라고 할 수 있다.
또한, 청탁금지법 제8조 제3항 제2호가 규정한 음식물·경조사비·선물 등은 비단 공직자등 뿐만 아니라 우리 국민 모두가 일상생활에서 사교·의례 또는 부조의 목적으로 서로 주고받게 되는 것이므로, 대통령령에서 정해지는 ‘금품등 수수 금지행위의 가액 하한선’은 공직자등 뿐만 아니라 수많은 국민들의 행동방향을 설정하는 기준으로 작용할 수 있다. 2015년 9월 기준으로 청탁금지법의 적용대상 기관은 40,008개, 적용대상 ‘공직자등’의 인원은 약 224만 명으로 추산될 만큼 많고(현대경제연구원, ‘청탁금지법의 적정 가액기준 판단 및 경제효과 분석’, 2015. 9., 25면 참조), 그 밖에 공직자등의 배우자는 공직자등의 직무와 관련하여 수수 금지 금품등을 수수하여서
는 아니 되는 의무를 부담하므로(청탁금지법 제8조 제4항) 공직자등의 배우자 역시 청탁금지법의 적용을 받게 되며, 나아가 국민 누구든지 공직자등에게 또는 그 공직자등의 배우자에게 수수 금지 금품등을 제공하거나 그 제공의 약속 또는 의사표시를 하여서는 아니 되고, 이를 위반하면 형사처벌 또는 과태료의 제재를 받게 된다(청탁금지법 제8조 제5항, 제22조 제1항 제3호, 제23조 제5항 제3호)는 점까지 감안하면, 청탁금지법은 사실상 모든 국민이 그 적용을 받는다고 보아야 할 것이다.
법정의견은 청탁금지법 제8조 제1항과 제2항을 종합하여 보면, 청탁금지법 제8조 제3항 제2호에 의해 대통령령에 정해질 가액의 상한선은 100만 원이라고 해석되므로 입법자는 법률에서 구체적이고 명확한 입법의 기준을 제시하고 있다고 한다. 그러나 위 법정의견에 따르면 대통령령은 100만 원의 범위 내에서는 그 허용 가액 기준을 자유롭게 정할 수 있게 된다. 그런데 음식물·경조사비·선물 등의 가액과 관련된 국민 일반의 일상 생활에서의 경험과 법감정, 공직사회의 투명성 제고 등 청탁금지법의 입법취지를 고려할 때, 공직자등에게 제공되는 음식물·경조사비·선물 등과 관련하여 가액 상한선 100만 원은 지나치게 고액이므로 상한선으로서 어떠한 실질적인 입법의 지침으로 기능한다고 할 수 없고, 공직자등의 구체적인 행동규범의 기준으로서 특별한 의미를 가진다고 할 수 없다. 그 결과 대통령령에 규정될 가액기준이 100만 원의 범위 내이기만 하면 모두 청탁금지법의 입법취지에 부합한다고도 할 수 없다. 따라서 입법자는 공직자등에게 제공되는 음식물·경조사비·선물 등과 관련하여 허용되는 가액기준이 비록 100만 원의 범위 내라고 하더라도 이에 관련된 다수 국민들의 이해관계를 충분히 고려하고 국민의 법감정과 청탁금지법의 입법취지에 부합하는 구체적인 가
액기준을 직접 제시할 필요가 있는 것이다.
한편, ‘금품등 수수 금지행위의 가액 하한선’을 법률에서 직접 규정하기에 곤란한 부득이한 사정이 있다고 보기 어렵고, 이것이 행정부 전문관료들의 전문적 판단이 요구되는 전문적·기술적 영역이라고 보이지 않고 입법자의 결단이 필요한 영역일 뿐이다. 또한 이는 시대적·경제적·문화적인 변화나 국민인식의 변화, 경제규모와 물가수준의 변화 등을 고려하더라도 그 액수가 수시로 급변하는 성질의 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라(일본 등 외국의 사례도 수시로 변경되지 않은 것으로 보임), 공직사회에 대한 투명성의 요청이 갈수록 더 높아지는 추세에 비추어 ‘금품등 수수 금지행위의 가액 하한선’에 대한 국민의 법감정도 쉽게 변할 것으로 보이지 않으므로 행정입법에 의하여 탄력적으로 대처할 긴급한 필요성도 인정하기 어렵다.
그렇다면 청탁금지법 제8조 제3항 제2호에 따라 대통령령에서 정해지는 ‘금품등 수수 금지행위의 가액 하한선’은 청구인들을 포함한 공직자등의 일반적 행동자유권과 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 대한 것이고 나아가 국민 모두의 이해관계 내지 기본권 제한에 직·간접적으로 영향을 미치는 기본적이고 중요한 사항에 속하는 것이므로, 이는 주권자인 국민에 의하여 선출된 대표자들로 구성되는 입법부가 담당하여 법률로써 결정되어야 할 사항이지 행정부에 그 기능을 넘겨 결정할 사항이 아니다.
따라서 위임조항 중 청탁금지법 제8조 제3항 제2호가 ‘금품등 수수 금지행위의 가액 하한선’을 법률이 아닌 대통령령에서 정하도록 위임한 것은 헌법 제37조 제2항에서 정하는 기본권 제한의 법률유보원칙, 특히 의회유보원칙에 위반하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한다.
재판관 김창종의 위임조항에 대한 반대의견
청탁금지법 제8조 제3항 제2호 및 제10조 제1항의 위임조항은 단지 ‘대통령령으로 정하는 가액 범위 안의 금품등’, ‘대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 사례금’이라고 규정하여, 수수가 허용되는 금품등의 가액 범위에 관한 기본적 사항에 관하여 어떠한 기준이나 범위도 구체적으로 제시하지 아니한 채 그 내용을 모두 하위법령인 대통령령에 포괄적으로 위임하고 있다.
그리하여 수범자인 공직자등은 위임조항을 통하여 단지 대통령령에 위임될 대상이 ‘금품등의 가액’이나 ‘사례금의 금액’이라는 것만 알 수 있을 뿐이고, 더 나아가 수수가 허용되는 금품등의 가액이나 외부강의등 사례금의 상한액이나 범위가 어느 수준으로 대통령령에 규정될 것인지를 도저히 예측할 수 없다.
위임조항은 수수 등이 허용되는 금품등이나 외부강의등 사례금의 가액 범위를 대통령령에서 규정하도록 포괄적으로 위임하고 있을 뿐이지, 그 가액의 범위를 청탁금지법 제8조 제1항이나 제2항의 한도 내에서 정하도록 제한하는 어떠한 규정도 두고 있지 않는 점, 청탁금지법 제8조 제3항은 “제10조의 외부강의등에 관한 사례금 또는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금품등의 경우에는 제1항 또는 제2항에서 수수를 금지하는 금품등에 해당하지 않는다.”고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 위임조항의 위임에 따라 대통령령에 규정될 가액은 청탁금지법 제8조 제1항이나 제2항의 기준(동일인으로부터 1회에 100만 원 또는 매 회계연도에 300만 원)과는 아무런 상관없이 독자적으로 정해진다고 해석될 여지가 충분히 있다.
청탁금지법 제8조 제3항 제2호 중에서 ‘사교·의례 또는 부조의 목적으로 제공되는 음식물·경조사비·선물 등’의 수수는 공직자등이 단지 국민의 한 사람으로서 일상적인 사회생활의 일환으로 행하는 것일 뿐이지 그의 직무와 아무런 관련성이 없는 것이고, 청탁금지법 제10조 제1항의 외부강의등에 포함되는 토론회·세미나·공청회 등의 대가로 받은 사례금도 그것이 반드시 공직자등의 직무와의 관련성이 인정되는지 여부도 불분명하다. 그러므로 위임조항에 의하여 대통령령에 규정될 수수 허용 금품등의 가액이나 외부강의등 사례금은, 직무관련성이 인정되지 아니하므로, 100만 원을 초과하지 아니하는 범위 안에서 정해질 것이라고 누구나 충분히 예측이 가능하다고 보기는 어렵다.
재판관 서기석의 위임조항 법정의견에 대한 보충의견
등의 가액이나 사례금의 상한액이 100만 원 이하의 금액이 될 것이라고 예측할 수 없다고 하더라도, 공직자에게 적용되는 공직자윤리법, ‘부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률’ 제8조에 따라 제정된 공무원윤리강령, ‘공직자 행동강령 운영지침’, ‘공무원 행동강령 업무편람’, ‘부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률’ 제27조에 따른 ‘공직자 외부강의 제도개선 방안’과 사립학교 관계자·언론인에게 적용되는 ‘사립유치원 윤리강령’, ‘교육공무원 징계양정 등에 관한 규칙’, 교육청의 ‘불법찬조금 및 촌지 근절 대책’, 기자윤리강령 등에서 공직자등이 수수할 수 있는 금품등의 가액이나 외부강의등의 사례금의 상한액과 공직자등이 금품등의 수수와 관련하여 준수할 사항 등에 관하여 규정하고 있고, 이들은 이미 상당 기간 시행되어 공직자등이 잘 알고 있는 사항이다. 따라서 이러한 관련 법령 등에서 정하고 있는 사항과 누구나 납득할 수 있는 일반 사회의 관행을 기준으로 하여 청탁금지법상 공공기관의 청렴성을 해하지 아니하는 한도 내에서 대통령령이 수수허용 금품등의 가액이나 외부강의등의 사례금의 상한액을 정할 것임을 충분히 예측할 수 있다 할 것이므로, 위임조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다.
재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 김창종, 재판관 안창호의 제재조항 중 제22조 제1항 제2호에 대한 반대의견
어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제는 광범위한 입법재량이 인정되는 분야이다. 그러나 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택에 관한 입법자의 입법재량권이 무제한한 것이 될 수는 없으며, 형벌 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다.
공직자등이 그 배우자의 금품등 수수 사실을 알면서 신고하지 아니한 행위(이하 ‘불신고행위’라고 한다.)를 처벌할 필요가 있다고 하더라도, 그 불신고행위의 가벌성과 죄질, 비난가능성, 행위의 책임이 공직자등이 직접 금
품등을 수수한 경우와 동일하다고 보기는 어렵다. 그런데도 제재조항 중 제22조 제1항 제2호(이하 ‘불신고처벌조항’이라 한다)은 공직자등의 불신고행위를 공직자등이 직접 금품등을 수수한 경우와 그 가벌성이나 죄질 등이 동일하다고 보아 같은 법정형으로 처벌하도록 규정하고 있으므로 책임과 형벌의 비례원칙에 위반된다.
우리 형사법체계상 불고지죄를 처벌하는 경우로는 국가보안법 제10조의 불고지죄 외에는 그 예를 쉽게 찾기 어렵다. 더구나 국가보안법상의 불고지죄의 경우는 본범이 중하게 처벌되는 범죄인데 반하여, 불신고처벌조항은 본범(금품등을 직접 수수한 공직자등의 배우자)이 전혀 처벌되지 않음에도 본범의 행위를 알고서 신고하지 않는 불고지범(공직자등)만을 처벌하는데 이러한 입법례는 더더욱 찾기 어렵다.
처벌되지 않는 본범의 행위를 알고서 신고하지 않은 행위만을 처벌하는 불신고처벌조항은 우리 형사법체계에서 찾아보기 어려운 극히 이례적인 입법형태이고, 책임에 상응하지 않은 형벌을 부과하는 것이므로 형법체계상의 균형을 상실한 과잉입법에 해당한다.
이와 같은 이례적인 입법형태를 취하였기 때문에 불신고처벌조항의 공소시효(5년) 기간이 사실상 무한정으로 연장되는 불합리한 결과를 초래한다. 만약 직접 금품등을 수수한 배우자가 처벌된다면 그 처벌조항의 공소시효는 수수한 때로부터 5년이므로 그 기간만 경과하면 배우자는 처벌되지 않을 것이고, 그 후에 배우자의 수수행위를 알고서 신고를 하지 않은 공직자등도 처벌되지는 않는다. 그런데 청탁금지법은 금품등을 직접 수수한 배우자의 행위를 처벌하지 않기 때문에, 이로 인하여 오히려 공직자등은 배우자의 수수행위가 있은 날로부터 5년이 훨씬 지난 후, 언제라도 그 수수사실을 알고서 신고를 하지 않으면 그 때부터 5년의 공소시효가 진행되는 불합리한 결과를 초래하는 것이다.
공직자등이 그 배우자를 통하여 금품등을 우회적으로 수수하는 통로를 차단하는 가장 확실하고 효과적인 수단은, 수수 금지 금품등을 수수한 공직자등의 배우자를 직접 처벌하는 것이다. 공직자등의 배우자가 이를 위반하여 ‘공직자등의 직무와 관련하여’ 금품등을 수수하였다면 그 죄질이나 가벌성, 책임의 정도가 공직자등이 ‘직무관련성이나 대가성 없이’ 직접 그 만
큼의 금품등을 수수한 경우와 비교해 보더라도 결코 가볍다고 할 수 없기 때문에 공직자등의 배우자를 처벌하더라도 형평에 반한다고 할 수 없다. 이처럼 공직자등의 직무와 관련하여 금품등을 직접 수수한 공직자등의 배우자를 처벌하는 대신에 그러한 사실을 알게 된 공직자등이 이를 신고하면 그 배우자의 형을 필요적으로 감경 또는 면제하도록 규정한다면 배우자를 통하여 우회적으로 금품등을 수수하는 통로를 차단하는 목적을 충분히 달성할 수 있다.
이러한 점들을 모두 종합하면 불신고처벌조항은 형벌과 책임의 비례원칙에 어긋나고 형벌체계상의 균형을 상실하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해하므로 헌법에 위반된다.
【해 설】
1. 사안의 쟁점
이 사건 심판대상은 부정청탁금지조항, 금품수수금지조항, 위임조항, 신고조항, 제재조항의 5가지로 대별되는데, 그중 수수가 허용되는 외부강의등의 사례금이나 사교·의례 목적의 경조사비·선물·음식물 등의 가액범위를 대통령령에 위임한 위임조항과 배우자의 금품등 수수사실 미신고시 형사처벌하는 일부 제재조항에 대해서는 재판관들의 의견이 나뉘었다. 또 법정의견이 사립학교 관계자 및 언론인을 청탁금지법의 적용대상에 포함시킨 정의조항을 심판대상에서 제외시킨 반면 재판관 2인의 반대의견은 근원적인 문제해결을 위해 정의조항을 심판대상으로 삼아야 하며 이를 위헌이라고 판단하였다.
2. 심판대상의 특정
헌법재판소는 청구인들이 심판대상으로 삼은 정의조항은 사립학교 관계자와 언론인이 공직자등에 포함된다고 정의한 규정이어서 그 자체로는 청구인들의 권리의무에 아무런 영향을 주지 않는다며, 이를 심판대상에서 제외하였다. 대신 청구인들의 정의조항에 대한 위헌 주장을 정의조항 이외에 청구인들이 청구취지에서 열거하고 있는 조항들과 청구인들이 심판대상으로 삼지 않은 금품등의 수수를 금지하고 있는 제8조 제1항과 제2항의 위헌 여부에 대한 주장으로 선해하여 청탁금지법 제8조 제1항과 제2항 중 사립학교 관계자와 언론인에 관한 부분(금품수수금지조항)을 직권으로 심판대상에 추가하였다. 이에 대해 재판관 김창종, 재판관 조용호는 정의조항을 직접 심판대상으로 삼아야 하며, 위 조항은 기본권 침해의 직접성도 인정되므로 본안에서 그 위헌 여부를 확인해야 한다는 반대의견을 피력하였다.
헌법소원사건에서 청구인이 정의규정을 심판대상으로 주장하면, 일단 이를 심판대상으로 삼은 후 직접성 요건 충족 여부를 판단해 온 기존 헌법재판소의 입장과 달리 이 사건 결정은 정의조항을 처음부터 심판대상에서 제외하였다는 점에서 눈여겨 볼만하다.
3. 적법요건에 관한 검토
가.헌법소원 대상성(청구 당시 국회 본회의 통과 후 공포 전인 법률안)
법률안은 대통령이 거부권을 행사하지 않는 한 정부에 이송된 후 15일 이내에 공포하여야 하고, 만일 공포하지 않는다면 법률로서 확정된다(헌법 제53조 제5항). 그러므로 법률안이 거부권 행사에 의하여 최종적으로 폐기되었다면 모르되 그렇지 아니하고 공포되었다면 법률안은 그 동일성을 유지하여 법률로 확정되는 것이라고 보아야 한다. 나아가 법률안이 헌법소원심판 청구 이후 유효하게 공포되었고, 청구인들이 그 법률로 인하여 평등권 등 기본권을 침해받게 되었다고 주장하는 이상 심판청구 당시의 법률안 공포 여부를 문제 삼아 헌법소원의 대상성을 부인할 수는 없다(헌재 2001. 11. 29. 99헌마494 , 판례집 13-2, 714, 723 참조).
여 정부로 이송된 후 공포되기 전인 2015. 3. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고,2)위 법률안은 2015. 3. 27. 유효하게 공포되었으므로 헌법소원의 대상적격이 인정된다.3)
나. 기본권침해 가능성
공권력의 행사로 인하여 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향이 미치지 않는다면, 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 1999. 6. 24. 97헌마315 , 판례집 11-1, 802, 817).
심판대상조항들은 민간영역 중 언론인과 사립학교 관계자를 공직자등에 포함시켜 이들에 대한 부정청탁을 금지하고(부정청탁금지조항), 대가성 여부를 불문하고 직무와 관련하여 금품등을 수수하는 것을 금지할 뿐만 아니라 직무관련성이나 대가성이 없더라도 동일인으로부터 일정 금액을 초과하는 금품등의 수수를 금지하며(금품수수금지조항), 수수가 허용되는 금품등의 가액 및 사례금의 범위를 대통령령에 위임하는 한편(위임조항), 언론인 및 사립학교 관계자에게 배우자의 금품등 수수 사실을 신고할 의무를 부과하고 미신고시 형사처벌 또는 과태료의 제재를 가하고 있으므로(신고 및 제재조항), 청구인들의 평등권, 일반적 행동의 자유 등 기본권을 침해할 가능성이 있다.
다. 자기관련성
(1) 청구인 사단법인 한국기자협회4)( 2015헌마236 사건)
단체는 원칙적으로 단체 자신의 기본권을 직접 침해당한 경우에만 그의 이름으로 헌법소원심판을 청구할 수 있을 뿐이고, 그 구성원을 위하여 또는 구성원을 대신하여 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2007. 7. 26. 2003헌마377 , 판례집 19-2, 90, 98 참조).
청구인 사단법인 한국기자협회는 전국의 신문·방송·통신사 소속 현직 기자들 1만 여명을 회원으로 두고 있는 민법상 비영리 사단법인으로서, ‘신문 등의 진흥에 관한 법률’ 제9조 제1항, 제2항5)에 따라 신문사업자로 등록하여 일반주간신문인 ‘기자협회보’를 발행하고 있으므로 ‘언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률’ 제2조 제12호6)에 따른 언론사에 해당한다. 그런데 심판대상조항들은 언론사의 대표자와 그 임직원 등 자연인을 수범자로 하고 있을 뿐이므로 청구인 사단법인 한국기자협회는 심판대상조항들로 인하여
자신의 기본권을 직접 침해당할 가능성이 없고, 나아가 단체의 구성원인 기자들을 대신하여 헌법소원을 청구할 수도 없다. 따라서 위 청구인의 심판청구는 자기관련성이 없어 부적법하다.
(2) 나머지 청구인들
나머지 청구인들은 청탁금지법 제2조 제2호 다목의 각급 학교의 장과 교직원, 학교법인의 임원(이하 ‘사립학교 관계자’) 및 라목의 언론사의 대표자와 그 임직원(이하 ‘언론인’)에 해당하는 사람들이므로, 심판대상조항들로 인한 기본권 침해의 자기관련성이 인정된다.
라. 현재성
법령이 일반적 효력을 발생하기 전이라도 공포되어 있고 그로 인하여 사실상의 위험성이 이미 발생한 경우에는 예외적으로 침해의 현재성을 인정하여, 이에 대하여 곧 헌법소원을 제기할 수 있다. 법령이 시행된 다음에야 비로소 헌법소원을 제기할 수 있다고 한다면, 장기간의 구제절차 등으로 인하여 기본권을 침해받는 자에게 회복불능이거나 중대한 손해를 강요하는 결과가 될 수도 있기 때문이다(헌재 2000. 6. 1. 99헌마553 , 판례집 12-1, 686, 703-704 참조).
청탁금지법은 2015. 3. 27. 공포되어 2016. 9. 28.부터 시행되므로, 심판청구 당시 청구인들이 심판대상조항들로 인한 기본권침해를 현실적으로 받고 있지는 아니하다. 그러나 가까운 장래에 심판대상조항들이 시행되면 청구인들의 기본권이 침해되리라는 것이 확실히 예상되므로, 예외적으로 기본권침해의 현재성이 인정된다.
마. 직접성
(1) 의의
기본권 침해의 직접성은 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 의미하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 법률효
과가 발생하는 경우에는 직접성 요건이 결여된다(헌재 2005. 5. 26. 2004헌마671 , 판례집 17-1, 785, 788 참조).
다만, 구체적 집행행위가 존재하는 경우라도 예외적으로 직접성이 인정되는 경우가 있다. 즉 ① 집행행위가 존재하는 경우라도 그 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고, 다만 기본권침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우에는 당해 법률을 직접 헌법소원의 대상으로 삼을 수 있고(헌재 1997. 8. 21. 96헌마48 , 판례집 9-2, 295, 303), ② 법규범이 집행행위를 예정하고 있더라도 법규범의 내용이 집행행위 이전에 이미 국민의 권리관계를 직접 변동시키거나 국민의 법적 지위를 결정적으로 정하는 것이어서 국민의 권리관계가 집행행위의 유무나 내용에 의하여 좌우될 수 없을 정도로 확정된 상태라면 그 법규범의 권리침해의 직접성이 인정된다(헌재 1997. 7. 16. 97헌마38 , 판례집 9-2, 94, 104; 헌재 2003헌마337 , 판례집 16-2상, 334, 343).
(2) 정의조항
의 중요한 구성요건을 이루고 있는 경우( 2005헌마1167 10))에는 예외적으로 직접성을 인정할 수 있다.
(가) 적극설
청탁금지법은 공직자등에 대한 부정청탁 및 공직자등의 금품등의 수수를 금지하고 이를 위반하는 경우 일정한 제재를 가하는 법률로서, 그 시행 자체로 공직자등에 해당하는 자는 행위금지의무를 직접 부담하게 된다. 따라서 사립학교, 사립학교법인, 언론사를 공공기관으로 정의하고, 사립학교 관계자 및 언론인을 공직자등에 포함시킨 정의조항은 형벌조항의 구성요건이라 할 수 있는 행위규범 내지 금지규범의 일부를 이루는 것으로서, 청구인들은 정의조항에 의해 직접 행위금지의무를 부담한다고 볼 수 있으므로 기본권침해의 직접성이 인정된다. 나아가 청구인들은 정의조항이 민간영역 중 언론인과 사립학교 관계자만을 ‘공직자등’에 포함시킨 것이 평등권을 침해한다는 취지로도 다투고 있는데, 이러한 위헌성의 해소는 언론인과 사립학교 관계자를 ‘공직자등’으로 규정한 정의조항을 직접 심판대상으로 삼아 그 위헌 여부를 확인하여 주는 것이 가장 효과적이다. 이처럼 정의조항이 기본권제한과 밀접한 관련이 있다는 측면에서도 청구인들의 기본권침해의 직접성을 인정할 수 있다.
(나) 소극설
정의조항은 각급 사립학교, 사립학교법인, 언론사를 ‘공공기관’으로 정의하고, 사립학교 관계자 및 언론인을 ‘공직자등’으로 정의하고 있는 것에 불과하여 그 자체로는 청구인들의 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생길 수 없다고 할 것이므로, 기본권 침해의 직접성 요건을 갖추지 못하였다. 청구인들은 정의조항 이외에도 사립학교 관계자 및 언론
인에게 일정한 행위의무 내지 금지의무를 부과하고, 이를 위반한 경우 제재를 가하는 신고 및 제재조항도 심판대상으로 삼아 기본권 침해를 다투고 있는데, 청구인들이 정의조항의 기본권 침해사유로 주장하고 있는 내용(과잉금지원칙 위반, 차별취급)은 신고 및 제재조항을 다투는 것만으로도 충분히 달성될 수 있으므로, 굳이 정의조항에 대하여 기본권 침해의 직접성을 인정할 실익도 없다. 따라서 정의조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니하여 부적법하다.
(다) 해설
이 사건 결정에서 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견은 “정의조항은 부정청탁에 따른 직무수행이나 금품등 수수와 같은 행위금지의무의 인적 범위를 규정하고 있는바, 이는 청구인들의 일반적 행동자유권이라는 기본권 제한과 밀접히 관련되어 있을 뿐만 아니라 청탁금지법상 처벌조항의 인적 대상범위를 직접 규정함으로써 형벌조항의 중요한 구성요건을 이루고 있다. 따라서 정의조항은 기본권 침해의 직접성이 인정될 수 있으므로 이를 심판대상으로 삼아 본안에서 그 위헌 여부를 판단함이 상당하다.”라고 밝혀 적극설을 취하였다.
청구인들이 시종일관 정의조항의 위헌성을 다투고 있고, 헌법재판소가 정의조항에 대해 위헌결정을 내리게 되면 언론인과 사립학교 관계자는 더 이상 청탁금지법의 규율대상에 포함되지 않으므로 다른 조항을 다툴 필요조차 없게 되는바, 정의조항을 직접 심판대상으로 삼아 그 위헌 여부를 확인하여 주는 것이 청구인들의 입장에서 가장 근본적이고 효과적인 해결책이 된다는 반대의견도 경청할 가치가 있다.
(3) 부정청탁금지조항 및 금품수수금지조항
부정청탁금지조항은 누구든지 사립학교 관계자 및 언론인에게 부정청탁을 해서는 아니 된다고 규정하여 부정청탁 금지의무를 직접 부과하고 있고, 금품수수금지조항은 대가성 여부를 불문하고 직무와 관련하여 금품등을 수수하는 것뿐만 아니라 직무관련성이나 대가성이 없더라도 동일인으로부터 일정 금액을 초과하는 금품등의 수수를 금지하므로 기본권 침해의 직
접성이 인정된다.
(4) 위임조항
직접성 요건에서 말하는 집행행위에는 입법행위도 포함되므로 법률규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법률의 직접성은 부인된다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213 , 판례집 8-1, 147, 154; 헌재 2006. 6. 29. 2005헌마165 등, 판례집 18-1하, 337, 377 참조). 그런데 위임조항은 공직자등으로 하여금 일정한 금액을 초과하는 금품등과 외부강의등의 사례금을 받지 못하도록 금지의무를 직접 부과하면서 그 금액만을 대통령령에 위임하고 있고, 청구인들은 위임조항과 관련하여 포괄위임금지원칙 위반 여부만을 다투고 있다. 포괄위임금지원칙 위반의 문제는 위임조항에 의하여 시원적으로 발생하는 것이라고 할 것이므로 기본권침해의 직접성을 인정할 수 있다(헌재 2008. 5. 29. 2006헌마170 , 판례집 20-1하, 232, 246 참조; 헌재 2012. 11. 29. 2011헌마827 , 판례집 24-2하, 250, 258 참조).
(5) 신고 및 제재조항
(가) 신고조항은 배우자가 수수 금지 금품등을 받거나 그 제공의 약속 또는 의사표시를 받은 사실을 안 경우 사립학교 관계자와 언론인에게 그 사실을 서면으로 신고할 의무를 부과하고 있으므로, 기본권침해의 직접성이 인정된다.
청구인들은 신고조항이 합헌이라도 미신고시 형벌이나 과태료를 부과하도록 한 제재조항 자체가 위헌이라는 취지로 다투고 있으므로, 구성요건조항과 별도로 규정된 제재조항에 대해서도 기본권침해의 직접성이 인정된다.
바. 보충성
법령 자체에 의한 직접적인 기본권침해가 문제될 때에는 그 법령 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반법원에 소송을 제기하는 길이 없어 구제절차가 있는 경우가 아니므로, 다른 법률에 의한 구제절차가 문제되지 아니한다(헌재 2012. 5. 31. 2011헌마241 , 판례집 24-1하, 671, 684).
사. 청구기간
청구기간을 준수하였는지 여부는 이미 기본권침해가 발생한 경우에 비로소 문제될 수 있는 것인데, 이 사건과 같이 아직 기본권의 침해는 없으나 장래 확실히 기본권침해가 예측되므로 미리 앞당겨 현재성을 인정하는 경우에는 청구기간 도과의 문제가 발생할 여지가 없다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363 , 판례집 11-2, 770, 781 참조).
4. 청탁금지법 일반론
가. 청탁금지법의 입법배경 및 입법취지
(1) 도입배경11)
공직자의 청렴성에 대한 우리 사회의 기대치가 상승하고 부패행위에 대한 판단기준이 변화됨에 따라 종래 연고·온정주의에 따른 관행으로 여겨졌던 스폰서, 떡값, 전별금이 부패로 인식되기 시작하였고, 대가가 오가지 않는 청탁행위 자체에 대해서도 부정부패의 시발점으로 보고 제재가 필요하다는 인식이 높아졌다. 그러나 기존의 반부패 법령인 형법, ‘부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률’, 공직자윤리법, 공무원행동강령 등은 적용대상이 제한적이거나 구속력이 없는 선언적 규정이거나 처벌규정이 없는 경우가 많아 법령의 실효성 담보에 한계가 존재하였다.12)이
에 형법상 뇌물죄 등 기존의 부패방지 관련 법령의 한계를 보완하는 종합적인 통제장치로서의 청탁방지법 제정이 추진되었다.
한편, 민간부패 특히 사립학교 및 언론 분야에서 발생하는 부패와 관련한 처벌규정으로는 형법 제357조(배임수증재), ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제3조(알선수재)를 대표적으로 들 수 있다.13)
(2) 제정경위14)및 입법취지
(가) 앞서 본 바와 같이 공직사회의 부패를 척결하는 것이 시급한 국정과제로 인식되자15)국민권익위원회는 두 차례16)의 공개토론회 등을 거쳐 ‘부정청탁 및 이해충돌방지법안’(이하 ‘국민권익위원회안’이라 한다)을 마련하여 2012. 8. 22.부터 2012. 10. 2.까지 40일 동안 입법예고를 하였다. 국민권익위원회안은 공직자가 100만 원을 초과하는 금품 등을 수수한 경우에는
원칙적으로 형사처벌하는 내용을 주요 골자로 하고 있었다.
(나) 이후 관계 부처와 긴밀한 협조 하에 최종 정부안(이하 ‘정부수정안’이라 한다)이 마련되어 2013. 8. 5. 국회에 제출되었으며, 관련 의원발의안 3건17)도 소관 상임위원회인 정무위원회에 회부되었으나 법안에 대한 본격적인 논의는 이루어지지 못하였다. 그러던 중 2014. 4. 16. 발생한 세월호 사건으로 인해 관피아로 불리는 공무원 사회의 부조리, 부정부패 등이 전대미문의 참사 원인 중 하나로 지적되어 공직자의 부정부패 척결을 요구하는 목소리가 그 어느 때보다 거세지자 박근혜 대통령이 2014. 5. 19. 대국민담화를 통해 해당 법안을 조속히 처리해 달라고 요청하였고, 이에 국회 논의의 급물살을 타게 되었다.
(다) 2015. 1. 8. 제330회 국회 제3차 법안심사소위원회에서 4건의 법률안을 병합하여 심사한 결과 공직자의 이해충돌방지 규정18)은 제외하고, 법 적용대상에 사립학교 관계자와 언론인까지 포함하는 것으로 합의를 이루었다. 위원회안으로 제안한 ‘부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률안’은 2015. 3. 27. 관보에 게재되어 공포됨으로써 법률로 성립되었고,19)공포
후 1년 6개월이 경과한 2016. 9. 28.부터 시행되었다.
(마) 청탁금지법은 공직자등의 공정한 직무수행을 저해하는 부정청탁 관행을 근절하고, 공직자등의 금품등의 수수행위를 직무관련성 또는 대가성이 없는 경우에도 제재가 가능하도록 하여 공직자등의 공정한 직무수행을 보장하고 공공기관에 대한 국민의 신뢰를 확보하고자 함에 그 입법취지가 있다.
(3) 국민권익위원회안, 정부수정안 및 청탁금지법의 비교
(가) 공직자등의 범위
국민권익위원회안과 정부수정안은 공무원이나 공공기관 종사자와 같이 전통적인 의미의 공직자로 적용대상을 제한하였으나, 청탁금지법은 사립학교 관계자와 언론인을 ‘공직자등’으로 규정하여 적용범위를 확대하였다.
(나) 부정청탁의 개념
국민권익위원회안과 정부수정안은 부정청탁의 개념을 제2조(정의)에서 직접 정의하고, 제5조에서 부정청탁 금지의무를 규정하면서 부정청탁에서 제외되는 행위유형을 열거하는 방식을 취하였으나, 청탁금지법은 부정청탁의 개념을 직접 정의하는 대신 제5조 제1항 각 호에서 금지되는 부정청탁
의 행위유형 14가지를 열거하는 한편 제2항에서 예외에 해당하는 행위 7가지를 규정하는 방식을 취하고 있다.
(다) 금품등의 수수 금지
국민권익위원회안은 대가성이나 직무관련성을 불문하고 금액의 다과와 관계없이 일체의 금품등 수수행위를 처벌하도록 규정하였고(100만 원 이하는 과태료/ 100만 원 이상은 형벌), 정부수정안은 직무관련성이 있거나 사실상 영향력 행사를 통한 금품등의 수수행위만 형사처벌하고, 직무관련성이 없는 일정 금액 이상의 금품등 수수행위는 과태료를 부과하도록 규정하였다. 한편, 청탁금지법은 동일인으로부터 1회에 100만 원 또는 매 회계연도에 300만 원을 초과하는 금품등을 수수하는 것은 대가성이나 직무관련성을 불문하고 형사처벌하도록 규정하고, 공직자등이 직무와 관련하여 대가성 여부를 불문하고 위 금액 이하의 금품등을 수수한 경우에는 과태료를 부과하도록 규정하였다.
(라) 배우자가 수수 금지 금품등을 수수한 경우 공직자등의 신고의무
국민권익위원회안은 직무관련성 등 이유를 불문하고 가족의 금품등 수수를 금지하였고, 정부수정안은 공직자의 직무관련성이나 사실상 영향력 행사와 관련된 가족의 금품등 수수를 금지하였으나, 청탁금지법은 직무관련성이 있는 배우자의 금품등 수수를 금지하고 있다.
나. 심판대상조항들의 주요 내용
(1) 청탁금지법상 공직자등의 범위 등
정한 직무수행을 보장하고자 함에 있다.
(나) 청탁금지법은 공직자등뿐만 아니라 공직자등의 배우자, 공무수행사인(각종 위원회에 참여하는 민간위원, 공공기관의 권한을 위임·위탁받은 자, 공공기관에 파견근무하는 민간인, 공무상 심의·평가 등을 하는 자), 일반국민(공직자등에게 부정청탁을 하거나 수수 금지 금품등을 제공한 민간인)에게도 적용된다.
(다) 2015년 9월 기준 청탁금지법의 적용대상 기관은 40,008개, 적용대상 인원은 약 224만명으로 추산되며 이는 2015년 기준 인구(5,061만여 명)의 4.4%에 달하는 수치이다. 이중 정부 및 공공기관이 약 1,282개(101만여 명), 학교 및 학교법인이 약 22,280개(66만여 명22))23), 언론사는 16,446개(21만여 명)로 집계되었다.24)
(2) 공직자등에 대한 부정청탁의 금지
누구든지 직접 또는 제3자를 통하여 직무를 수행하는 공직자등에게 부정청탁을 해서는 아니 되며, 부정청탁을 받은 공직자등이 거절하는 의사를 명확히 표시한 후에도 동일한 부정청탁을 다시 받은 경우에는 이를 소속기관장에게 서면으로 신고하여야 한다(청탁금지법 제5조, 제7조). 제3자를 위하여 부정청탁을 한 자 또는 제3자를 통하여 부정청탁을 한 자에 대하여는 과태료를 부과하고, 공직자등이 부정청탁을 받고 그에 따라 직무를 수행한 경우에는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다(같은 법 제22조 제2항, 제23조 제1항 내지 제3항). 다만, 청탁금지법 제5조에서는 ‘누구든지’ ‘직접 또는 제3자’를 통하여 공직자등에게 부정청탁을 하는 것을 금지하고 있으나 그 위반행위에 대한 제재를 규정하고 있는 청탁금지법 제23조에서는 ‘본인을 위하여 직접 공직자등’에게 부정청탁을 한 경우에 대해
서는 제재규정을 두고 있지 않다. 이로 인해 공직자등이 본인을 위하여 직접 공직자등에게 부정청탁을 한 행위는 처벌되지 않아 입법의 불비라는 지적이 있다.
이와 같이 공직자등이 부정청탁을 받고 그에 따라 직무를 수행한 경우에는 금품등을 받았는지 여부와 상관없이 형사처벌되고, 부정청탁을 한 자는 금품을 주었는지 여부와 상관없이 과태료의 제재를 받는다. 이는 금품등과 결부된 청탁에 한하여 처벌하던 기존 법률과 달리 청탁행위 자체를 규제함으로써 공직자등의 직무수행의 공정성과 이에 대한 사회적 신뢰를 보호하고자 한 것이다.25)
부정청탁이 성립하기 위해서는 금품등 수수를 요건으로 하지 않기 때문에 대가관계는 요하지 않지만, 부정청탁은 직무를 수행하는 공직자등을 대상으로 하는 것이므로 직무와의 관련성은 있어야 한다.26)부정청탁의 상대방은 부정청탁의 대상이 되는 구체적 업무를 직접 처리하는 공직자등에 한정되며, 담당자뿐만 아니라 결재선상에 있는 상급 공무원도 포함된다.27)
(가) 부정청탁에 해당하는 행위(청탁금지법 제5조 제1항)
청탁금지법은 부정청탁의 개념을 직접 정의하지 않고, 부정청탁에 해당하는 구체적인 유형을 제5조 제1항 각 호에서 열거하고 있는데28)각 호 중 제9호를 제외하고는 모두 ‘법령을 위반하여…하는 행위’라는 규정형식을 취하고 있다. 이들 유형은 특히 부패가 빈발하는 직무영역(인·허가, 조세, 채용, 승진, 포상, 입찰, 교부금, 입학, 징병, 감사, 수사, 재판 등)에 대한 금지대상 행위를 구체적으로 열거한 것으로서, 제1호 내지 제14호의 14가지 행위와 관련하여 법령을 위반하여 처리하도록 하거나, 지위·권한을 남용하여 처리하도록 하는 행위를 금지하고 있다.
‘법령’은 통상 법률, 대통령령, 총리령, 부령을 의미하지만, 청탁금지법 제5조 제1항 제1호는 법령에 조례, 규칙도 포함된다고 명시적으로 규정하고 있다. 부정청탁 대상 업무와 직접 관련된 개별 법령뿐만 아니라 해당업무 수행과 관련된 모든 법령 일체를 포함한다.29)
고시, 훈령, 지침 형식의 행정규칙이 법령에 해당되는지 여부와 관련하여서는, ① 행정조직 내부의 사무처리 준칙에 불과하여 국민에 대한 대외적 구속력이 없기 때문에 원칙적으로 여기서의 법령에 포함되지 아니하나 상
위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법규명령으로 기능하는 고시, 훈령, 지침 등은 법령에 포함될 수 있다는 견해30)와 ② 행정규칙의 대외적 구속력 유무와 청탁을 받고 행정규칙에 위반하는 행위는 별개의 문제이므로 행정규칙도 법령에 포함된다는 견해가 있다.31)‘법령’은 일반적으로 국회가 제정한 법률과 그 하위규범인 대통령령·총리령·부령 등의 시행령 및 시행규칙을 합하여 부르는 것이므로, 이에 더하여 입법자가 조례·규칙이 법령에 포함된다고 명시한 취지는 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 고시, 훈령, 지침 형식의 행정규칙도 포함시키려는 데 있다 할 것이다.
(나) 예외사유: 사회상규에 위배되지 않는 행위
국민의 정당한 권리주장이 위축되는 것을 방지하기 위하여32)법령·기준에서 정하는 절차·방법에 따라 요구하거나 공개적으로 요구하는 행위, 사회상규에 위배되지 않는 행위 등 7가지 행위는 예외사유로 규정하여 청탁금지법을 적용하지 아니한다(청탁금지법 제5조 제2항). 이는 최종적으로 금지되는 부정청탁행위에 해당하는지를 판단하기 위한 기준이 된다.33)
청탁금지법 제5조 제2항 제7호는 15가지 부정청탁 행위유형에 해당하더라도 법질서 전체와의 관계에서 정당시되는 행위는 제재대상에서 제외하고 있는데, 여기서 ‘사회상규’란 법질서 전체의 정신이나 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말한다. 청탁 동기·목적, 청탁 내용, 공직자등의 직무수행의 공정성, 청탁수단이나 방법 등 내용과 형식을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다.34)
대법원 판례도 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것인바, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다는 취지로 판시해 오고 있다(대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결, 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결, 대법원 2004. 6. 10. 선고 2001도5380 판결 등).
(3) 공직자등의 금품등의 수수 금지
(가) 취지 및 법적 성격
1) 직무관련성이나 대가성이 아무리 없다고 해도 적지 않은 금품등을 받는 공직자등의 행위는 그 외관이 국민들에게 공직자등의 직무수행의 공정성에 대한 의심을 일으킬 수 있기 때문에 고도의 윤리성이 요구되는 공직자등으로 하여금 직무관련성이나 대가성을 묻지 않고 이유 없는 금품등의 수수를 금지할 필요가 있다.35)또 청탁과 관련한 금품등 수수를 입증하기가 현실적으로 어려우므로36)공직자등이 금품등을 수수하는 행위 자체를 처벌함으로써 현행 뇌물관련 법제 하에서의 처벌의 공백을 메워 사회의 투명성을 제고하고 국민의 신뢰를 회복하고자 함에 그 입법취지가 있다.
(나) 1회 100만 원 또는 매 회계연도 300만 원을 초과하는 금품등의 수수(직무관련성×, 대가성×)
공직자등이 직무 관련 여부나 기부·후원·증여 등 그 명목에 관계없이 동일인으로부터 1회에 100만 원 또는 매 회계연도에 300만 원을 초과하는 금품등을 받거나 요구한 경우에는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다(청탁금지법 제8조 제1항, 제22조 제1항). 1회 100만 원, 연간 300만 원을 기준으로 이를 초과하는 경우에는 형법상 뇌물죄와 달리 직무관련성이나 대가성 여부를 불문하고 형사처벌하는 것이 특징이며, 이는 공직자등이 직무를 수행하면서 소속기관 이외의 출처로부터 금품등을 받는 경우 직무수행이 외견상 부정행위로 보일 수 있기 때문에 처벌하도록 한 것이다.38)
(다) 1회 100만 원 또는 매 회계연도 300만 원 이하의 금품등의 수수(직무관련성○, 대가성×)
직무와 관련하여 대가성 여부를 불문하고 1회에 100만 원 또는 매 회계연도에 300만 원 이하의 금품등을 받거나 요구 또는 약속한 경우에는 해당 금품등 가액의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 금액의 과태료를 부과한다(청탁금지법 제8조 제2항, 제23조 제5항). 여기서 요구되는 직무관련성은 형법상 뇌물죄에서의 직무관련성39)보다 더 광범위하거나 최소한 동일한 의
미를 갖는 것으로 해석되어야 하므로, 공직자등이 해당 직위를 보유하지 않았더라면 공직자등에게 해당 금품등이 주어지지 않았을 경우까지 포괄하는 개념이라고 보는 것이 학계의 대체적 견해이다.40)
(라) 예외(수수 금지 금품등에 해당하지 아니하는 경우)
통상적인 사교·의례 범위의 경조사비·선물, 채무의 이행, 직무와 관련하여 행사상 제공되는 물품, 불특정 다수인 상대의 홍보용품·경품, 질병·재난 시 제공되는 금품등, 사회상규에 따라 허용되는 금품등 청탁금지법 제8조 제3항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 청탁금지법 제8조 제1항, 제2항에서 수수를 금지하는 금품등에 해당하지 아니하여 공직자등에게 그 수수를 허용하고 있다.
1) 외부강의등의 사례금
공직자등은 외부강의등의 대가로서 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 사례금을 받아서는 아니 되며(청탁금지법 제10조 제1항), 위 금액을 초과하는 사례금을 받은 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 소속기관장에게 신고하고, 제공자에게 그 초과금액을 지체 없이 반환하여야 한다(같은 조 제5항). 신고 및 반환 조치를 하지 아니한 공직자등에게는 500만 원 이하의 과태료를 부과한다(같은 법 제23조 제4항). 청탁금지법 시행령 제25조, 별표 2는 공직자등별 사례금을 20만 원부터 100만 원까지 차등하여 규정하고 있다.
이는 공직자등이 직무와 관련하여 외부강의등을 하고 막대한 사례금을 받아 챙기는 것을 방지하기 위한 것으로, 대통령령이 정하는 금액 이내의 외부강의등에 관한 사례금은 수수가 허용된다(청탁금지법 제8조 제3항).
2) 사교·의례 목적의 경조사비·선물 등
원활한 직무수행 또는 사교·의례 또는 부조의 목적으로 제공되는 음식물·경조사비·선물 등으로서 대통령령으로 정하는 가액 범위 안의 금품등은 수수가 허용된다(청탁금지법 제8조 제3항 제2호). 청탁금지법 시행령 제17조, 별표 1은 그 가액범위를 음식물은 3만 원, 경조사비는 10만 원, 선물은 5만 원으로 규정하고 있다.
“금품등”41)이라 함은 금전을 비롯하여 환금성이 높은 각종 유가증권류 및 부동산 등의 재산적 가치를 갖는 이익, 수수자에게 무형의 이익을 주는 접대·향응과 편의제공, 채무면제·취업제공·이권부여 등 각종 경제적 이익이 있는 경우 등을 총칭한다. “음식물”에는 식사자리에서 제공되는 각종 음식 및 식사, 음료, 주류 일체가 포함되며, “선물”은 사교·의례의 목적으로 대가없이 제공되는 물품 또는 유가증권, 숙박권, 회원권, 입장권 그 밖에 이에 준하는 것을 말하고, “경조사비”에는 축의금, 조의금 등 각종 부조금 및 결혼선물과 화환·조화가 포함된다.42)
3) 시행령 제정 과정
국민권익위원회와 한국법제원은 2015. 5. 28. 청탁금지법 시행령 제정을 위한 공개토론회를 개최하여 수수가 허용되는 금품등의 가액 범위를 음식물과 선물은 5만 원, 경조사비는 10만 원 이하로 제시하였다. 그러나 각계에서 문제점 지적이 잇따라 제기되자43)당분간 추가 의견수렴을 진행하기로 하는 한편 시행령 제정을 위한 연구용역을 한국법제연구원과 현대경제
연구원44)에 위탁하였다. 국민권익위원회는 당초 2015. 8.까지 청탁금지법 시행령을 마련해 입법예고45)하고 2016년 상반기 중 시행령을 공포할 계획이었으나,46)시행령은 예정보다 늦어진 2016. 9. 8. 대통령령 제27490호로 제정되어 같은 달 28.부터 시행되었다.47)
(마) 배우자의 금품등 수수 금지 및 공직자등의 신고 의무
공직자등의 배우자는 공직자등의 직무와 관련하여 수수 금지 금품등을 받거나 요구하거나 제공받기로 약속해서는 아니 된다(청탁금지법 제8조 제4항). 공직자등은 자신의 배우자가 수수 금지 금품등을 받거나 그 제공의 약속 또는 의사표시를 받은 사실을 안 경우에는 소속기관장에게 지체 없이 서면으로 신고하여야 하고, 제공자에게 지체 없이 반환하는 등의 조치를 하여야 한다(같은 법 제9조 제1항 제2호, 제2항). 이를 알고도 신고하지 아니한 공직자등은 배우자가 1회 100만 원 또는 매 회계연도 300만 원을 초과하는 금품등을 수수한 경우에는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의
벌금(같은 법 제22조 제1항 제2호), 위 금액 이하의 금품등을 수수한 경우에는 금품등 가액의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 금액의 과태료(같은 법 제23조 제5항 제2호)의 제재를 받는다. 다만, 청탁금지법은 공직자등의 배우자에 대해서는 어떠한 제재도 규정하고 있지 않다.
배우자가 수수 금지 금품등을 받았다는 이유로 공직자등을 무조건 처벌하는 것이 아니라 배우자의 금품등 수수 사실을 알고도 신고하지 아니한 경우에만 공직자등이 직접 수수 금지 금품등을 받은 경우와 동일한 수준의 제재를 가하는 것으로서, 이는 공직자등이 자신의 배우자를 통하여 금품등을 수수한 후 부정한 업무수행을 하거나 공직자등의 배우자를 통하여 공직자등에게 부정한 영향력을 끼치려는 우회적 통로를 차단하고, 신고라는 면책사유를 부여하여 공직자등을 보호하기 위한 규정이다.48)
【위반행위와 제재방식】
유형 | 구성요건 | 제재 | ||
행위주체 | 유형 | |||
부정 청탁 금지 | 이해당사자 | 이해당사자가 직접 부정청탁 | 제재 없음 | |
제3자를 통하여 부정청탁 | 1천만 원 이하의 과태료 | |||
제3자 | 사인 | 제3자를 위해 부정청탁 | 2천만 원 이하의 과태료 | |
공직자등 | 제3자를 위해 부정청탁 | 3천만 원 이하의 과태료 | ||
공직자등 | 부정청탁에 따라 직무처리 | 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금 | ||
금품 수수 금지 | 공직자등 | 동일인으로부터 1회 100만 원 또는 매 회계연도 300만 원을 초과하는 금품등 수수(직무관련성×, 대가성×) | 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금 | |
공직자등 | 배우자가 수수한 위 수수 금지 금품등을 알고도 미신고 | |||
누구든지 | 위 수수 금지 금품등을 공직자등 또는 배우자에게 제공 | |||
유형 | 구성요건 | 제재 | |
행위주체 | 유형 | ||
공직자등 | 1회 100만 원 또는 매 회계연도 300만 원 이하의 금품등 수수(직무관련성○, 대가성×) | 금품등 가액의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 금액의 과태료 | |
공직자등 | 배우자가 수수한 위 수수 금지 금품등을 알고도 미신고 | ||
누구든지 | 위 수수 금지 금품등을 공직자등 또는 배우자에게 제공 | ||
다. 국제사회의 반부패 논의 동향 및 해외 입법례
부패가 더 이상 국내적 문제가 아니라 모든 사회 및 경제에 영향을 미치는 초국경적 현상49)이라는 인식 하에 UN, OECD 등 국제기구, G20, APEC 등 경제협의체를 중심으로 반부패 관련 논의 및 국제공조가 활발하게 이루어지고 있으며, 각국도 자국의 부패 관련 법제도의 마련·시행을 통해 부패방지 관련 규범을 강화해 나가고 있다. 특히, 최근에는 공공부문 중심의 부패 인식에서 탈피하여 공공부문과 민간부문을 포괄하여 사적인 이익을 위해 권한을 남용하는 포괄적인 개념으로 인식하고, 각국의 반부패 활동이 공공부문 중심에서 민간부패와 공공·민간부문이 상호 연계된 부패로 확대되는 추세에 있다.
우선 부정청탁 금지와 관련하여, 청탁 그 자체를 금지하거나 부정청탁 행위를 범죄로 규정하는 입법례는 미국의 일부 주(텍사스, 몬타나, 메인)에서만 발견된다. 이들 주의 형법은 부정청탁의 개념을 직접 정의하고 있지는 아니하며, ‘부적절한 영향력을 행사하는 행위’를 공통 요소로 하고 있다. 다음으로 금품수수 금지와 관련하여, 각 나라마다 구성요건 상의 차이는 있지만 공직자의 부패범죄의 성립에 직무관련성을 요구하고 있다는 점에서 공통점이 발견되며, 대가성이 극히 완화되거나 없는 경우의 이익 수수를 처벌하는 규정도 두고 있다. 한편, 우리나라와 같이 민간영역 중 사립학교 관계자와 언론인만을 공직자와 함께 규율대상으로 규정한 입법례는 발견되지 아니하나 영국과 싱가포르는 민간부문 전체에 부패방지법을 적용하고 있다.50)우리나라의 청탁금지법은 미국의 ‘뇌물, 부정청탁 및 이해충돌에
관한 법’(Bribery, Graft and Conflict if Interest Act) 중에서도 공무원의 뇌물범죄와 관련된 미국의 연방형법전 Section 201(18 U.S.C. §201)을 가장 많이 참조하였다.51)
(1) 국제연합 부패방지협약
국제연합 부패방지협약(United Nations Convention against Corruption)은 부패를 척결함으로써 부패로 인해 고통 받는 전 세계인의 삶의 질을 향상시키는 것을 목적으로 한다. 2003. 12. 멕시코 메리다(Merida)에서 우리나라를 포함한 120여 개국 정부대표들이 참석한 가운데 동 협약에 대한 서명회의가 개최 되었고, 2005. 12. 14. 발효되었다. 우리나라의 경우 2008. 2. 29. 동 협약의 비준에 대한 국회의 동의를 얻어 2008. 4. 26. 발효되었다. 현재 175개국이 당사국으로 협약에 참여하고 있다. 국민권익위원회52)는 동 협약 제6조 제3항에 따른 부패방지 정책의 시행, 부패방지에 관한 지식의 확충과 보급 등의 기능을 수행하는 부패예방 전담기구로 지정되었고, 그 이행입법으로 2008년 ‘부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법’ 등을 제정하였다.53)
부패방지협약의 특징은 다음과 같다. 첫째, 동 협약은 각 당사국의 부패예방조치 이행을 의무화하고 있다. 둘째, 부패의 범위를 공적분야에만 제한하지 않고 사적 영역으로 확장하고 있다. 즉 동 협약은 민간부문의 부패방지를 위한 국가의 의무와 노력을 규정(제12조)하고, 민간의 뇌물수수와 횡령을 범죄로 규정(제21조, 제22조)할 수 있도록 하는 등 부패의 범위를 사적 영역으로 확장하였다. 셋째, 광범위한 부패행위를 범죄규정화 할 수 있는 근거를 마련하였다. 시간의 변화에 따라 새로운 형태의 부패가 계속 생
겨나고 있고, 부패를 정의하는 경우 오히려 부패의 범위를 좁힐 수 있다는 이유로 동 협약은 부패에 대한 정의 규정을 두고 있지 않다.54)넷째, 동 협약은 부패범죄에 대한 대응에 있어 국제공조를 강화하고, 부패행위를 통해 해외로 빼돌린 자산을 정당한 소유자에게 반환하도록 하는 국제법적 기반을 마련하였다.
(2) 부정청탁금지 관련 입법례(미국)
텍사스, 몬타나, 메인 등 개별 주 형법에서 부정청탁을 금지하고 이를 처벌하는 규정을 두고 있으며, 주에 따라 처벌 수위는 다르다. 텍사스주는 형법 제8절 제36장에서 공직자에게 부적절한 영향력을 행사하는 행위55)를 4,000달러 이하의 벌금과 1년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있다. 몬타나주 형법에서는 공무 또는 정치적 사안에 대한 협박 또는 기타 부적절한 영향력을 행사56)하는 행위를 5만 달러 이하의 벌금 또는 10년 이하의 징역에 처하고, 사법적·행정적 심판절차에서 법에서 규정된 이외의 고려요소를 통해 영향력을 행사할 목적으로 사적으로 주장, 요청, 간청, 대화하는 행위는 5만 달러 이하의 벌금 또는 10년 이하의 징역에 처한다. 메인주의 경우에도 공무원, 정당관계자, 유권자의 결정, 의견, 추천 등에 영향력을 행사할 목적으로 협박하는 행위와 공무원 또는 공무원이 될 자에게 부정한 영향력을 행사할 목적으로 간청, 대화하는 행위를 1년 이상, 3년 이하의 징역으로 처벌한다. 또한, 이러한 협박 또는 부정한 행위가 있었음을 수사기관에 신고하지 않는 행위도 동일하게 처벌된다.
(3) 금품수수 금지 관련 입법례
(가) 미국: 뇌물, 부당이득 및 이해충돌 방지법(Bribery, Graft and Conflict of Interest Act)
미국의 뇌물죄는 세관공무원의 허위통관 묵인행위와 사법부 재판관들의 법원에서의 유리한 결정을 대가로 한 경제적 이득 취득의 제재에서 시작하여, 1853년에는 뇌물죄의 처벌 대상이 연방공무원으로 확대되었고, 1863년에는 대가와 관계없이 단순 경제적 이득제공행위(illegal gratuity) 자체를 처벌하기에 이르렀다. 1961년에는 뇌물(Bribery) 및 이해충돌(Conflict of Interest)에 관한 법률을 하나의 통합된 법률인 ‘뇌물, 부당이득 및 이해충돌 방지법’(Bribery, Graft and Conflict of Interest Act)으로 정비하였는데, 이는 연방형법전 11장에 추가되어 제18편 제201조부터 제227조까지에 규정되었다.57)이 중 공무원의 뇌물 범죄와 관련하여서는 18 U.S.C. §201(b)의 뇌물수수죄(Bribery)와 18 U.S.C. §201(c)의 불법사례죄(illegal gratuity)가 중요한 역할을 하고 있다. 그 밖에 공직자가 대가성이 없더라도 공무를 수행하면서 정부 이외의 출처로부터 보수, 기부금 등을 받는 것을 금지하고 있다(18 U.S.C. §209).
뇌물수수죄는 공무원이 자신의 직무수행에 대한 대가로 일정한 이익을 요구, 수수 또는 약속하는 경우에 성립하며, 15년 이하의 징역 또는 25만 달러(법인은 50만 달러) 이하의 금액과 수수한 가액의 3배 이하의 금액 중 다액에 해당하는 벌금을 부과한다. 당해 뇌물수수죄를 범한 공무원 또는 공무원이 될 자는 공무원직을 유지할 수 있는 자격을 박탈당한다. 범죄의 성립에 직무관련성과 대가성을 요구하고 있다는 점에서 우리 형법상 수뢰죄와 유사하다. 여기서 공무원은 그 범위를 매우 넓게 해석해왔기 때문에 실제 공무를 수행할 권한의 유무가 아니라 뇌물공여자의 직무범위를 잘못 알았거나 수뢰자가 자신의 직무를 과장한 경우에도 뇌물죄가 성립한다.58)
불법사례수수죄는 공무와 관련하여 직·간접적으로 공무원 또는 공무원이
었던 자가 집행한 또는 집행할 공무에 관하여 사례를 개인적으로 요구·수수한 경우에 성립하며, 2년 이하의 징역 또는 25만 달러(법인은 50만 달러) 이하의 벌금을 부과한다. 일정한 이익과 부정한 공무수행 사이에 대가관계가 요구되지 않는다는 점에서 뇌물수수죄와 구별되나, 연방대법원은 1999년 Sun Diamond 사건59)에서 불법사례수수죄가 성립하기 위해서는 단지 사례가 공무원의 지위나 직책과 관련이 있다는 사실만으로는 부족하고 직무관련성 즉 사례와 특정 공무 사이에 관련이 있어야 한다고 판시하였다.60)대가관계를 요하지 않고서도 처벌하는 이유는 제공자가 공무에 있어 불공정한 혜택을 누리는 위험을 방지하고, 이익을 제공받는 공무원이 충실의무를 위반하여 공무의 효율성을 저해하는 것을 방지하고자 함에 있다.61)
양자의 가장 큰 차이는 주관적 구성요건으로 뇌물수수죄는 공무에 영향을 미칠 의도 즉, 부패의 고의를 요구하는 반면 불법사례수수죄는 이러한
고의를 요하지 않는다는 점에 있다. 또한, 뇌물수수죄는 장래의 공무집행행위에 대한 것이어야 하는 반면 불법사례수수죄는 장래의 행위는 물론 과거의 공무집행행위에 대해서도 가능하다.62)
그 밖에 제209조는 공직자가 공직을 수행하면서 미연방정부 외의 출처로부터 보수(salary), 기부금(contribution), 보수의 보충을 받는 경우 직무관련성이 없는 경우에도 공직자 및 제공자를 1년 이하의 징역 또는 5만 달러 이하의 벌금에 처하고 있다. 공직자가 공직을 수행하면서 정부 외의 출처로부터 금품등을 받는 경우 충성심의 분열(divided loyalty)이 발생할 수 있으며, 공직 수행이 외견상 부정행위로 보일 수 있기 때문에 이를 엄격히 금지하는 것이다.
【미국의 뇌물죄와 불법사례수수죄의 비교】
뇌물수수죄 제201조(a) | 불법사례수수죄 제201조(c) | 공무외 소득금지 제209조 | |
행위 주체 | - 공무원, 공무원으로 선출 또는 지명된 자, 기타 정부기관의 고용인, 공무를 의뢰받은 사기업 대표 등 실질적으로 공무를 수행하는 자 - 이익제공자 또는 제공약속자 | - 연방공무원 - 보수제공자 | |
객체 | 가치 있는 것(Thing of value): 유·무형, 주관적, 경제적 이익 및 가치 | 공무서비스와 관련하여 받는 일체의 보수 | |
고의 | 부패의 고의(Corrupt Intent): 공무원이 자신의 공무수행에 영향을 받는 것에 대한 대가로서 일정한 이익을 수수하고자 하는 특정한 고의 | 부패의 고의 불요 | |
구성 요건 | - 이익의 제공, 수수 또는 약속 - 공무와의 대가관계 요함 - 직무관련성 요함 | - 이익의 제공, 수수 또는 약속 - 대가관계 불요 -직무관련성 요함(Sun Diamond 사건) | |
제재 | 15년 이하의 징역 또는 25만 달러 이하의 벌금 또는 수수액의 3배 중 더 큰 액수(징역형과 벌금형 병과 가능) | 2년 이하의 징역 또는 25만 달러 이하의 벌금(징역형과 벌금형 병과 가능) | 1년 이하의 징역 또는 5만 달러 이하의 벌금 |
독일에서 연방차원에서의 공직사회의 부패척결을 위한 노력은 1997년부터 시작되었지만 상원인 연방참사원의 거부로 인해 부패척결을 위한 연방차원에서의 일반법은 아직 제정되어 있지 않다. 다만, 개별 연방 법률과 각 Land의 법률 그리고 행정규칙 등을 통해 공직사회의 비리와 부정부패를 규율하고 있다.
공무원의 뇌물수수 및 부정한 직무수행에 대해서는 형법을 통해서 규율하고 있다. 형법 제332조(수뢰)는 공직자 또는 특정한 공적 의무를 수행하는 자가 자신의 직무상 의무를 위반했거나 위반할 것을 대가로 자신 또는 제3자를 위하여 이익을 요구, 약속 또는 수령한 경우 6월 이상 5년 이하의 징역 또는 벌금에 처한다고 규정하고 있고, 제331조(이익의 수수) 제1항은 공직자 또는 특정한 공적 의무를 수행하는 자가 직무수행과 관련하여 자신 또는 제3자를 위하여 이익을 요구, 약속 또는 수수한 경우 3년 이하의 징역 또는 벌금에 처한다고 규정하고 있다.
이처럼 수뢰죄는 공직자의 부정한 직무수행에 대한 반대급부로서의 대가관계를 요하지만 이익수수죄는 대가관계와 상관없이 직무수행과 관련 있는 공무원의 이익수수행위를 처벌하고 있다.63)
(다) 영국: 뇌물방지법(UK Bribery Act)
만 아니라 민간부문에까지 적용대상을 확대하며, 외국에서 발생한 외국 공무원에 대한 뇌물제공까지 형사처벌하는 것을 주요 내용으로 하는 뇌물방지법(UK Bribery Act of 2010)이 제정되었다.64)뇌물방지법은 공·사영역의 개인과 단체의 부정행위를 처벌함으로써 영국사회 전반에서 부패구조를 제거하고자 하는 목적으로 도입된 총체적 입법으로 세계에서 가장 강력한 뇌물방지법으로 평가받고 있다.65)
뇌물방지법은 영국에서 뇌물범죄를 처벌하는 단일법으로서 관련된 업무 또는 기능에 종사하는 자에 대한 금전적 또는 기타 이익의 제공을 금지하고 이에 위반할 경우 처벌하고 있다. 약식판결의 경우 최대 12개월의 징역 또는 법정 최고액을 초과하지 아니하는 벌금에 처하거나 양자를 병과하고, 기소판결의 경우에는 최대 10년의 징역 또는 (무제한의) 벌금에 처하거나 양자를 병과한다. section 1(3) case2에서는 ‘관련된 업무 또는 기능(a relevant funtion or activity)'에 종사하는 사람에 대한 금전적 또는 기타 이익의 제공을 금지하고 있는데, ‘관련된 업무 또는 기능’은 공무에만 한정되지 아니하고 사적인 업무까지 포섭하는 개념표지이므로 공무원뿐만 아니라 사기업에서 공정하게 업무를 수행할 것이 요청되는 담당자까지 포괄하여 뇌물범죄의 주체가 될 수 있음을 규정하고 있다. 공무원의 부패범죄에서 핵심적인 요소는 대가성이 아니라 직무관련성이므로, 범죄의 성립에는 대가관계가 요구되지는 않지만66)직무관련성은 요구된다.67)
뇌물방지법은 공직뿐만 아니라 사기업에도 적용되는 점, 대영제국 영토 내 뿐만 아니라 외국에서의 공무원 또는 기업체 임원에 대해서도 적용되는 점에서 우리나라의 뇌물죄보다 훨씬 확장된 적용범위를 가지고 있다.68)영국의 법제도가 공사법 체계가 뚜렷하게 구분되는 대륙식 법체계가 아니라는 점, 공사법의 구별을 전제로 대륙식 형사법이 공무원의 뇌물죄와 민간인의 배임수재죄를 구별하는 것과 달리 뇌물죄와 배임수재죄의 성격이 유사하다는 점을 이유로 민간부문의 업무종사자까지 단일법으로 형사처벌하는 것으로 이해된다는 견해가 있다.69)
(라) 캐나다: 이해충돌방지법
이해충돌방지법은 공직자의 직무에 영향을 미치기 위한 것으로 판단되는 각종 혜택 내지 이익의 수수를 금지하고(제11조), 일정한 공직자의 경우 공직자 본인 또는 그 가족이 12개월 동안 받은 선물 또는 경제적 이익의 합산 총액이 ＄200을 초과할 경우 ＄200을 초과한 날부터 30일 이내에 감독관에게 해당 사실을 신고하도록 강제하고 있다(제23조). 신고하지 아니한 공직자에게는 ＄500이하의 과태료를 부과한다(제52조).70)캐나다의 경우 공직자뿐만 아니라 공직자의 가족도 공직자에게 영향을 미치기 위한 것으로 보이는 선물 또는 혜택을 받는 것을 금지하고 있다. 다만, 친척 또는 친구가 주는 경우 또는 관례적 기준의 범위에서 의례의 표시를 받는 경우 등은 예외로 하고 있다.
제11조 (1) 공직자 또는 그 가족은 공직자가 권한·임무·기능을 행사함에 있어서 공직자에게 영향을 미치기 위한 것으로 보이는 선물 또는 혜택(신용대출 포함)을 받아서는 아니 된다. |
(2) 제1항에도 불구하고, 공직자 또는 그 가족은 아래의 경우, 선물 또는 혜택을 받을 수 있다. (a) ｢캐나다 선거법(Canada Election Act)｣에 따라 허용되는 경우 (b) 친척 또는 친구가 주는 경우 (c) 호의 또는 의례의 표시로 받는 경우, 공직자의 지위에 수반하는 관례적 기준의 범위에서 받는 경우 제23조 신고대상 공직자 또는 그 가족이 친척과 친구를 제외한 어떤 출처로부터 12개월 동안에 받은 선물 또는 혜택의 총 가치가 $200을 초과하면, 그 공직자는 그 가치가 $200을 초과하는 날 이후 30일 이내에 감독관에게 그 선물 또는 기타 혜택을 신고해야 한다. 제52조 다음 규정 중 어느 하나를 위배하여 위반행위를 저지른 모든 공직자는 $500이하의 과태료를 부과 받는다. (a) 제22조 제1항, 제2항 및 제5항 (b) 제23조 (c) 제24조 제1항 및 제2항 (d) 제25조 제1항부터 제6항까지 (e) 제26조 제1항 및 제2항 (f) 제27조 제7항 |
(마) 일본: 국가공무원윤리규정
국가공무원윤리규정 제5조는 공직자가 이해관계자로부터 금품 등을 수수하는 행위를 금지(제3조)하는 동시에 이해관계자가 아닌 자로부터의 사회통념을 넘어서는 향응·접대를 받는 것을 금지하고 있다(제5조71)).
(바) 싱가포르: 부패방지법(Prevention of Corrupt Act)
싱가포르 부패방지에 있어 가장 핵심적인 법은 부패방지법이며, 이 법에
근거해 부패행위조사국(CPIB)이 부패방지 활동의 핵심적 역할을 담당하고 있다. 부패방지법은 보다 효과적인 부패방지를 위한 목적으로 1960년 제정되었으며, 이 법을 통해 부패행위조사국 직원들은 부패혐의자를 조사, 체포할 수 있다. 싱가포르의 경우 민간부문에도 부패방지법이 적용된다. 직무와 관련해 어떤 일을 하거나 혹은 하지 않는 대가로 금전적인 보상을 받는 경우 혹은 특정한 편익을 제공하지 않았으나 이해관계가 있는 사람(기관)으로부터 금전적·비금전적 보상이나 혜택을 받은 경우 5년 이하의 징역 또는 10만 달러 이하의 벌금에 처하고 양자를 병과할 수 있다. 한편, 이 행위가 공무원과 관련된 경우 가중처벌의 대상이 되며 7년 이하의 징역 또는 10만 달러 이하의 벌금으로 처벌되며 양자를 병과할 수 있다.72)
라. 관련 통계 등
(1) 우리나라의 공직사회와 정치권 등 공공부문에 대한 부패인식지수(CPI, Corruption Perception Index)73)
2014년 국제투명성기구(TI, Transparency International)74)가 발표한 우리나라의 부패인식지수(CPI)는 100점 만점에 55점으로 조사대상 175개국 중 43위(OECD 34개 회원국 중에서는 27위)에 그쳐 지난 10년 간 40위권에 머물러 있다. 이는 헝가리(47위), 말레이시아(50위) 등과 비슷한 순위로 아시아 국가인 싱가포르(7위), 일본(15위), 홍콩(17위) 등과 현격한 격차를 나타내고 있다. 이러한 평가에 비추어 볼 때, 세계 10위권의 경제대국이자
민주주의 제도를 성공적으로 정착한 우리나라의 현재 경제·사회발전 수준에 비해 공직의 청렴 정도는 현저하게 낮게 나타나고 있음을 알 수 있다.
(2) 교육·언론 분야 등 민간부문의 부패 현황
각종 조사 결과에 따르면 우리나라의 민간부문 부패도 공직부패와 유사하게 부정적인 평가를 할 수 밖에 없는 상황에 있음을 확인할 수 있다.75)
국민권익위원회는 민간산업으로의 청렴문화 확산을 위하여 산업부문의 부패수준을 진단하는 “산업부문 청렴경쟁력 지수”를 도입하여 2011년부터 매년 조사를 실시하고 있는데, 2013년도의 각 산업별 청렴경쟁력 지수를 보면 아래와 같이 전체 평균보다 낮은 부분은 건설업, 도·소매업, 보건·의료·사회복지업, 제조업 등 총 4개 부문으로서 건설업이 3.91점으로 가장 낮고, 방송·통신·미디어 및 교육 서비스업이 가장 높게 나타나 민간산업 중에서는 상대적으로 청렴한 것으로 평가된다.76)77)
【산업별 청렴경쟁력 지수】
반면 2011년 대학교수, 연구원 박사, 변호사 등의 전문가들만을 대상으로 한국 사회 부패에 관한 인식 실태를 조사한 결과, “부패한 직업인은 누구라고 생각하십니까?”라는 설문에 대해서는 아래와 같이 ① 정치인이 30.1%로 가장 많고, ② 기업인 16.1%, ③ 법조인 15.2%, ④ 행정 공무원 13.1%, ⑤ 교육자 11.4%, ⑥ 방송·언론인 4.7%의 순서로 나타났다.78)즉 전통적 의미의 공직자를 제외하면 민간부문에서는 언론인과 교육 관계자를 부패한 직업인으로 인식하고 있는 것이다. 한편, “부패방지대책 중 무엇이 가장 중요하다고 생각하는가?”라는 설문에 대해서는 비리행위에 대한 처벌강화가 1순위를 차지하였다.79)
【부패한 직업인에 대한 전문가 인식 정도】
직업 | 정치인 | 기업인 | 법조인 | 행정공무원 | 교육자 | 방송·언론인 | 문화체육인 | NGO, 노동단체 | 군인 | 종교인 | 의료인 | 기타 (금융인) | 합계 |
빈도 (명) | 129 | 69 | 65 | 56 | 49 | 20 | 5 | 5 | 8 | 18 | 4 | 1 | 429 |
비율 (%) | 30.1 | 16.1 | 15.2 | 13.1 | 11.4 | 4.7 | 1.2 | 1.2 | 1.9 | 4.2 | 0.9 | 0.2 | 100.0 |
(3) 사립학교 관계자의 금품등 수수 관행 등
(가) 사립학교 수, 교원 수 및 재정 현황
1) 2015년 교육통계에 나타난 사립학교 수는 유치원이 4,252개교(47.6%), 초등학교가 75개교(1.25%), 중학교가 641개교(20%), 고등학교가 950개교(40.52%), 일반대학이 154개교(81.48%), 전문대학이 129개교(93.47%)이다. 사립학교가 전체 초등학교에서 차지하고 있는 비중은 낮지만, 중·고등학교로 올라갈수록 그 비중이 매우 높고, 대학의 경우에는 사립대학의 비중이
86.5%를 차지하고 있어 우리나라 교육에서 사립학교의 위상과 역할이 전체 교육 지형도를 좌지우지할 정도로 매우 막중함을 알 수 있다. 국가가 감당해야 할 공교육을 국가 재정의 빈약함 때문에 폭발적으로 증가하는 교육수요를 사인에게 전가하였기 때문에 사립학교의 비중이 높은 것이다.80)
2) 각급 사립학교별 교원 수는 유치원이 전체 50,998명 중 38,379명(75.25%), 초등학교가 전체 182,658명 중 1,761명(0.96%), 중학교가 전체 111,247명 중 18,671명(16.78%), 고등학교가 전체 134,999명 중 37,264명(27.60%), 일반대학교가 전체 전임교원 65,423명 중 49,770명(76%), 전문대학이 전체 전임교원 12,991명 중 12,669명(97.75%)이다.81)
3) 현행 사립학교의 재원은 학생등록금, 학교법인으로부터의 전입금, 국고 또는 각종 단체로부터의 원조·보조금으로 구성되어 있다. 우리나라 대부분의 사립학교는 사립학교법 제43조82)에 근거하여 시·도교육비 특별회계로부터 재정결함보조금 등의 재정지원을 받고 있다.83)2014년 정부가 사립 유·초·중등학교에 지원한 금액은 7조 9526억 5800만 원이고,84)2013년 사립대학이 지원받은 국고보조금은 4조 1358억 원으로 이는 사립대학 수입총액의 18.1%에 해당하는 금액이다.85)86)이와 같이 사립 유치원, 초·중·고등
학교의 경우 학교운영비와 시설 확충 등 재정을 절대적으로 정부 지원금에 의존하고 있는 상황이며, 사립대학의 경우 학생 등록금이 주된 재원이지만 국가의 재정지원도 결코 적지 않은 수준이라 할 것이다.
【2015년도 사립학교 수 및 교원 수, 재정지원금】
구분 | 학교 수 | 교원 수 | 재정지원금 유초중등 - 2014년 고등교육 - 2013년 | |||
전체 | 사립 | 전체 | 사립 | |||
유초중등교육 | 유치원 | 8,930 | 4,252 | 50,998 | 38,379 | 1,715,910(백만 원) |
초등학교 | 5,978 | 75 | 182,658 | 1,761 | 47,764 | |
중학교 | 3,204 | 641 | 111,247 | 18,671 | 1,921,222 | |
고등학교 | 2,344 | 1,666 | 134,999 | 37,264 | 3,873,167 | |
고등교육 | 일반대학 | 189 | 154 | 65,423 | 49,770 | 4,135,823 |
전문대학 | 138 | 129 | 12,991 | 12,669 | ||
합계 | 20,783 | 6,917 | 558,316 | 158,514 | - | |
(나) 사립학교 및 사립학교법인의 부패 현실
사립학교는 사인에 의해 설립되지만 출연된 재산은 공적 성격을 지니고, 사적 이익을 위한 교육기관이 아니라 공공의 이익을 위한 교육기관이므로 교육과 운영이 공개적으로 이루어져야 한다. 사학은 앞서 본 바와 같이 우리 교육체계 내에서 큰 비중을 차지하므로 그곳의 부정부패는 곧바로 교육의 전면적 실패로 이어질 수 있다는 점에서 사학에서 발생하는 여러 유형의 부패행위는 교육적으로나 사회적으로 용납되기 어려운 측면이 있다.87)
각종 조사결과에 의하면 교육 분야 중 부패가 가장 심한 곳은 사립학교 및 사립학교법인으로 나타나고 있으며, 특히 설립자의 사립학교에 대한 소유의식88)이 큰 문제점으로 지적되고 있다.89)그간 언론에 보도된 사립학교
관계자의 부패 유형은 아래 표와 같이 교직원 채용 등의 대가로 금품등을 강요하는 행위나 학교 물품 구입 시 향응접대와 금품등 수수, 내신 성적 조작, 촌지, 인사 청탁(교직매매) 등이 있다.
【사립학교의 부패 내용】90)
대분류 | 관련기관 | 부패 내용 | |
사립학교 | 초·중등학교 | ▪ 성적조작91) ▪ 뇌물 수수(학교 시설, 급식, 수학여행 등)92) ▪ 교사 채용 비리93) ▪ 인사·승진 비리 ▪ 촌지94) ▪ 불법 찬조금 모금95) | |
사학 관련 비리 | ▪ 교비 횡령 및 유용 ▪ 교원 채용 비리96) ▪ 족벌 운영 | ||
대학교 | ▪ 연구비 횡령97) ▪ 교비 횡령98) ▪ 인사 관련 비리 ▪ 입학 전형 비리99) ▪ 학위 취득 관련 비리 ▪ 학사 운영 비리(학점 및 자격증 취득)비리 ▪ 신입생 허위 등록 ▪ 부정 입학100) ▪ 체육 특기자 금품 스카우트 | ||
사학 관련 비리 | ▪ 금품 수수 ▪ 족벌 운영101) ▪ 교비 횡령 및 유용 | ||
부패란 은밀히 이루어지며 밖으로 표출되는 것은 언제나 전체의 일부에 불과하기 때문에 사립학교 분야에서 어떤 유형의 부패가 얼마나 일어나고 있는지 정확히 파악한다는 것은 거의 불가능하다. 다만, 교육부의 교원 징계 유형별 현황 자료에 의하면 2013년부터 2015년 6월까지 2년 6개월 동안 징계받은 초·중·고등학교 교원 1,595명 중 금품등 수수로 징계를 받은 교원은 122명102)으로 음주운전(676명), 성범죄(130명) 다음으로 많은 것으로 나타났고,103)‘2013～2015년도 사립학교 초·중등 교원 채용 비리 현황’ 자료에 따르면 지난 3년 동안 전국 18개 초·중·고교에서 57명의 사립학교 관계자가 비리로 징계를 받은 것으로 나타났다.104)
(4) 언론인의 금품등 수수 관행 등
(가) 언론활동도 경제관념 내지 경제논리에 지배되기는 하나 언론사는 인간의 자유로운 언론활동을 보장받는 사회적 제도라는 점에서 다른 사업에 비해 경제성보다는 공공성이 특별히 강조된다. 그러나 오늘날 언론사는 자본의 집중과 독점에 따라 공익의 요구보다는 상업화의 진행을 따라가지 않을 수 없는 입장이며,105)취재에 드는 비용은 언론사가 부담하는 게 원칙임에도 취재비용의 상당 부분을 취재원에게 부담시키는 데 익숙해져 있는 현실이다.106)촌지 수수행위 등 접대관행은 사실상 업무와 관련하여 금
품을 주고받음으로써 언론인을 도덕적으로 오염시킬 수 있기 때문에 각 언론사별 윤리강령에서 그 수수행위를 엄격하게 금지하고 있음에도 불구하고, 언론계에는 촌지(寸志)라는 이름을 붙여 금품등을 수수하는 사례가 다반사이며, 선물, 취재지원 관행 및 향응·접대관행, 대가성 언론보도 관행 등이 횡행한다.107)즉 윤리강령과 같은 자율규제장치는 그 형식이 자율적 선언문에 불과하여 실천적 한계를 가진다.
(나) 한국언론진흥재단이 현직 기자 1,527명을 대상으로 실시한 ‘2013년 언론인 의식조사’에 따르면 기자 접대관행은 여전한 것으로 조사되었다. 기자들이 수수하는 촌지 유형은 무료티켓, 향응이나 접대, 선물, 취재관련 무료여행, 금전, 취재와 관련 없는 외유성 취재여행 등으로 다양했다. 그중 무료티켓과 향응·접대, 선물을 자주 혹은 매우 자주 수수한다고 응답한 비율은 절반 이상이었고, 취재 관련 무료여행은 44.6%, 외유성 취재여행108)은 21.7%, 금전은 18.4% 순이었다.109)
기업들이 홍보 목적으로 기자들을 초청하는 경우 일반적으로 항공료부터 숙박비, 식비, 기타 편의시설 이용비용 등 1인당 수백만 원에 달하는 비용을 지출해왔다며, 상당수 해외출장 일정이 취재보다는 골프투어 등 접대와 향응 성격인 경우에 해당한다고 보도된 바 있다.110)
(다) 반면 일반국민의 인식은 언론을 하나의 사회적 권력으로 보아 규제하고 감시하여야 할 대상으로 보고, 언론에게 주어지는 정책적·경제적 혜택도 사회적 공공재로 보는 경향이 강하다.111)즉 언론은 사회의 공기(公器)이며 공적인 역할을 하는 데서 언론의 존재 이유를 찾는 견해가 우리
사회에 지배적인 것이다. 언론매체는 정치적·사회적으로 막대한 영향력을 가지며, 사회가 유지되고 작동하는 데 필요한 정보를 제공하고 여론을 형성하는 막중한 기능을 수행하기 때문에 공공성을 상실해서는 안 된다.112)
(5) 청탁금지법 제정에 대한 국민의 반응
2015년 3월 한국갤럽의 조사결과에 의하면, 청탁금지법의 국회통과에 대해 잘된 일이라고 응답한 자는 58%로 잘못된 일이라고 응답한 자(21%)에 비해 많았고, 잘됐다고 보는 이유는 부정부패, 비리가 사라질 것(31%), 부정청탁이 줄어들 것(11%), 사회가 투명·청렴해질 것(10%) 등의 순이었다. 잘못됐다고 보는 이유는 국회의원 등 선출직이 대상에서 빠진 점(22%), 원안 변경으로 본래의 취지에서 벗어남(10%), 명확하지 않음(9%), 법적용 모호(8%) 등의 순이었다. 적용대상에 사립학교 교원을 포함한 것이 잘된 일이라는 응답이 59%, 잘못된 일이라는 응답은 20%였으며, 언론인을 포함한 것이 잘된 일이라는 응답도 59%, 잘못된 일이라는 응답은 22%였다.113)한국사회여론연구소의 조사결과도 청탁금지법에 언론인과 사립학교 교원을 포함해야 한다는 의견이 68.4%로 나타나 과도한 법 적용이라고 응답한 16%에 비해 압도적으로 높았다.
이는 사립학교, 사립학교법인 및 언론의 사회적 역할과 비윤리적 행위에 대한 높은 사회적 민감도를 반증하고 있는 것으로서, 우리 사회에 팽배한 사립학교 관계자 및 언론인에 대한 강한 불신과 함께 국민이 이들 영역을 부정부패 척결의 대상으로 여기고 있음을 보여준다.114)
(6) 각국의 공직자가 수수할 수 있는 선물, 접대 등의 가액
아래에서 보는 바와 같이 대부분의 국가에서 공직자에 대한 선물과 접대를 엄격히 금지하되 일정 금액 범위 내에서 예외적으로 금품등 수수를 허
용하고 있는 것으로 보인다.
① 미국의 경우 20달러 이하의 선물(1년 합계 50달러 미만), 정치행위에 참여하는 행위로 인해 받는 식사, 교통, 숙박 및 사례금, 정부를 위해 회의 등에 참석하고 주최 측이 제공하는 것으로서 의례적인 식사, 교통, 숙박 등은 예외적으로 허용되고[공무원 윤리규정(5.F.R.2635.202)], ② 일본은 5천 엔 이상의 접대나 선물은 상사에게 보고하여야 하고, 전별금, 축의금, 조의금의 수수를 금지하며, ③ 독일은 20유로 이상의 선물을 신고하도록 하고, ④ 싱가포르는 50싱가폴 달러(약 4만 원)를 초과하는 선물은 받을 수 없으며, 재산형성 과정을 설명하지 못하는 재산은 몰수당할 수 있다. ⑤ 영국의 경우 각 기관별로 다소 차이는 있으나 1회에 25～30파운드를 초과하는 선물은 수수가 금지된다.115)
5. 심판대상조항들의 위헌 여부
가. 제한되는 기본권
(1) 일반적 행동자유권의 제한
심판대상조항들은 사립학교 관계자 및 언론인을 ‘공직자등’에 포함시켜 청탁금지법의 적용을 받도록 함으로써 직무와 관련하여 대가성 여부를 불문하고 금품등의 수수를 금지할 뿐만 아니라 직무관련성이나 대가성이 없더라도 동일인으로부터 일정 금액을 초과하는 금품등의 수수를 금지하고, 배우자가 수수 금지 금품등을 받은 사실을 알게 된 경우 그 사실을 신고하도록 하고 있고, 이러한 금지의무 및 신고의무를 위반한 경우에는 형벌 또는 과태료를 부과하도록 하고 있다. 이와 같이 심판대상조항들은 금지명령
의 형태로 청구인들에게 특정 행위(금품등 수수)를 금지하거나 법적 의무의 부과를 통하여 청구인들이 하기 싫거나 내키지 않는 일(배우자의 수수 금지 금품등 수수 사실의 신고)을 강요하고 있으므로, 청구인들의 일반적 행동자유권을 제한하고 있다.
(2) 언론의 자유, 사학의 자유, 양심의 자유 등을 제한하는지 여부(소극)
청구인들은 심판대상조항들이 언론의 자유, 사학의 자유, 교원지위 법정주의, 교육의 자주성·전문성을 침해한다고 주장한다. 심판대상조항들은 청구인들을 공직자등에 포함시켜 부정청탁에 따른 직무처리나 금품등의 수수를 금지하고, 배우자의 수수 금지 금품 등 수수 사실을 신고하도록 할 뿐 언론인과 취재원의 통상적인 접촉, 정보의 획득부터 뉴스와 보도, 논평 등 의견의 전파에 이르기까지 자유로운 여론을 형성함에 있어 어떠한 제한도 하고 있지 아니하고, 사립학교 관계자의 교육의 자유나 사립학교 운영의 법적 주체인 학교법인만이 향유할 수 있는116)사학의 자유를 제한하고 있지도 아니하다.
청구인들은 신고조항과 제재조항이 청구인들의 양심의 자유를 침해한다는 주장도 하나, 신고조항과 제재조항은 배우자가 수수 금지 금품등을 받거나 그 제공의 약속 또는 의사표시를 받았다는 객관적 사실 즉, 배우자를 통해 부적절한 금품등의 로비를 시도한 사람이 있다는 것을 고지할 의무를 부과할 뿐이고 개인의 세계관·인생관·주의·신조 등이나 내심에 있어서의 윤리적 판단을 그 고지의 대상으로 하는 것은 아니므로, 양심의 자유를 직접적으로 제한한다고 볼 수 없다(헌재 1998. 7. 16. 96헌바35 , 판례집 10-2, 159, 167 참조).
나. 부정청탁금지조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부
부정청탁에 해당하는 행위를 열거하고 있는 부정청탁금지조항 중 ‘부정청탁’, ‘법령’ 및 ‘사회상규’의 의미가 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부가 쟁점인바, 헌법재판소는 다음과 같은 취지로 위 조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다고 판시하였다.
(1) 의의
헌법상 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다.
법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있다. 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위배되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2015. 4. 30. 2014헌바179 등, 공보 223, 692, 694).
(2) 판단
청탁금지법은 부정청탁의 개념을 직접 정의하는 대신 같은 법 제5조 제1항 각 호에서 부정청탁이 빈발할 수 있는 인·허가, 인사 및 계약 등 14개 분야의 부정청탁 행위유형을 규정하고, 같은 조 제2항에서 사회상규에 위배되지 않는 행위 등 7가지 예외를 규정하고 있다.
(가) 먼저 부정청탁의 의미에 관하여 보건대, 사전적 의미의 ‘부정(不正)’은 올바르지 아니하거나 옳지 못함을, ‘청탁(請託)’은 청하여 남에게 부탁함을 뜻하고, 부정청탁이라는 용어는 형법 제130조, 제357조 제1항, 공직자윤리법 제18조의4 제1항 등 여러 법령117)에서 사용되고 있으며, 판례는 일관되게 배임수재죄에 있어 ‘부정한 청탁’이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수·형식, 보호법익 등을 종합적으로 고찰하여야 한다는 취지로 판시해 오고 있어 부정청탁의 의미에 관한 대법원 판례가 상당 부분 축적되어 있음을 알 수 있다(96도837, 99도2165, 2012도11259, 2012도13719 등). 나아가 당초 국민권익위원회안과 정부수정안에서는 ‘부정청탁’을 (특정)직무를 수행하는 공직자에게 법령을 위반하게 하거나 지위 또는 권한을 남용하게 하는 등 공정하고 청렴한 직무수행을 저해하는 청탁 또는 알선 행위라고 정의하고 있었으나, 그 개념이 포괄적이라는 지적에 따라 부정청탁금지조항과 같이 인·허가, 조세, 채용, 입찰, 인사, 수사, 재판 등 부정청탁이 빈발할 수 있는 분야 14가지를 구체적으로 열거하여 부정청탁에 관한 구성요건을 상세하게 규정하게 된 것이고,118)여기에 7가지 예외사유까지 종합하여 고려하면 부정청탁에 해당하
는지 여부를 더욱 용이하게 판단할 수 있다.
(나) 다음으로 부정청탁금지조항 중 ‘법령’의 의미에 관하여 살펴본다. 우리나라 법령의 체계는 최고규범인 헌법을 정점으로 그 헌법이념을 구현하기 위하여 국회에서 의결하는 법률을 중심으로 하면서 헌법이념과 법률의 입법취지에 따라 법률을 효과적으로 시행하기 위하여 그 위임사항과 집행에 관하여 필요한 사항을 정하는 대통령령과 총리령·부령 등의 행정상의 입법으로 체계화되어 있고, 행정규제기본법 제2조 제1항 제2호119)및 ‘법령 등 공포에 관한 법률’ 제10조120), 제13조의2121)등에 의하면 일반적으로 법령은 국회가 제정한 법률과 그 하위규범인 대통령령·총리령·부령 등의 시행령 및 시행규칙을 의미한다. 그런데 부정청탁금지조항은 이에 더하여 조례·규칙도 법령에 포함된다고 명시적으로 규정하고 있으므로, 통상적 의미의 법령(법률, 대통령령, 총리령 및 부령 등의 시행령 및 시행규칙)뿐만 아니라 조례와 고시, 훈령, 지침 형식의 행정규칙도 부정청탁금지조항의 법령에 포함됨이 명백하다. 청탁금지법 제5조는 금품등과 결부되었는지 여부를 불문하고 일정한 청탁행위 자체를 규제함으로써 공직자등의 직무수행의 공정성과 이에 대한 사회적 신뢰를 확보하고자 함에 그 입법취지가 있고, ‘법령을 위반하여…하게 하는 행위’라는 규정 형식은 업무와 행위의 유형을 확실하게 함으로써 무엇이 금지되고 무엇이 허용되는 행위인지를 보다 명확하게 하는 측면이 있다.
한편, 청탁금지법 제5조 제2항 제7호가 부정청탁 행위유형에 해당하더라도 법질서 전체와의 관계에서 정당시되는 행위를 제재대상에서 제외하고 있는 취지는 국민의 정당한 권리주장이 위축되는 것을 방지하고자 함에 있고, 복잡한 사회현상의 변화에 따라 사회상규상 허용되는 모든 상황을 법률에 구체적으로 열거하는 것은 입법기술상 불가능에 가깝다고 할 것이다.
이러한 사정들을 종합하여 보면, 부정청탁금지조항이 규정하고 있는 ‘부정청탁’, ‘법령’, ‘사회상규’라는 용어가 다소 포괄적이고 추상적이어서 어느 정도의 가치판단이 필요한 일반적 개념의 성격을 띠고 있기는 하지만, 그 정도가 극히 경미하여 부정청탁금지조항의 입법취지를 고려한 법관의 보충적인 가치판단을 통한 법문해석으로 충분히 그 의미내용을 확인할 수 있다.
(3) 소결
따라서 부정청탁금지조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되어 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한다고 보기 어렵다.
다.부정청탁금지조항과 금품수수금지조항의 과잉금지원칙 위배 여부
부정청탁금지조항과 금품수수금지조항은 금지명령의 형태로 청구인들에게 특정 행위를 금지하거나 법적 의무를 부과하여 청구인들이 하고 싶지 않은 일을 강요하므로, 위 조항들이 과잉금지원칙에 위배하여 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부가 문제된다. 헌법재판소는 다음과 같은 취지로 위 조항들이 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해하지 않는다고 판시하였다.
(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적정성
부정청탁금지조항 및 금품수수금지조항은 공적인 업무에 종사하는 사립학교 관계자 및 언론인의 공정한 직무수행을 저해하는 부정청탁 관행을 근절하고, 사립학교 관계자 및 언론인의 금품등의 수수행위가 직무관련성 또는 대가성이 없는 경우에도 제재가 가능하도록 하여 공정한 직무수행을 보장함으로써 국민의 신뢰를 확보하고자 하는 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 사립학교 관계자 및 언론인이 법령과 사회상규 등을 위반하여 금품등을 수수하는 것을 금지하고, 누구든지 이들에게 부정청탁을 하지 못하도록 하는 것은 입법목적을 달성하기 위한 적정한 수단이다.
(2) 침해의 최소성
부정청탁의 행위 유형에 해당하더라도 법질서 전체와의 관계에서 정당시되는 행위는 예외를 인정하여 제재대상에서 제외하고 있는 점, 부정청탁을 거절하고 계속되는 부정청탁을 신고하는 방법으로 면책이 가능한 점, 형법상 배임수재죄 처벌조항이나 내부 윤리강령 등은 입법목적을 달성하기에 효과적인 수단이라고 보기 어려운 점, 사립학교 관계자와 언론인에게 아무런 이유 없이 적지 않은 금품을 주는 것은 건전한 상식에 반하기 때문에 이러한 행위를 순수한 동기에서 비롯된 것으로 볼 수 없고 일정한 대가관계를 추정할 수 있는 점, 시행되기 전 법률의 위헌 여부를 심판하면서 국가가 당해 법률의 입법목적을 무시하고 권력을 남용하여 법률을 부당하게 집행할 것이라는 전제하에 당해 법률의 위헌성을 심사할 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, 부정청탁금지조항과 금품수수금지조항이 침해의 최소성 원칙에 반한다고 보기 어렵다.
(3) 법익의 균형성
위 조항들로 인하여 사립학교 관계자나 언론인은 종래 받아오던 일정한 금액 이상의 금품이나 향응 등을 받지 못하게 되는 불이익을 입게 될 수 있으나, 이러한 불이익이 부정청탁금지조항과 금품수수금지조항이 달성하고자 하는 공정한 직무수행에 대한 국민의 신뢰확보라는 공익에 비해 중대하다고 볼 수 없으므로 법익의 균형성도 충족한다.
(4) 소결
따라서 부정청탁금지조항과 금품수수금지조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한다고 보기 어렵다.
라. 위임조항의 기본권 침해 여부
수수가 허용되는 금품등 가액이나 외부강의등 대가로 허용되는 사례금의 범위를 대통령령에 위임하고 있는 위임조항이 죄형법정주의의 규율대상이 되는지 여부, 명확성원칙에 위배되는지 여부 및 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부가 문제된다.
(1) 죄형법정주의 위반 여부
(가) 동일인으로부터 1회 100만 원 또는 매 회계연도 300만 원을 초과하는 금품등을 수수한 경우에는 직무 관련 여부나 기부·후원·증여 등 그 명목에 관계없이 형사처벌하므로(청탁금지법 제8조 제1항), 이 경우에는 위임조항의 ‘대통령령으로 정하는 가액’이 소극적 범죄구성요건으로 작용할 여지가 없다. 따라서 죄형법정주의 위배 여부의 문제는 발생하지 않는다.
(나) 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 외부강의등의 사례금을 받고 신고 및 반환조치를 하지 않은 경우(청탁금지법 제10조 제5항, 제23조 제4항)나 직무와 관련하여 대통령령으로 정하는 가액을 초과하는 사교·의례 또는 부조 목적의 음식물·경조사비·선물 등의 금품등을 수수하였으나 그 금액이 동일인으로부터 1회에 100만 원 또는 매 회계연도에 300만 원 이하인 경우(청탁금지법 제8조 제2항, 제23조 제5항)에는 과태료가 부과된다. 그런데 과태료는 행정상의 질서 유지를 위한 행정질서벌에 해당할 뿐 형벌이라고 할 수 없어 죄형법정주의의 규율대상에 해당하지 않는다(헌재 1998. 5. 28. 96헌바83 , 판례집 10-1, 624, 635; 헌재 2003. 12. 18. 2002헌바49 , 판례집 15-2하, 502, 521). 이 경우 법치국가원리의 한 표현인 일반적 명확성원칙 위배 여부만이 문제될 수 있다.
(2) 명확성원칙 위배 여부
청구인들은 청탁금지법 제8조 제3항 제2호 중 ‘사교’, ‘의례’, ‘선물’의 정
확한 의미를 알 수 없어 수수가 허용되는 금품의 기준을 전혀 제시하지 못하므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다는 취지로 주장한다. 살피건대, 사전적 의미의 ‘사교(社交)’는 여러 사람이 모여 서로 사귐을, ‘의례(儀禮)’는 형식을 갖춘 예의를, ‘선물(膳物)’은 남에게 어떤 물건 따위를 선사함 또는 그 물건을 각 뜻하고, 이는 일상생활에서 흔히 사용되는 용어들이다. 여기에 부정한 금품등 수수로 보기 어려운 행위들은 구성요건 해당성을 배제하여 원활한 직무수행을 도모하고 일상적인 사회생활을 하는 데 지장을 받지 않도록 하고자 하는 위임조항의 입법취지, 청탁금지법상 금품등의 정의에 관한 조항(제2조 제3호) 등 관련 조항들을 종합하여 보면, 위임조항이 규정하고 있는 ‘사교·의례 목적으로 제공되는 선물’은 타인과 사귈 목적 또는 형식을 갖춘 예의를 목적으로 대가없이 제공되는 물품 또는 유가증권, 숙박권, 회원권, 입장권 그 밖에 이에 준하는 것을 의미함을 충분히 알 수 있다.
그렇다면 위임조항은 언론인과 사립학교 관계자, 이들에게 청탁을 하는 사람을 포함하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 그 취지를 예측할 수 있을 정도의 내용으로 확정되어 있어 불명확하다고 할 수 없고, 법을 해석·집행하는 기관이 이를 자의적으로 해석하거나 집행할 우려도 크지 않으므로 명확성원칙에 위배되어 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한다고 보기 어렵다.
(3) 포괄위임금지원칙 위배 여부
(가) 의의
헌법은 제75조에서 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항…에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정함으로써 위임입법의 근거를 마련함과 동시에, 입법상 위임은 ‘구체적으로 범위를 정하여’ 하도록 함으로써 그 한계를 제시하고 있다. 즉 헌법 제75조는 법률이 대통령령에 입법사항의 규정을 위임할 경우에는 법률에 미리 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항을 구체적으로 규정하여 둠으로써 행정권에 의한 자의적인 법률의 해석과 집행을 방지하고 의회입법과 법치주의의 원칙을 달성하고자 하는 것이다. 이러한 취지에 비추어 볼 때, ‘구체적으로
범위를 정하여’라 함은 법률에 대통령령 등 하위법령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다고 할 것이고, 다만 그 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상 법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다. 위임입법의 위와 같은 구체성·명확성의 요구 정도는 각종 법률이 규제하고자 하는 대상의 종류와 성질에 따라 달라질 것이지만, 특히 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성·명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정법규의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 반면에, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성·명확성의 요건이 완화된다(헌재 2012. 2. 23. 2011헌가13 , 판례집 24-1상, 25, 36 참조).
(나) 법정의견
1) 청탁금지법상 수수가 허용되는 외부강의등의 사례금이나 사교·의례 목적의 경조사비·선물·음식물 등의 가액은 시대적·경제적·문화적 변화나 국민인식 변화에 따라 달라질 수 있고,122)경제규모와 물가수준, 공직자등의 지위·직책, 맡고 있는 업무의 특성, 강의내용이나 시간 등 여러 가지 요소를 고려하여 정해져야 하므로 그 가액을 일률적으로 법률에 규정하기 곤란한 측면이 있다. 따라서 사회통념을 반영하고 현실의 변화에 대응하여 유연하게 규율할 수 있도록 수수가 허용되는 금품등의 가액이나 외부강의등의 사례금을 탄력성 있는 행정입법에 위임할 필요성이 인정된다.
2) 위임조항이 공직자등으로 하여금 일정 금액을 초과하는 외부강의등 사례금은 받을 수 없도록 하고, 원활한 직무수행이나 사교·의례 또는 부조의 목적으로 제공되는 일정 금액 이하의 금품등만 받을 수 있도록 한 취지는, 공직자등이 자신의 직무와 관련되거나 그 지위·직책 등에서 유래되는
영향력을 통하여 요청받은 외부강의등을 이용하여 과도한 사례금을 받는 행위를 방지하는 한편 원활한 직무수행을 하는 데 지장을 받지 않도록 하고자 함에 있다. 또한, 금품수수금지조항은 직무관련성이나 대가성이 없더라도 동일인으로부터 1회에 100만 원을 초과하는 금품등을 수수하는 것을 금지하고 처벌하도록 하고 있고, 대가성이 없더라도 직무관련성이 있으면 동일인으로부터 1회에 100만 원 이하의 금품등을 수수하는 것도 금지하고 과태료를 부과하도록 하고 있다. 이러한 규정의 상호관계 등에 비추어 보면, 청탁금지법 제8조 제3항에 해당하는 금품등은 직무관련성과 대가성이 인정되지 않는 경우에는 제1항의 예외에 해당하여 1회에 100만 원 또는 매 회계연도에 300만 원을 초과하는 금품등의 수수가 허용되고, 직무관련성이 있는 경우에는 제2항의 예외에 해당하여 100만 원 이하의 금품등의 수수가 허용되는 것으로 해석함이 상당하다.
이와 같이 위임조항이 추구하는 입법목적 및 관련 법조항을 유기적·체계적으로 종합하여 보면, 결국 위임조항에 의하여 대통령령에 규정될 수수허용 금품등의 가액이나 외부강의등 사례금은 직무관련성이 있는 경우이므로 100만 원을 초과하지 아니하는 범위 안에서 누구나 납득할 수 있는 정도, 즉 일반 사회의 경조사비 지출 관행이나 접대·선물 관행 등에 비추어 청탁금지법상 공공기관의 청렴성을 해하지 아니하는 정도의 액수가 될 것임을 충분히 예측할 수 있다. 공직자등이 받을 수 있는 제8조 제3항 제2호의 음식물·경조사비·선물 등 가액이 100만 원을 넘는다는 것은 상식적으로 받아들이기 어렵고, 제10조 제1항의 직무와 관련된 외부강의 등 대가로 단위 시간당 100만 원을 넘는 금액을 받는다는 것도 일반적으로 납득하기 어렵다.
3) 따라서 위임조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다.
(다) 재판관 김창종의 반대의견
위임조항은 수수 등이 허용되는 금품등이나 외부강의등 사례금의 가액 범위를 청탁금지법 제8조 제1항이나 제2항의 한도 내에서 정하도록 제한하는 어떠한 규정도 두고 있지 않은 점과 청탁금지법 제8조 제3항의 규정형식에 비추어 보면, 위임조항의 위임에 따라 대통령령에 규정될 가액은 청탁금지법 제8조 제1항이나 제2항의 기준(동일인으로부터 1회에 100만 원
또는 매 회계연도에 300만 원)과는 아무런 상관없이 독자적으로 정해진다고 해석될 여지가 충분히 있다.
청탁금지법 제8조 제3항 제2호 중에서 ‘사교·의례 또는 부조의 목적으로 제공되는 음식물·경조사비·선물 등’의 수수는 공직자등이 단지 국민의 한 사람으로서 일상적인 사회생활의 일환으로 행하는 것일 뿐이지 그의 직무와 아무런 관련성이 없는 것이고, 청탁금지법 제10조 제1항의 외부강의등에 포함되는 토론회·세미나·공청회 등의 대가로 받은 사례금도 그것이 반드시 공직자등의 직무와의 관련성이 인정되는지 여부도 불분명하다. 그러므로 위임조항에 의하여 대통령령에 규정될 수수 허용 금품등의 가액이나 외부강의등 사례금은, 직무관련성이 인정되지 아니하므로, 100만 원을 초과하지 아니하는 범위 안에서 정해질 것이라고 누구나 충분히 예측이 가능하다고 보기는 어렵다.
(라) 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 안창호의 위임조항 중 제8조 제3항 제2호에 대한 반대의견
청탁금지법 제8조 제3항 제2호에 따라 대통령령에서 정해지는 ‘금품등 수수 금지행위의 가액 하한선’은 청구인들을 포함한 공직자등의 일반적 행동자유권과 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 대한 것이고 나아가 국민 모두의 이해관계 내지 기본권 제한에 직·간접적으로 영향을 미치는 기본적이고 중요한 사항에 속하는 것이므로, 이는 주권자인 국민에 의하여 선출된 대표자들로 구성되는 입법부가 담당하여 법률로써 결정되어야 할 사항이지 행정부에 그 기능을 넘겨 결정할 사항이 아니다.
따라서 위임조항 중 청탁금지법 제8조 제3항 제2호가 ‘금품등 수수 금지행위의 가액 하한선’을 법률이 아닌 대통령령에서 정하도록 위임한 것은 헌법 제37조 제2항에서 정하는 기본권 제한의 법률유보원칙, 특히 의회유보원칙에 위반하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한다.
마. 신고조항과 제재조항의 기본권 침해 여부
신고조항 및 제재조항과 관련하여 공직자등에게 어느 정도의 인식이 있어야 신고의무가 발생하는지 여부가 청구인들 주장처럼 불명확하여 명확성원칙에 위배되는지 문제된다. 또 신고조항과 제재조항이 헌법 제13조 제3항의 연좌제금지원칙과 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부도 문제된다.
(1) 명확성원칙 위배 여부123)
신고조항과 제재조항은 사립학교 관계자나 언론인이 배우자를 통하여 금품등을 수수한 뒤 부정한 업무수행을 하거나 사립학교 관계자나 언론인의 배우자를 통하여 그들에게 부정한 영향력을 끼치려는 우회적 통로를 차단하는 한편, 신고라는 면책사유를 부여하여 사립학교 관계자나 언론인을 보호하고자 함에 그 입법취지가 있다. 또 범죄가 성립하려면 형법 제13조에 따라 고의가 있어야 한다. 따라서 사립학교 관계자나 언론인은 자신의 직무와 관련하여 배우자가 수수 금지 금품등을 받거나 그 제공의 약속 또는 의사표시를 받은 사실에 대한 인식이 있어야 신고조항과 제재조항에 따라 처벌될 수 있다.
건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 배우자가 수수금지 금품등을 받은 사실을 알고도 신고하지 않은 경우 등 신고조항과 제재조항에 정해진 제한된 경우에 한하여 사립학교 관계자나 언론인이 처벌될 수 있음을 충분히 알 수 있다. 따라서 신고조항과 제재조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되어 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한다고 볼 수 없다.
(2) 자기책임 원리와 연좌제금지원칙 위반 여부
(가) 의의
개인의 존엄과 자율성을 인정하는 바탕 위에 서 있는 우리 헌법질서 하에서는 자기의 행위가 아닌 타인의 행위에 대하여 책임을 지지 않는 것이 원칙이다. 자기책임의 원리는 자기결정권의 한계논리로서 책임부담의 근거로 기능하는 동시에 자기가 결정하지 않은 것이나 결정할 수 없는 것에 대하여는 책임을 지지 않는다는 것으로서, 이러한 자기책임의 원리는 인간의 자유와 유책성 그리고 인간의 존엄성을 진지하게 반영한 원리로서 그것이 비단 민사법이나 형사법에 국한된 원리라기보다는 근대법의 기본 이념으로서 법치주의에 당연히 내재하는 원리로 볼 것이다(헌재 2011. 4. 28. 2009헌바90 , 판례집 23-1하, 13, 24 참조; 헌재 2011. 9. 29. 2010헌마68 , 판례집 23-2상, 692, 700 참조). 헌법 제13조 제3항은 친족의 행위와 본인 간에 실질적으로 의미 있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 친족이라는 사유 그 자체만으로 불이익한 처우를 가하는 경우에 적용되며 자기책임의 원리의 한 표현에 해당하는 것으로서 자기책임의 원리에 반하는 제재는 그 자체로서 헌법에 위반된다(헌재 2005. 12. 22. 2005헌마19 , 판례집 17-2, 785, 792 참조).
(나) 판단
사립학교 관계자나 언론인 본인과 경제적 이익 및 일상을 공유하는 긴밀한 관계에 있는 배우자가 사립학교 관계자나 언론인의 직무와 관련하여 수수 금지 금품등을 받은 행위는 사실상 사립학교 관계자나 언론인 본인이 수수한 것과 마찬가지라고 볼 수 있다. 청탁금지법은 배우자에게 사립학교 관계자나 언론인의 직무와 관련하여 수수 금지 금품등을 받을 수 없도록 하면서도, 이를 위반하여 금품등을 받은 배우자를 처벌하는 규정을 두고 있지는 않다. 그 사실을 알고도 신고하지 아니한 사립학교 관계자나 언론인이 직접 수수 금지 금품등을 받은 것으로 보아 그에 상응하는 제재를 부과하고 있을 뿐이다. 한편, 이들이 소속기관장에게 신고하기만 하면 면책될 수 있도록 하여 선의의 사립학교 관계자 및 언론인은 보호된다.
이처럼 신고조항과 제재조항은 배우자의 행위와 본인 사이에 아무런 관
련성이 없는데도 오로지 배우자라는 사유만으로 불이익한 처우를 가하는 것이거나 배우자가 법률을 위반하였다는 이유만으로 청구인들에게 불이익을 주는 것이 아니다. 배우자가 위법한 행위를 한 사실을 알고도 공직자등이 신고의무를 이행하지 아니할 때 비로소 그 의무위반 행위를 처벌하는 것이다. 따라서 신고조항과 제재조항은 헌법 제13조 제3항에서 금지하는 연좌제에 해당하지 아니하며, 자기책임 원리에도 위배되지 않는다.
(3) 과잉금지원칙 위반 여부
(가) 법정의견
1) 신고조항과 제재조항은 공적 업무에 종사하는 사립학교 관계자와 언론인이 배우자를 통하여 금품등을 수수한 뒤 부정한 업무수행을 하거나 이들의 배우자를 통하여 사립학교 관계자 및 언론인에게 부정한 영향력을 끼치려는 우회적 통로를 차단함으로써 공정한 직무수행을 보장하고 이들에 대한 국민의 신뢰를 확보하고자 함에 입법목적이 있으며, 이러한 입법목적은 정당하고 수단의 적정성 또한 인정된다.
2) 배우자가 우회적 통로로 이용될 수 있어 청탁금지법의 입법목적이 형해화되거나 희석될 우려가 있는 점, 금품등 수수 금지의 주체를 가족 중 배우자로 한정하면서 사립학교 관계자나 언론인의 직무와의 관련성을 요구하여 수수 금지의 범위를 최소화하고 있는 점(제8조 제4항), 배우자에 대하여는 어떠한 제재도 규정하고 있지 아니한 점, 사립학교 관계자나 언론인은 배우자의 금품등 수수 사실 자체로 제재를 받는 것이 아니라 그 사실을 알고도 신고하지 않은 자신의 행위 때문에 제재를 받게 되는 점, 선의의 사립학교 관계자와 언론인은 면책되도록 하고 있는 점(제22조 제1항 제2호 단서, 제23조 제5항 제2호 단서) 등에 비추어 보면, 신고조항과 제재조항은 침해의 최소성 원칙에 반한다고 보기 어렵다.
3) 신고조항과 제재조항으로 달성하려는 공익은 배우자를 이용한 수수 금지 금품등 제공의 우회적 통로를 차단함으로써 공정한 직무수행을 보장하고, 사립학교 및 언론에 대한 국민의 신뢰를 확보하고자 하는 것으로 매우 중대하다. 반면 신고조항과 제재조항에 의해 제한되는 사익은 배우자의 금품등 수수사실을 알게 된 경우 신고하여야 한다는 것으로서 위와 같은
공익에 비해 더 크다고 보기 어렵다. 따라서 신고조항과 제재조항은 법익의 균형성도 충족한다.
4) 신고조항과 제재조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한다고 보기 어렵다.
5) 한편, 청구인들은 신고조항과 제재조항이 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 행위를 강요하는 것일 뿐만 아니라 형법상 범인은닉죄 등과 비교할 때 형벌체계의 정당성도 없다는 취지로 주장한다. 그러나 이미 범죄가 성립한 것을 전제로 범죄자를 위하여 범죄자의 친족 또는 동거 가족이 다른 죄를 범한 경우에 적용되는 형법상 범인은닉죄(제151조 제2항)나 증거인멸죄(제155조 제4항)에 관한 친족간 특례 규정은, 사립학교 관계자나 언론인 본인의 의무위반 행위를 처벌하는 신고조항 및 제재조항과는 그 구조 및 성격이 다르므로, 이와 다른 전제 아래 신고조항과 제재조항이 형벌체계의 정당성에 어긋난다고 하는 청구인들의 주장은 받아들일 수 없다.
(나) 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 김창종, 재판관 안창호의 제재조항 중 제22조 제1항 제2호에 대한 반대의견
공직자등이 그 배우자의 금품등 수수 사실을 알면서 신고하지 아니한 행위(불신고행위)를 처벌할 필요가 있다고 하더라도, 그 불신고행위의 가벌성과 죄질, 비난가능성, 행위의 책임이 공직자등이 직접 금품등을 수수한 경우와 동일하다고 보기는 어렵다. 그런데도 제재조항 중 제22조 제1항 제2호(불신고처벌조항)은 공직자등의 불신고행위를 공직자등이 직접 금품등을 수수한 경우와 그 가벌성이나 죄질 등이 동일하다고 보아 같은 법정형으로 처벌하도록 규정하고 있으므로 책임과 형벌의 비례원칙에 위반된다.
처벌되지 않는 본범의 행위를 알고서 신고하지 않은 행위만을 처벌하는 불신고처벌조항은 우리 형사법체계에서 찾아보기 어려운 극히 이례적인 입법형태이고, 책임에 상응하지 않은 형벌을 부과하는 것이므로 형법체계상의 균형을 상실한 과잉입법에 해당한다.
공직자등이 그 배우자를 통하여 금품등을 우회적으로 수수하는 통로를 차단하는 가장 확실하고 효과적인 수단은, 수수 금지 금품등을 수수한 공직자등의 배우자를 직접 처벌하는 것이다. 공직자등의 배우자가 이를 위반
하여 ‘공직자등의 직무와 관련하여’ 금품등을 수수하였다면 그 죄질이나 가벌성, 책임의 정도가 공직자등이 ‘직무관련성이나 대가성 없이’ 직접 그 만큼의 금품등을 수수한 경우와 비교해 보더라도 결코 가볍다고 할 수 없기 때문에 공직자등의 배우자를 처벌하더라도 형평에 반한다고 할 수 없다.
이러한 점들을 모두 종합하면 불신고처벌조항은 형벌과 책임의 비례원칙에 어긋나고 형벌체계상의 균형을 상실하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해하므로 헌법에 위반된다.
바. 부정청탁금지조항, 금품수수금지조항, 신고조항, 제재조항의 평등권 침해 여부
부정청탁금지조항과 금품수수금지조항 및 신고조항과 제재조항이 언론인과 사립학교 관계자를 금융, 의료, 법률 등 공공적 성격이 강한 다른 민간영역에 비하여 차별취급함으로써 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부가 문제된다. 헌법재판소는 다음과 같이 위 조항들이 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다고 판시하였다.
사회가 다원화되고 정부가 적극적으로 시장에 개입함에 따라 전통적인 공·사 영역의 구분은 그 경계가 점점 모호해지고 있으며, 공직 또는 공공기관의 개념도 그 기능에 따라 점차 확대되는 추세에 있다. 대다수 국민도 공공적 성격의 업무를 수행하는 민간인의 부패행위를 공직사회의 부패로 인식하고 있다. 따라서 각종 민간 분야에 종사하는 자도 업무의 공공성으로 인하여 공무원에 버금가는 정도의 공정성·청렴성 및 직무의 불가매수성이 요구되는 경우에는 부정청탁 및 금품등 수수 관행을 근절할 수 있는 방향으로 제도를 정비하여 나가는 것이 바람직하다 할 것이다. 그러나 공무원에 버금가는 정도의 공정성·청렴성 및 직무의 불가매수성이 요구되는 각종 분야에 종사하는 자 중 어느 범위까지 청탁금지법의 적용을 받도록 할 것인지는 업무의 공공성, 청탁관행이나 접대문화의 존재 및 그 심각성의 정도, 국민의 인식, 사회에 미치는 파급효 등 여러 가지 요소를 고려하여 입법자가 선택할 사항으로서 상당한 입법재량이 인정되는 영역이고, 공공적 성격의 업무를 수행하는 모든 분야를 동시에 파악하여 일괄적으로 제도의 정비를 도모하는 것은 사실상 어렵다고 할 것이다.
그렇다면 전체 민간부문을 대상으로 하지 않고 사립학교 관계자와 언론인만 ‘공직자등’에 포함시켜 공직자와 같은 의무를 부담시키고 있는 부정청탁금지조항과 금품수수금지조항 및 신고조항과 제재조항이 앞서 본 바와 같이 과잉금지원칙에 위배되지 아니하는 이상, 민간부문 중 우선 이들만 ‘공직자등’에 포함시킨 입법자의 결단이 자의적 차별이라 보기는 어렵다.
따라서 사립학교 관계자와 언론인 못지않게 공공성이 큰 민간분야 종사자에 대해서 청탁금지법이 적용되지 않는다는 이유만으로 부정청탁금지조항과 금품수수금지조항 및 신고조항과 제재조항이 청구인들의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
사. 재판관 김창종, 재판관 조용호의 정의조항에 대한 반대의견
6. 이 사건 결정의 의의
부정청탁 관행이나 접대문화는 직무수행이 공정하게 이루어지지 않는다는 의혹과 불신을 초래하기 때문에 공정한 경쟁을 가로막는 부패의 근원이자 그 자체로 지적·생산적 활동에 투여될 많은 자원을 청탁에 투입되게 함으로써 불필요한 비용을 유발한다. 이런 사회에서는 공식적인 절차와 방식을 통해 도출된 결과에 승복하기 보다는 비공식적인 절차와 연줄을 통한 문제해결을 시도하게 되며 이는 곧 상호불신으로 이어지게 된다. 그러므로 공직자 및 공적인 업무에 종사하는 자의 청렴성을 확보하고, 이들의 공정한 직무수행에 대한 국민의 의혹과 불신을 제거하기 위하여 부정청탁이 용
인되지 않는 사회문화를 형성할 수 있는 법과 제도의 확립이 요청된다 할 것이다.
이 사건 결정은 청탁금지법의 시행을 앞두고 많은 논란이 있었던 언론인 및 사립학교 관계자와 관련된 일부 조항들에 대해, 부정부패가 형태를 달리하여 끊임없이 반복되는 한 지속적인 국가발전은 요원하므로 그 직무가 가지는 공공성에 비추어 부정청탁이나 접대문화의 근절이 필요한 영역이라면 공직에 준하는 정도의 청렴성을 요구할 수 있다는 내용을 골자로 하는 합헌결정을 함으로써, 법 시행일 이전에 이를 둘러싼 논란에 종지부를 찍고 우리 사회가 투명하고 공정한 사회로 나아가는 중요한 전기를 마련했다는 점에서 그 의의를 찾을 수 있다. 헌법재판소의 이 같은 결정에 대해 시민단체와 시민들은 대체로 환영의 뜻을 나타냈고, 여야는 헌법재판소의 합헌 결정을 존중하며 청탁금지법의 부작용을 최소화하여 우리 사회에 연착륙할 수 있도록 노력하겠다는 입장을 표명하였다.