1. 교원의 선거운동을 금지하고 있는 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제4호 중 ‘국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원 중 교육공무원’에 관한 부분 및 같은 항 제5호 중 ‘제53조 제1항 제7호에 해당하는 자’ 부분(이하 제4호 부분을 ‘이 사건 교육공무원 선거운동 금지조항’이라 하고, 제5호 부분을 ‘이 사건 사립교원 선거운동 금지조항’이라 한다)이 과잉금지원칙을 위배하여 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(소극)

2. 공무원의 투표권유운동 및 기부금모집을 금지하고 있는 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제65조 제2항 제1호 및 제4호(이하 ‘이 사건 국가공무원법 조항들’이라 한다)가 과잉금지원칙을 위배하여 선거운동의 자유 및 정치적 의사 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)

3. 교육감선거에 관하여 공직선거법의 시·도지사 선거에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있는 구 ‘지방교육자치에 관한 법률’(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 개정되고, 2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정되기 전의 것) 제22조 제3항(이하 ‘이 사건 지방교육자치법 조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)

4. 단체의 이름으로 혹은 단체와 관련된 자금으로 정치자금을 기부하는 것을 금지하고, 이를 위반한 경우 처벌하도록 규정하고 있는 정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 개정된 것) 제31조 제1항, 제2항 중 ‘국내의 단체’에 관한 부분 및 제45조 제2항 제5호 중 ‘제31조 제1항, 제2항 중 국내의 단체에 관한 부분에 위반하여 정치자금을 기부하거나 받은 자’ 부분(이하 ‘이 사건 정치자금법 조항들’이라 한다. 그 중 제31조 부분을 ‘이 사건 정치자금법 금지조항’이라 하고,

제45조 부분을 ‘이 사건 정치자금법 처벌조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부(소극)

1. 이 사건 교육공무원 선거운동 금지조항은 교육의 정치적 중립성을 보장하여 인간의 내면적 가치증진에 관련되는 교육 분야에 당파적인 정치적 관념이나 이해관계가 그대로 적용되는 것을 지양하고, 나아가 선거의 형평성, 공정성을 기하기 위한 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정될 뿐만 아니라 목적달성에 적합한 수단임이 인정되며, 교육공무원의 활동은 근무시간 내외를 불문하고 학생들의 인격 및 기본생활습관 형성 등에 중요한 영향을 끼치는 잠재적 교육과정의 일부분인 점 등 교원의 특성에 비추어 보아 교육공무원의 선거운동을 기간과 태양, 방법을 불문하고 일체 금지시키는 방법 외에 달리 덜 제한적인 방법으로 목적달성이 가능할 것인지 불분명하고, 법익균형성도 갖추었다고 할 것이므로, 과잉금지원칙을 위배하여 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

또한, 이 사건 사립교원 선거운동 금지조항의 선거운동의 자유 침해 여부에 대한 논의를 살핌에 있어서도, 교원으로서의 지위에서 요구되는 정치적 중립성의 요청과 교원의 학생에 대한 전인적 영향 등에 비추어 볼 때, 앞서 살펴본 바와 같은 논의가 적용된다 할 것이므로, 이 사건 사립교원 선거운동 금지조항 역시 과잉금지원칙을 위배하여 선거운동의 자유를 침해한다고 보기 어렵다.

2.이 사건 국가공무원법 조항들은 공무원의 정치적 중립성에 정면으로 반하는 행위를 금지함으로써 선거의 공정성과 형평성을 확보하고 공무원의 정치적 중립성을 보장하기 위한 것인바, 그 입법목적이 정당할 뿐 아니라 방법이 적절하고, 공무원이 국가사무를 담당하며 국민의 이익을 위하여 존재하는 이상 그 직급이나 직렬 등에 상관없이 공무원의 정치운동을 금지하는 것이 부득이하고 불가피하며, 법익 균형성도 갖추었다고 할 것이므로, 과잉금지원칙을 위배하여 선거운동의 자유 및 정치적 의사표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

3. 헌법재판소는 이 사건 지방교육자치법 조항이 교육감 선거에 공

직선거법을 준용하기 위한 객관적인 기준을 제시하고 있으므로 자의를 허용하지 않는 통상의 해석 방법에 의하더라도 누구나 이 사건 지방교육자치법 조항에 의하여 공직선거법의 어떠한 조항이 준용될 것인지, 그에 따라 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 충분히 알 수 있다고 할 것이므로 헌법이 요구하는 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다는 이유로 합헌결정을 한 바 있는데(헌재 2010. 9. 30. 2009헌바355 , 판례집 22-2상, 691, 701-705), 그 이유는 이 부분 심판청구에서도 그대로 타당하고, 이를 변경하여야 할 특별한 사정이 있다 할 수 없다.

4. 이 사건 정치자금법 조항들 중 ‘단체’와 ‘단체와 관련된 자금’이란 그 의미가 명확하게 특정 가능하므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다.

또한, 이 사건 정치자금법 조항들은 단체의 정치자금 기부를 통하여 민주적 의사형성과정이 왜곡되거나 선거의 공정이 해하는 것을 방지하기 위한 것으로서 정당한 입법목적 달성을 위한 적합하고, 불가피한 방법이며, 법익 균형성도 충족되므로, 과잉금지원칙을 위반하여 정치활동의 자유 등을 침해하는 것이라 볼 수 없다.

한편, 이 사건 정치자금법 처벌조항은 형의 하한이 없으므로 책임에 알맞은 형벌이 선고될 수 있다고 할 것이므로 책임과 형벌 간 비례원칙에 위반되지 않는다.

이 사건 정치자금법 조항들에 대한 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견

단체가 정치자금을 기부하는 것은 결사의 자유로서 보호되는데, 정치적 단체의 정치자금 기부를 금지하는 것은 정치적 단체의 정치적 활동의 자유와 결사의 자유를 본질적으로 침해하는 것이고, 비정치적 단체의 정치자금 기부를 일률적으로 금지하는 것은 목적달성을 위한 적합한 방법이라고 할 수 없는바, 이와 같은 위헌성을 구분하여 다시 입법하는 것은 국회에 맡김이 상당하므로, 헌법재판소는 헌법불합치결정을 하고 입법개선을 촉구하여야 한다.

구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제4호 내지 제8호에 해당하는 자가 후보자의 배우자인 경우에는 그러하지 아니하다.

1.～3. 생략

4.「국가공무원법」제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과「지방공무원법」제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만,「정당법」제22조(발기인 및 당원의 자격)제1항제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원외의 정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.

5.～9. 생략

② 생략

국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제65조(정치 운동의 금지) ① 생략

② 공무원은 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 다음의 행위를 하여서는 아니 된다.

1. 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것

2.～3. 생략

4. 기부금을 모집 또는 모집하게 하거나, 공공자금을 이용 또는 이용하게 하는 것

5. 생략

③～④ 생략

구 지방교육자치에 관한 법률(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 개정되고, 2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정되기 전의 것) 제22조(교육감의 선출) ①～② 생략

③ 교육감 선거에 관하여 이 법에 정한 것을 제외하고는 그 성질에 반하지 않는 범위 안에서 「공직선거법」의 시ㆍ도지사선거에 관한 규정을 준용한다.

정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 개정된 것) 제31조(기부의 제한) ① 외국인, 국내ㆍ외의 법인 또는 단체는 정치자금을 기부할 수 없다.

② 누구든지 국내ㆍ외의 법인 또는 단체와 관련된 자금으로 정치자금을 기부할 수 없다.

정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 개정된 것) 제45조(정치자금부정수수죄) ① 이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자(정당ㆍ후원회ㆍ법인 그 밖에 단체에 있어서는 그 구성원으로서 당해 위반행위를 한 자를 말한다. 이하 같다)는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 정치자금을 기부하거나 기부받은 자의 관계가「민법」제777조(친족의 범위)의 규정에 의한 친족인 경우에는 그러하지 아니하다.

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1.～4. 생략

5. 제31조(기부의 제한) 또는 제32조(특정행위와 관련한 기부의 제한)의 규정을 위반하여 정치자금을 기부하거나 받은 자

6. 생략

③ 생략

국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제2조(공무원의 구분) ① 국가공무원(이하 “공무원”이라 한다)은 경력직공무원과 특수경력직공무원으로 구분한다.

② “경력직공무원”이란 실적과 자격에 따라 임용되고 그 신분이 보장되며 평생토록 공무원으로 근무할 것이 예정되는 공무원을 말하며, 그 종류는 다음 각 호와 같다.

1. 일반직공무원: 기술ㆍ연구 또는 행정 일반에 대한 업무를 담당하며, 직군(職群)ㆍ직렬(職列)별로 분류되는 공무원

2. 특정직공무원: 법관, 검사, 외무공무원, 경찰공무원, 소방공무원, 교육공무원, 군인, 군무원, 헌법재판소 헌법연구관, 국가정보원의 직원과 특수 분야의 업무를 담당하는 공무원으로서 다른 법률에서 특정직공무원으로 지정하는 공무원

3. 기능직공무원: 기능적인 업무를 담당하며 그 기능별로 분류되는 공무원

③ “특수경력직공무원”이란 경력직공무원 외의 공무원을 말하며, 그 종류는 다음 각 호와 같다.

1. 정무직공무원

가. 선거로 취임하거나 임명할 때 국회의 동의가 필요한 공무원

나. 고도의 정책결정 업무를 담당하거나 이러한 업무를 보조하는 공무원으로서 법률이나 대통령령(대통령실의 조직에 관한 대통령령만 해당한다)에서 정무직으로 지정하는 공무원

2. 별정직공무원: 특정한 업무를 담당하기 위하여 별도의 자격 기준에 따라 임용되는 공무원으로서 법령에서 별정직으로 지정하는 공무원

3. 계약직공무원: 국가와의 채용 계약에 따라 전문지식ㆍ기술이 요구되거나 임용에 신축성 등이 요구되는 업무에 일정 기간 종사하는 공무원

4. 고용직공무원: 단순한 노무에 종사하는 공무원

④ 제3항에 따른 별정직공무원ㆍ계약직공무원 및 고용직공무원의 채용조건ㆍ임용절차ㆍ근무상한연령, 그 밖에 필요한 사항은 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다.

구 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정되고, 2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것) 제84조(벌칙) 제44조ㆍ제45조ㆍ제65조 또는 제66조를 위반한 자는 다른 법률에 특별히 규정된 경우 외에는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.

구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개

정되기 전의 것) 제53조(공무원 등의 입후보) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 후보자가 되고자 하는 자는 선거일전 60일(비례대표국회의원선거나 비례대표지방의회의원선거 및 보궐선거 등에 있어서와 국회의원이 지방자치단체의 장의 선거에 입후보하는 경우 및 지방의회의원이 다른 지방자치단체의 의회의원이나 장의 선거에 입후보하는 경우에 있어서는 후보자등록신청전)까지 그 직을 그만두어야 한다. 다만, 대통령선거와 국회의원선거에 있어서 국회의원이 그 직을 가지고 입후보하는 경우와 지방의회의원선거와 지방자치단체의 장의 선거에 있어서 당해 지방자치단체의 의회의원이나 장이 그 직을 가지고 입후보하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1.～6. 생략

7.「정당법」제22조제1항제2호의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 없는 사립학교교원

8. 생략

②～③ 생략

구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.

1.제60조(선거운동을 할 수 없는 자) 제1항의 규정에 위반하여 선거운동을 하거나 하게 한 자 또는 같은 조 제2항이나 제205조(선거운동기구의 설치 및 선거사무관계자의 선임에 관한 특례) 제4항의 규정에 위반하여 선거사무장 등으로 되거나 되게 한 자

2.～19. 생략

②～④ 생략

지방교육자치에 관한 법률(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정된 것) 제49조(「공직선거법」의 준용) ① 교육감선거에 관하여 이 법에서 규정한 사항을 제외하고는「공직선거법」제3조부터 제8조까지, 제8조의2부터 제8조의4까지, 제8조의6, 제9조, 제10조, 제10조의2, 제10조의3, 제11조, 제12조, 제14조, 제15조, 제17조부터 제19조까지, 제30조부터 제46조까지, 제48조부터 제50조까지, 제52조, 제54조부터 제57조까지, 제58조부터 제60조까지, 제60조의2부터 제60조의4까지, 제61조, 제62조부터 제74조까지, 제79조부터 제82조까지, 제82조의2, 제82조의4부터 제82조의7까지, 제85조, 제86조(제2항제2호 단서ㆍ제3호 및 제6항 단서는 제외한다), 제87조부터 제108조까지, 제108조의2, 제109조부터 제122조까지, 제122조의2, 제135조(제1항 단서는 제외한다), 제135조의2, 제146조, 제146조의2, 제147조부터 제149조까지, 제149조의2, 제151조부터 제159조까지, 제161조부터 제166조까지, 제166조의2, 제167조부터 제186조까지, 제191조부터 제206조까지, 제211조부터 제217조까지, 제219조부터 제262조까지, 제262조의2, 제262조의3, 제263조부터 제265조까지, 제265조의2, 제266조부터 제270조까지, 제270조의2, 제271조, 제271조의2, 제272조, 제272조의2, 제272조의3, 제273조부터 제277조까지, 제277조의2, 제278조, 제279조 중 시ㆍ도지사 및 시ㆍ도지사선거에 관한 규정을 준용한다. 이 경우 정당추천후보자와 무소속후보자에게 적용되는 규정이 다른 경우에는 무소속후보자에 관한 규정을 준용한다.

② 교육감선거와 관련하여 「공직선거법」의 벌칙(과태료를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)을 준용하는 경우 「공직선거법」의 벌칙 외의 규정 중 이 법에서 준용하고 있지 아니한 규정에 대한 벌칙은 준용하지 아니한다.

③ 제1항에 따라 「공직선거법」을 준용하는 경우 다음 각 호에 따른다.

1.「공직선거법」제49조제4항제5호 중 “증명서류”는 “증명서류 및 「지방교육자치에 관한 법률」제24조제2항에 따른 경력에 관한 증명서류”로 본다.

2.「공직선거법」제52조제1항제5호 중 “제53조제1항부터 제3항까지 또는 제5항을 위반하여 등록된 것이 발견된 때”는 “「지방교육자치에 관한 법률」제47조제1항을 위반하여 등록된 것이 발견된 때”로 본다.

3.「공직선거법」제60조제1항제4호 단서 중 “정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원외의 정무직공무원을 제외한다)”은 “정당의 당원이 될 수 있는 공무원(정무직공무원, 국회의원의 보좌관ㆍ비서관ㆍ비서, 국회 교섭단체의 정책연구위원은 제외한다)”으로 본다.

4.「공직선거법」제60조의2제2항제2호ㆍ제3항 전단 및 제4항제1호의2 중 “증명서류”는 각각 “증명서류 및「지방교육자치에 관한 법률」제24조제2항에 따른 경력에 관한 증명서류”로 본다.

5.「공직선거법」제60조의2제4항제2호 중 “제53조제1항부터 제3항까지 또는 제5항”은 “「지방교육자치에 관한 법률」제47조제1항”으로 본다.

6.「공직선거법」제61조제5항 중 “공중위생영업소”는 “공중위생영업소, 국회의원 및 지방의회의원의 사무소와 「정치자금법」에 따른 국회의원후원회의 사무소”로 본다.

7.「공직선거법」제65조제9항 중 “제150조(투표용지의 정당ㆍ후보자의 게재순위등)의 규정에 따라 투표용지에 게재할 후보자의 기호순”은 “「지방교육자치에 관한 법률」제48조에 따른 후보자의 투표용지 게재순”으로 본다.

8.「공직선거법」제86조제1항 각 호 외의 부분 중 “공무원(국회의원과 그 보좌관ㆍ비서관ㆍ비서 및 지방의회의원을 제외한다)”은 “공무원”으로 본다.

9.「공직선거법」제111조제1항을 준용하는 경우 국회의원 또는 지방의회의원은 교육감선거의 선거기간 중에 직무상의 행위, 그 밖의 어떤 명목으로도 인터넷에 의정활동보고서를 게재하는 방법 외의 방법으로 의정활동을 보고할 수 없다.

10.「공직선거법」제112조제2항제2호자목 본문 중 “상장(부상은 제외한다. 이하 이 목에서 같다)”은 “상장(부상은 제외하되, 각급 학교의 졸업식 등 학생을 대상으로 하는 행사에서 부상을 수여하는 행위를 포함한다. 이하 이 목에서 같다)”으로 본다.

11.「공직선거법」제14장의 해당 규정을 준용하는 경우 같은 법 제202조제1항에 따른 구역에서 교육감선거와 「공직선거법」에 따른 공직선거를 동시에 실시하는 경우에는 그 교육감선거와 공직선거를 동시선거로 본다.

12.「공직선거법」제11조제2항ㆍ제3항, 제135조의2제2항ㆍ제4항, 제262조의2제1항, 제264조, 제266조제1항, 제267조제2항, 제268조제1항 본문, 제272조제1항ㆍ제5항 전단ㆍ제7항 전단, 제273조제1항의 “죄” 또는 “범죄”에는 “「지방교육자치에 관한 법률」

제59조에 규정된 죄”를 각각 포함하며,「공직선거법」제260조제1항 중 “제259조”는 “제259조, 「지방교육자치에 관한 법률」 제59조”로 본다.

13.「공직선거법」제18조제2항, 제269조 본문, 제270조, 제270조의2제1항의 “선거범”에는 “「지방교육자치에 관한 법률」 제59조에 규정된 죄를 범한 자”를 포함한다.

14.「공직선거법」제271조제1항 전단, 제271조의2제1항, 제272조의2제5항, 제272조의3제1항ㆍ제2항ㆍ제4항의 “이 법”에는 “「지방교육자치에 관한 법률」의 교육감선거에 관한 규정”을 포함한다.

지방교육자치에 관한 법률(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정된 것) 제50조(「정치자금법」의 준용) 교육감선거에 관하여는 「정치자금법」의 시ㆍ도지사선거에 적용되는 규정을 준용한다.

헌재 1992. 11. 12. 89헌마88 , 판례집 4, 739, 762

헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710 , 판례집 16-1, 422, 436-438

헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467 , 판례집 16-1, 541, 551-554

헌재 2010. 9. 30. 2009헌바355 , 판례집 22-2상, 691, 701-705

헌재 2010. 12. 28. 2008헌바89 , 판례집 22-2하, 659, 668

청 구 인송○재 외 22인(별지 1. 청구인 목록 기재와 같음)

청구인들 대리인 변호사 김진

당해사건서울중앙지방법원 2009고합31, 80(병합) 지방교육자치에관한법률위반 등

구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제4호 중 ‘국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원 중 교육공무원’에 관한 부분 및 같은 항 제5호 중 ‘제53조 제1항 제7호에 해당하는 자’ 부분, 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제65조 제2항 제1호 및 제4호, 구 지방교육자치에 관한 법률(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 개정되고, 2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정되기 전의 것) 제22조 제3항, 정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 개정된 것) 제31조 제1항, 제2항 중 ‘국내의 단체’에 관한 부분 및 제45조 제2항 제5호 중 ‘제31

조 제1항, 제2항 중 국내의 단체에 관한 부분에 위반하여 정치자금을 기부하거나 받은 자’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1)청구인 주○복은 2008. 7. 30. 치러진 서울특별시 교육감선거에 후보자로 출마하여 낙선한 자이고, 청구인 박○영은 진보신당 당원으로서 청구인 주○복이 위 교육감선거에 출마할 당시부터 청구인 주○복의 회계책임자로 활동한자이며, 나머지 청구인들은 공립학교 또는 사립학교 소속 교사들로서 전국교직원노동조합의 서울지부 집행부 간부이거나 서울지부 산하 지회장인 자들이다.

(2)청구인들은 2009. 1. 12. 지방교육자치에관한법률위반 등의 혐의로 기소되어{서울중앙지방법원 2009고합31, 80(병합)}, 위 재판 계속 중 교육공무원 및 사립학교 교원에 대하여 선거운동을 할 수 없도록 규정하고 있는 공직선거법 제60조 제1항, 공무원의 정치운동을 금지하고 있는 국가공무원법 제65조 제2항, 교육감선거에 관하여 공직선거법의 시·도지사 선거에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있는 ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제22조 제3항, 단체의 이름으로 혹은 단체와 관련된 자금으로 정치자금을 기부하는 것을 금지하고, 이를 위반한 경우 처벌하도록 규정하고 있는 정치자금법 제31조, 제45조 제2항이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나(서울중앙지방법원 2009초기865), 2009. 9. 24. 일부유죄판결을 선고받음과 동시에 위 위헌법률심판제청신청이 각하 내지 기각되자, 위 결정문을 2009. 9. 30. 송달받은 후, 2009. 10. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인들은 국가공무원법 제65조 제2항, 지방교육자치에 관한 법률 제22조 제3항, 공직선거법 제60조 제1항, 정치자금법 제45조 제2항, 제31조 전부에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 이 사건 심판의 대상은 청구인들과 관련 있는 부분으로 한정함이 상당하다.

따라서 이 사건 심판의 대상은 ① 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제4호 중 ‘국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원 중 교육공무원’에 관한 부분 및 같은 항 제5호 중 ‘제53조 제1항 제7호에 해당하는 자’ 부분(이하 ‘이 사건

공선법 조항들’이라 한다. 그 중 제4호 부분을 ‘이 사건 교육공무원 선거운동 금지조항’이라 하고, 제5호 부분을 ‘이 사건 사립교원 선거운동 금지조항’이라 한다), ② 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제65조 제2항 제1호 및 제4호(이하 ‘이 사건 국가공무원법 조항들’이라 한다. 그 중 제1호를 ‘이 사건 투표권유운동 금지조항’이라 하고, 제4호를 ‘이 사건 기부금모집 금지조항’이라 한다), ③ 구 지방교육자치에 관한 법률(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 개정되고, 2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방교육자치법’이라 한다) 제22조 제3항(이하 ‘이 사건 지방교육자치법 조항’이라 한다), ④ 정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 개정된 것) 제31조 제1항, 제2항 중 ‘국내의 단체’에 관한 부분 및 제45조 제2항 제5호 중 ‘제31조 제1항, 제2항 중 국내의 단체에 관한 부분에 위반하여 정치자금을 기부하거나 받은 자’ 부분(이하 ‘이 사건 정치자금법 조항들’이라 한다. 그 중 제31조 부분을 ‘이 사건 정치자금법 금지조항’이라 하고, 제45조 부분을 ‘이 사건 정치자금법 처벌조항’이라 한다)의 위헌 여부이다.

심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제4호 내지 제8호에 해당하는 자가 후보자의 배우자인 경우에는 그러하지 아니하다.

4.「국가공무원법」제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과「지방공무원법」제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만,「정당법」제22조(발기인 및 당원의 자격) 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원 외의 정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.

5. 제53조(공무원 등의 입후보) 제1항 제2호 내지 제8호에 해당하는 자(제4호 내지 제6호의 경우에는 그 상근직원을 포함한다)

국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제65조(정치 운동의 금지) ② 공무원은 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 다음의 행위를 하여서는 아니 된다.

1.투표를 하거나 하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것

4.기부금을 모집 또는 모집하게 하거나, 공공자금을 이용 또는 이용하

게 하는 것

구 지방교육자치에 관한 법률(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 개정되고, 2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정되기 전의 것) 제22조(교육감의 선출) ③ 교육감선거에 관하여 이 법에 정한 것을 제외하고는 그 성질에 반하지 않는 범위 안에서 「공직선거법」의 시·도지사선거에 관한 규정을 준용한다.

정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 개정된 것) 제31조(기부의 제한) ① 외국인,국내·외의법인 또는단체는 정치자금을 기부할 수 없다.

②누구든지 국내·외의법인 또는단체와 관련된 자금으로 정치자금을 기부할 수 없다.

제45조(정치자금부정수수죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

5.제31조(기부의 제한) 또는 제32조(특정행위와 관련한 기부의 제한)의 규정을 위반하여 정치자금을 기부하거나 받은 자

[관련조항]

별지 2. 관련조항 기재와 같음

2. 청구인들의 주장

가. 이 사건 공선법 조항들 및 이 사건 국가공무원법 조항들

정치적 기본권은 주관적 공권의 성질을 가질 뿐만 아니라, 국민의 정치적 의사를 국정에 반영하기 위한 객관적 질서로서의 의미를 아울러 가진다. 그런데 공무원의 정치활동이 공무원의 구체적 직무 수행에 직접 영향을 미치는지 여부에 전혀 상관없이 모든 공무원에게 일체의 선거운동, 투표권유운동 및 기부금 모집을 금지한 것은 공무원의 정치적 표현의 자유, 선거운동의 자유와 기회균등 등을 침해하는 것이다.

나. 이 사건 지방교육자치법 조항

이 사건 지방교육자치법 조항은 ‘그 성질에 반하지 않는 범위 안에서’라는 조건을 부가하면서 수많은 공직선거법 규정 중 어느 규정을 준용하고 어느 규정을 준용하지 않는지에 대한 기준도 제시하지 않고 있어, 명확성의 원칙에 반한다.

다. 이 사건 정치자금법 조항들

이 사건 정치자금법 조항들 중 ‘단체와 관련된 자금’에 관한 부분은 모호하고 불분명한 표현을 사용하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 쉽게 구분할 수 없게 하고 있으므로 명확성의 원칙에 반한다. 또한, 처음부터

선거비용에 공여할 목적으로 조합비와 별도로 모은 금원까지 ‘단체와 관련된 자금’에 포함되는 것으로 해석하는 것은 결국 단체의 구성원이라는 우연한 사정에 의하여 각 개인의 정치활동의 자유까지 제한하는 결과가 되어, 공무원을 포함하여 개인의 정치자금 기부를 원칙적으로 허용하고 있는 현행 정치자금법의 기본원칙에도 부합하지 않고, 단체구성원들의 정치적 기본권을 지나치게 제한하는 것이다.

나아가 이 사건 정치자금법 조항들은 모든 단체의, 모든 형태의 기부행위를 전면적으로 금지하고 있는데, 이는 단체와 그 구성원들의 정치활동의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이다.

3. 판 단

가. 이 사건 공선법 조항들에 대한 심판청구 부분

(1) 내용 및 입법연혁

이 사건 공선법 조항들은 ‘교육공무원 및 사립학교 교원’의 선거운동을 금지하는 조항이다. 교원의 선거운동을 금지하는 조항은, 종전에 대통령선거, 국회의원선거, 지방의회의원선거, 지방자치단체장선거에 대한 개별 선거법들이 존재하던 때부터, 1994. 3. 16. ‘공직선거 및 선거부정방지법’이 법률 제4739호로 제정·공포되면서 위 모든 선거를 통괄하여 규정하고, 이후 2005. 8. 4. 그 법명을 ‘공직선거법’으로 변경하여 법률 제7681호로 개정될 때까지, 일부 자구의 변화만 있을 뿐 그 내용은 계속 유지되어 온 조항이다.

(2) 제한되는 기본권

이 사건 공선법 조항들이 교원인 청구인들에 대하여 교육감선거에서의 선거운동을 금지하는 것은 선거운동의 자유를 제한하는 것이라고 볼 수 있다(헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467 , 판례집 16-1, 541, 551 참조).

(3) 이 사건 교육공무원 선거운동 금지조항의 위헌 여부

(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

헌법 제7조 제1항은 “공무원은 국민 전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다.”고 규정하고 있다. 즉, 공무원은 국민 전체의 이익을 위해 봉사해야 하는 지위에 있으며 일부의 국민이나 특정 정파 혹은 정당의 이익을 위해 봉사하는 것이 아님을 분명히 밝히고 있다. 한편, 헌법 제7조 제2항은 “공무원의 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”고 명시하고 있다. 이와 같은 공무원의 정치적 중립성의 요청은 정권교체로 인하여 행정의 일관성과 계속성이 상실되지 않도록 하고, 공무원의 정치적 신조에 따라서 행

정이 좌우되지 않도록 함으로써 공무집행에서의 혼란의 초래를 예방하고 국민의 신뢰를 확보하기 위함이다. 이와 같은 공무원에 대한 정치적 중립성의 요청은 교육 분야에서 종사하는 교육공무원에게까지 제도적으로 보장되고 있다. 즉 헌법 제31조 제4항은 “교육의 … 정치적 중립성 … 은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”고 선언함으로써 헌법적 차원에서 이를 강력히 보장하고 있다. 이는 교육이 국가권력이나 정치적 세력으로부터 부당한 간섭을 받지 아니할 뿐만 아니라 그 본연의 기능을 벗어나 정치영역에 개입하지 않아야 한다는 것을 뜻한다. 교육은 그 본질상 이상적이고 비권력적인 것임에 반하여 정치는 현실적이고 권력적인 것이기 때문에 서로 일정한 거리를 유지하는 것이 바람직한 까닭이다. 즉, 교육은 국가의 백년대계의 기초인 만큼 국가의 안정적인 성장·발전을 도모하기 위해서 교육방법이나 교육내용이 당파적 편향성에 의하여 부당하게 침해 또는 간섭당하지 않고 가치중립적인 진리교육이 보장되어야 하고, 인간의 내면적 가치증진에 관련되는 교육 분야에 있어서는 당파적인 정치적 관념이나 이해관계가 그대로 적용되는 것은 바람직하지 않다(헌재 1992. 11. 12. 89헌마88 , 판례집 4, 739, 762; 헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710 , 판례집 16-1, 422, 436-437 참조).

나아가 교육공무원의 선거운동을 허용한다면, 교육공무원의 지위와 권한을 특정 개인을 위한 선거운동에 남용할 소지가 많게 되고, 직무를 통하여 얻은 여러 가지 정보를 선거에 활용할 수 있을 뿐만 아니라 자신의 부하직원을 선거운동에 동원할 염려도 있으며, 자신의 선거운동에 유리한 방향으로 편파적으로 직무를 집행하거나 관련 법규를 적용할 가능성도 있는 등, 그로 인한 부작용과 피해가 선거결과에 지대한 영향을 미치게 될 것이다.

따라서 교육공무원의 선거운동을 금지하는 것은 헌법이 보장하는 공무원의 정치적 중립성, 교육의 정치적 중립성을 확보하고, 나아가 선거의 형평성, 공정성을 기하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성이 인정될 뿐만 아니라, 그 목적달성에 적합한 수단임이 인정된다.

(나) 피해의 최소성

이 사건 교육공무원 선거운동 금지조항은 교육공무원에 대하여 선거운동의 기간과 방법, 태양을 불문하고 일체의 선거운동을 금지하고 있다. 이 때 일률적 금지가 앞서 본 제한목적 달성을 위하여 필요한 최소한도의 것이라고 볼 수 있는지 문제된다.

가령, 이러한 일률적 금지와 달리 ‘선거운동의 방법이나 태양’ 혹은 ‘선거운

동의 범위’ 등을 제한함으로써 기본권 침해를 최소화할 수 있는 방안을 생각해 볼 수 있다. 그러나 선거운동의 개념은 매우 넓으며, 이는 실제에 있어 매우 다양하고 복잡한 형태로 행하여질 것이어서, 그 가운데 어느 것을 교육공무원이라는 신분과 관련하여 금지될 필요가 있는 방법으로 구분, 특정할 것인지는 그 범위를 정하기가 쉽지 않다.

한편, 교육공무원이 ‘지위를 이용한 선거운동’을 하는 것을 금지하며, 교육공무원이 ‘선거에 영향을 미치는 개별적 행위’들을 하는 것을 금지하는 방식만으로 교육공무원의 선거운동을 금지하는 것도 상정해 볼 수 있으나, 어느 것이 ‘지위를 이용한’ 선거운동이고 어느 것이 그렇지 않은 선거운동인지의 경계 획정이 매우 곤란하여 금지되는 선거운동의 범위가 일의적으로 특정되기 어려울 것이기 때문에 실제 법적용에 있어 선거관련기관의 유권해석이나 법원의 판단을 구해야 하는 등 번잡한 절차를 필요로 하게 되어 금지조항으로서의 실효성 또는 규범력이 약화될 우려가 있는 점(헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467 , 판례집 16-1, 541, 553 참조), 선거에 영향을 미칠 수 있는 교육공무원의 개별적 행위들을 모두 망라하여 일일이 규정하기란 입법기술상 불가능에 가까운 점, 감수성과 모방성, 그리고 수용성이 왕성한 학생들에게 교육공무원이 미치는 영향이 매우 크고, 교육공무원의 활동은 근무시간 내외를 불문하고 학생들의 인격 및 기본생활습관 형성 등에 중요한 영향을 끼치는 잠재적 교육과정의 일부분인 점(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710 , 판례집 16-1, 422, 438 참조) 등을 고려할 때, 일률적인 금지 외에 위와 같은 제한적 입법으로 앞서 본 입법목적을 충분히 달성할 수 있을 것인지는 불분명하다.

그러므로 이 사건 교육공무원 선거운동 금지조항이 침해의 최소성에 위배되었다고 단정할 수 없다.

(다) 법익의 균형성

선거운동의 주체에 대하여 어느 범위에서 이를 허용하고 금지할 것인가는 각 나라가 처한 정치·사회·경제적 사정, 선거문화의 수준, 민주시민의식의 성숙 정도 등 제반 사정에 따라 달라질 수밖에 없는데, 우리나라의 경우 과거 여러 차례 실시된 각종 선거에서 관권, 금권 등의 개입에 의한 부패 및 탈법과 그에 따른 민의의 왜곡을 반복적으로 경험한 바 있어 이를 시정하고자 하는 국민적 열망은 다른 나라에 비할 바가 아니다(헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467 , 판례집 16-1, 541, 554).

따라서 이 사건 교육공무원 선거운동 금지조항에 의하여 달성하고자 하는

공무원 및 교육의 정치적 중립성과 선거의 형평성, 공정성 확보라는 공익은 위와 같은 국민적 열망을 담고 있는 것으로서 특히 높은 가치를 지니고 있으므로, 이 사건 교육공무원 선거운동 금지조항이 달성하고자 하는 공익과 이로써 제한되는 기본권 사이에 현저한 불균형이 있다고 볼 수도 없다.

(라) 소결

따라서 이 사건 교육공무원 선거운동 금지조항이 과잉금지원칙을 위배하여 선거운동의 자유를 제한한다고 볼 수 없다.

(4) 이 사건 사립교원 선거운동 금지조항의 위헌 여부

이 사건 사립교원 선거운동 금지조항의 선거운동의 자유 침해 여부에 대한 논의는, 교원으로서의 지위에서 요구되는 정치적 중립성의 요청과 교원의 학생에 대한 전인적 영향 등에 비추어 볼 때, 앞서 살펴본 이 사건 공무원 선거운동 금지조항의 선거운동의 자유 침해 여부와 동일한 결론이 도출될 것이다.

그런데 국·공립교원과 달리 사립교원은 공무원으로서의 지위가 인정되지 아니한다는 점으로 인하여, 앞서 살펴본 바와 같은 논의를 원용하는 것이 그 성질에 반하는 것이 아닌지 문제된다. 그러나 사립교원이 국·공립교원과 달리 공무원으로서의 지위가 인정되지 아니한다 하더라도, 교육공무원으로 하여금 선거운동을 금지한 이유의 상당 부분은 그 소속학교의 설립주체와 무관하게 헌법이 보장하는 교육의 정치적 중립성과 ‘교원’이라는 특수성에 기인하는 점, 헌법이 규정하고 있는 교원의 사회적 책임성과 교원지위의 법정주의는 국·공립교원에게만 인정되는 것이 아닌 점, 사립학교의 경우에도 국·공립학교와 설립주체가 다를 뿐 교직원의 지위와 사회보장, 교과과정 등에 있어서 유사하므로, 교육의 개인적·국가적 중요성과 그 영향력의 면에서 국·공립학교와 본질적인 차이가 없는 점, 교육의 정치적 중립성의 요청은 교육이 국가권력이나 정치적 세력으로부터 부당한 간섭을 받지 아니할 뿐만 아니라 그 본연의 기능을 벗어나 정치영역에 개입하지 않아야 한다는 점에서 인정되는 것으로, 이는 교원의 소속기관에 따라 달라질 수 있는 것이 아닌 점 등을 종합할 때, 공무원으로서의 지위가 인정되지 아니한다는 이유가 사립교원의 선거운동 금지조항의 선거운동의 자유 침해 여부를 살핌에 있어 별다른 고려요소가 될 수는 없다.

따라서 이 사건 사립교원 선거운동 금지조항 역시 앞서 살펴본 바와 같은 이유로 과잉금지원칙을 위배하여 선거운동의 자유를 제한한다고 보기 어렵다.

나. 이 사건 국가공무원법 조항들에 대한 심판청구 부분

(1) 내용 및 입법연혁

이 사건 국가공무원법 조항들은 공무원으로 하여금 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위하여 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것과 기부금을 모집 또는 모집하게 하거나, 공공자금을 이용 또는 이용하게 하는 것을 금지함으로써 공무원의 정치운동을 금지하고 있다.

이와 같은 공무원의 정치운동 금지조항은 1963. 4. 17. 법률 제1325호로 국가공무원법 폐지·제정시부터 존재하였던 규정으로서, 일부 자구수정 외에는 그 내용에 변함이 없다.

(2) 제한되는 기본권

이 사건 국가공무원법 조항들 중 이 사건 투표권유운동 금지조항이 금지하고 있는 행위는 특정 정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유 운동을 하는 등의 행동으로서, 이는 ‘당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위’에 해당되므로 전형적인 선거운동의 하나라고 볼 수 있는바, 이를 금지하는 것은 선거운동의 자유를 제한하는 것이라고 할 수 있다.

이 사건 기부금모집 금지조항에서 금지하고 있는 행위는 특정 정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 기부금을 모집 또는 모집하게 하는 등의 행동으로서, 이는 특정한 정당이나 정치인의 정치활동에 대한 적극적인 지지·지원인 동시에 정책적 영향력 행사의 의도 또는 가능성을 내포하고 있다는 점에서 일종의 정치활동 내지 정치적 의사표현이라 할 것인바, 이를 금지하는 것은 정치활동의 자유 내지 정치적 의사표현의 자유에 대한 제한이 된다고 볼 수 있다.

이하에서는 이 사건 투표권유운동 금지조항이 선거운동의 자유를 침해하는지 여부와 이 사건 기부금모집 금지조항이 정치활동의 자유 내지 정치적 의사표현의 자유를 침해하는지 여부를 나누어 살펴보기로 한다.

(3) 이 사건 투표권유운동 금지조항의 위헌 여부

(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

헌법 제7조 제1항은 “공무원은 국민 전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다.”, 헌법 제7조 제2항은 “공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”고 명시하고, 이와 같은 공무원의 정치적 중립성을 보장하는 법률적 실현으로서 이 사건 국가공무원법 조항들을 포함한 국가공무원법 제65조는 공무원의 정치활동을 원칙적으로 금지하는바, 이를 통해 공무원의 정치적 신조에 따른 공무집행의 혼란 초래를 예방하고, 국민의 신

뢰를 확보하도록 하고 있다. 즉, 국가기관인 공무원이 선거에서 특정 정당 또는 후보자에게 유리 또는 불리하도록 영향을 미치는 행위를 할 경우, 이는 공무원의 정치적 중립성에 반하는 행위로서 선거에서의 균등한 기회의 보장과 국민의 자유롭고 개방적인 의사형성과정을 저해할 수 있다. 따라서 국민전체에 대한 봉사자로서의 공무원을, 집권세력을 위한 봉사기관으로 악용하여 온 과거의 경험을 언급하지 않더라도, 선거의 공정성과 형평성을 확보하고, 공무원의 정치적 중립성을 보장하기 위하여 공무원으로 하여금 선거에 영향을 미칠 수 있는 행위를 금지하는 것은 입법목적의 정당성이 인정된다.

특히, 선거에 영향을 미치는 행위 중 특정 정당 및 후보자를 위하여 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유하는 행위는 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시가 아니라 전형적인 선거운동의 하나로서, 이는 공무원의 정치적 중립성에 정면으로 반하는 행위이다. 따라서, 공무원의 위와 같은 투표 권유 등의 행위를 금지하는 것은 위와 같은 입법목적의 달성에 적합한 수단임이 인정된다.

(나) 침해의 최소성

청구인들은 공무원의 직급·직렬 등에 따라 정치적 의사를 표명할 수 있는 범위를 설정하는 등의 방법으로 공무원의 정치적 중립성을 해하지 않는 범위 내에서 공무원이 정치적 의사를 표명할 수 있게 하는 것이 가능하다고 주장한다.

살피건대, 헌법에서 공무원의 정치적 중립성을 보장하고 있는 이유는, 그리 하지 아니할 경우 공무원의 직무의 기능이나 영향력을 이용하여 선거에서 국민의 자유로운 의사형성과정에 영향을 미치고 정당 간의 자유로운 경쟁관계를 왜곡할 수 있으며, 나아가 국민전체에 대한 봉사자의 지위에 있어야 할 기관이 정치적 중립의 입장에서 공익을 추구하여야 함에도 특정 정파적 이익이나 특정 국민의 이익을 위해 봉사할 수 있고, 정치권의 영향력으로부터 국정운영의 혼란을 유발할 수 있기 때문이다. 결국 공무원이 국가사무를 담당하며, 국민의 이익을 위하여 존재하는 이상, 이러한 가능성은 그 다소간의 차이가 있을 뿐 공무원의 직급과 직렬을 불문하고 인정되는 것이다.

따라서 공무원이 공동체와 국민 모두의 이익을 실현하기 위하여 존재하는 것이라는 본질적 측면에 비추어볼 때, 공무원의 직급이나 직렬 등에 상관없이 공무원의 특정 정당 또는 후보자를 위한 선거운동을 모두 금지하는 것이 부득이하고 불가피하므로, 이 사건 투표권유운동 금지조항이 침해의 최소성원칙에

위반된다고 볼 수 없다.

(다) 법익의 균형성

이 사건 투표권유운동 금지조항에 의하여 금지되는 것은 공무원이 선거에서 특정 정당 및 특정인을 위하여 선거운동을 하는 행위이다. 따라서 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시 등 단순한 정치적 의사표현의 행위는 허용된다고 할 것이다. 결국 이 사건 투표권유운동 금지조항에 의한 공무원의 정치적 기본권의 제한은 수인 불가능할 정도로 큰 것이 아닌 반면, 관권선거 및 불법적이고 반민주적인 상황의 방지, 선거의 공정성 및 형평성 확보, 법집행의 공정성 유지, 공무의 공익추구성 등 이 사건 투표권유운동 금지조항에 의하여 달성되는 공익은 대의민주제를 채택하고 있는 민주국가에서 유보할 수 없는 매우 중요한 가치이므로, 법익의 현저한 불균형을 인정하기 어렵다.

(라) 소결

따라서 이 사건 투표권유운동 금지조항이 과잉금지원칙을 위배하여 선거운동의 자유를 제한한다고 볼 수 없다.

(4) 이 사건 기부금모집 금지조항의 위헌 여부

(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

앞서 살펴본 바와 같이 공무원의 정치적 중립성은 헌법과 법률에 의하여 보장되고 있으며, 이처럼 공무원의 정치운동을 금지하는 것은 지위와 권한의 남용, 직무를 통하여 얻은 정보의 활용, 부하직원의 동원, 편파적 직무집행과 법집행의 가능성이 있기 때문에 그로 인한 부작용과 폐해를 막아 선거의 형평성과 공정성을 기하고자 하는 것으로서, 입법목적의 정당성이 인정된다.

특히, 정치운동 중 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위하여 기부금을 모집 또는 모집하게 하거나, 공공자금을 이용 또는 이용하게 하는 행위는 정치활동에 대한 지지·지원인 동시에 정책적 영향력 행사의 의도 또는 가능성을 내포하고 있는 행위로서, 이러한 행위는 공무원의 정치적 중립성에 정면으로 반하는 행위이다. 따라서 이 사건 기부금모집 금지조항은 위와 같은 입법목적의 달성에 적합한 수단임이 인정된다.

(나) 침해의 최소성

청구인들은 공무원의 직급·직렬에 따라 기부금을 모집할 수 있는 액수를 조정하거나, 일반 국민에 비하여 기부금 상한액을 낮추는 방법 등을 통하여 공무원의 정치적 중립성을 해하지 않는 범위 내에서 공무원이 정치적 의사를 표명할 수 있게 하는 것이 가능하다고 주장한다.

그러나 앞서 살펴본 바와 같이 공무원의 정치적 중립성은 정치권의 영향력으로부터 국정운영의 혼란을 방지하고, 선거의 공정성과 공직의 직무전념성을 보장하기 위한 것인바, 공무원의 정치적 중립성을 보장하는 문제는 기부금액의 다소에 따라 달리 평가될 수 없으므로, 공무원의 기부금 상한액의 한도를 제한하는 데 그치지 않고 기부금을 모집하는 행위 등 자체를 금지한 것이 과도한 규제라고 보기 어렵다.

더구나 기부금의 모집에 공무원이 주도적으로 관여하는 때에는 여러 가지 직·간접적인 압력으로 개인의 진정한 의사형성을 방해하거나 왜곡할 우려가 있고, 공무원의 중립성을 해하지 않는 범위 내에서 개인의 정치적 의사형성이 온전하게 이루어질 수 있는 공무원의 기부금 모집행위를 일반적·추상적으로 규범화하여 허용하는 것은 입법기술상 곤란할 뿐만 아니라, 공무원의 정치적 중립성과 선거의 공정성 보장이라는 입법목적의 달성에 충분한 수단이라고 보기 어렵다는 점에서, 이 사건 기부금모집 금지조항이 공무원의 기부금 모집행위 등을 금지하는 것은 목적 달성을 위한 불가피한 조치로 볼 수 있는바, 이 사건 기부금모집 금지조항은 침해의 최소성원칙에 위반된다고 보기 어렵다.

(다) 법익의 균형성

이 사건 기부금모집 금지조항에 의하여 금지되는 것은 공무원이 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위하여 기부금을 모집하거나, 공공자금을 이용하는 등의 행위이고, 공무원이 선거와 관계없이 하는 단순한 정치적 의사표현의 행위는 허용된다.

결국 이 사건 기부금모집 금지조항에 의한 공무원 개인의 정치적 표현의 자유 제한은 내용중립적인 방법 제한으로서 수인 불가능할 정도로 큰 것이 아닌 반면, 금권정치의 차단, 선거의 공정성 확보 및 공무원의 정치적 중립성 확보 등 이 사건 기부금모집 금지조항에 의하여 달성되는 공익은 대의민주제를 채택하고 있는 민주국가에서 매우 크고 중요한 것인바, 법익의 현저한 불균형을 인정하기 어렵다.

(라) 소결

따라서 이 사건 기부금모집 금지조항이 과잉금지원칙을 위배하여 정치적 의사표현의 자유를 제한한다고 볼 수 없다.

다.이 사건 지방교육자치법 조항에 대한 심판청구 부분

헌법재판소는 이 사건 지방교육자치법 조항에 대하여 죄형법정주의의 명확

성원칙에 반하지 않는다는 이유로 합헌결정을 한 바 있는데(헌재 2010. 9. 30. 2009헌바355 , 판례집 22-2상, 691, 701-705), 그 이유의 요지는 다음과 같다.

「이 사건 지방교육자치법 조항에 따르면 교육감 선거와 관련하여 ‘구 지방교육자치에 관한 법률’(이하 ‘구 지방교육자치법’이라 한다)이 명시적으로 정하고 있는 것과 교육감 선거의 성질에 반하는 것을 제외하고는 공직선거법이 포괄적으로 준용될 것이 명확하다. 구 지방교육자치법과 공직선거법의 관련 규정을 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 보면, 이 사건 지방교육자치법 조항은 공직선거법의 준용과 관련하여 구 지방교육자치법에 교육감 선거에 관한 명시적 규정이 존재하지 않을 것, 교육감의 사무와 지위의 특수성을 고려할 것, 지방교육자치의 취지를 고려할 것이라는 기준을 제시하고 있음을 알 수 있다. 그리고 이 사건 지방교육자치법 조항에 의하여 공직선거법의 시ㆍ도지사선거에 관한 규정은 특별히 조문을 수정할 필요 없이 그대로 교육감 선거에 적용되거나 ‘지방자치단체의 장’을 ‘교육감’으로, ‘시ㆍ도지사’를 ‘교육감’으로 단순히 수정하거나, 실체적인 내용에서 수정이 필요한 공직선거법 조문의 경우에는 조문 중 일부 생략, 배제, 표현 수정 등을 통해 교육감 선거에 적용될 수 있다.

그렇다면 이 사건 지방교육자치법 조항은 교육감 선거에 공직선거법을 준용하기 위한 객관적인 기준을 제시하고 있으므로 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 누구나 이 사건 지방교육자치법 조항에 의하여 공직선거법의 어떠한 조항이 준용될 것인지, 그에 따라 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 충분히 알 수 있다고 할 것이므로 헌법이 요구하는 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다.」

이 사건 지방교육자치법 조항에 대한 이 사건 심판청구 부분에서도, 앞서 본 헌법재판소 선례의 결정이유는 그대로 타당하고, 이를 변경하여야 할 특별한 사정이 있다 할 수 없으므로, 이를 그대로 원용하기로 한다. 따라서 이 사건 지방교육자치법 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

라. 이 사건 정치자금법 조항들에 대한 심판청구 부분

(1) 내용 및 입법연혁

이 사건 정치자금법 조항들 중 이 사건 정치자금법 금지조항은 국내의 단체가 정치자금을 기부하는 것과 누구든지 국내의 단체와 관련된 자금으로 정치자금을 기부하는 것을 금지하고 있고, 이 사건 정치자금법 처벌조항은 위 금지에 위반하여 정치자금을 기부 받은 자를 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.

2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정된 ‘구 정치자금에 관한 법률’은 기업의 정치헌금을 원천적으로 봉쇄하고, 단체의 과도한 정치적 영향력 행사를 통한 민주적 의사형성과정 왜곡 및 단체구성원의 의사왜곡을 방지하기 위하여 단체의 정치자금 기부를 절대적으로 금지하였다(위 법률 제12조 제1항). 이 과정에서 회사 등 법인이나 단체가 임원 등 개인을 통해서 정치자금을 통해서 정치자금을 제공함으로써 ‘단체의 정치자금 기부금지’의 취지를 몰각시키는 행위를 규제하여야 할 필요가 있다는 주장이 제기되었고, 그에 따라 ‘단체의 정치자금기부금지’ 규정의 입법취지를 살리고, 탈법행위를 방지하기 위하여, 누구든지 단체와 관련된 자금으로 정치자금을 기부할 수 없도록 하는 부분도 추가하여규정하게되었다(헌재2010. 12. 28. 2008헌바89 , 판례집 22-2하, 659, 668 참조).

(2) 이 사건 정치자금법 조항들의 위헌 여부

이 사건 정치자금법 조항들 중 ‘단체’란 ‘공동의 목적 내지 이해관계를 가지고 조직적인 의사형성 및 결정이 가능한 다수인의 지속성 있는 모임’을 말하고, ‘단체와 관련된 자금’이란 단체의 명의로, 단체의 의사결정에 따라 기부가 가능한 자금으로서 단체의 존립과 활동의 기초를 이루는 자산은 물론이고, 단체가 자신의 이름을 사용하여 주도적으로 모집, 조성한 자금도 포함된다고 할 것인바, 그 의미가 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다.

이 사건 정치자금법 조항들은 단체의 정치자금 기부를 통한 정치활동이 민주적 의사형성과정을 왜곡하거나, 선거의 공정을 해하는 것을 방지하고, 단체 구성원의 의사에 반하는 정치자금 기부로 인하여 단체 구성원의 정치적 의사표현의 자유가 침해되는 것을 방지하며, 나아가 단체의 정치자금 기부금지 규정에 관한 탈법행위를 방지하기 위한 것인바, 정당한 입법목적 달성을 위한 적합한 수단에 해당한다.

한편 단체의 정치적 의사표현은 그 방법에 따라 정당ㆍ정치인이나 유권자의 선거권 행사에 심대한 영향을 미친다는 점에서 그 방법적 제한의 필요성이 매우 크고, 이 사건 정치자금법 조항들은 단체의 정치적 의사표현 자체를 금지하거나 그 내용에 따라 규제하도록 한 것이 아니라, 개인과의 관계에서 불균형적으로 주어지기 쉬운 ‘자금’을 사용한 방법과 관련하여 규제를 하는 것인바, 정치적 표현의 자유의 본질을 침해하는 것이라고 볼 수 없다. 또한, 개인의 정치적 의사형성이 온전하게 이루어질 수 있는 범위에서의 자금모집에 관한 단체의 관여를 일반적ㆍ추상적으로 규범화하여 허용하는 것은 입법기술상 곤란할

뿐만 아니라, 개인의 정치적 기본권 보호라는 입법목적 달성에 충분한 수단이라고 보기 어렵고, 달리 덜 제약적 수단이 존재함이 명백하지 않은 이상 이 사건 정치자금법 조항들이 침해의 최소성원칙에 위반된다고 보기 어렵다.

나아가 이 사건 정치자금법 조항들에 의한 개인이나 단체의 정치적 표현의 자유 제한은 내용중립적인 방법 제한으로서 수인 불가능할 정도로 큰 것이 아닌 반면, 금권정치와 정경유착의 차단, 단체와의 관계에서 개인의 정치적 기본권 보호 등 이 사건 정치자금법 조항들에 의하여 달성되는 공익은 대의민주제를 채택하고 있는 민주국가에서 매우 크고 중요하다는 점에서 법익균형성원칙도 충족된다. 따라서 이 사건 정치자금법 조항들이 과잉금지원칙을 위반하여 정치활동의 자유 등을 침해하는 것이라 볼 수 없다.

이 사건 정치자금법 처벌조항은 형의 하한이 없으므로 행위의 개별성에 맞추어 책임에 알맞은 형벌이 선고될 수 있다고 할 것이므로 책임과 형벌 간 비례원칙에 위반되지 않고 달리 청구인들의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.

이러한 점을 종합할 때 이 사건 정치자금법 조항들은 헌법에 위반되지 아니한다.

4. 결 론

그렇다면 위 법률조항들은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 5.와 같은 이 사건 정치자금법 조항들에 관한 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견이 있는 외에는, 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5.이 사건 정치자금법 조항들에 관한 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견

우리는, 국내의 단체가 정치자금을 기부하는 것과 누구든지 국내의 단체와 관련된 자금으로 정치자금을 기부하는 것을 금지하고 있는 이 사건 정치자금법 조항들은 헌법에 위반된다고 판단하므로, 아래와 같은 반대의견을 밝힌다.

정치적 활동을 목적으로 결성된 단체가 그 목적에 따른 정치활동을 하고 정치자금을 기부하는 것은 결사의 자유로서 보호된다. 나아가 정치적 활동을 목적으로 하지 않는 단체라도 그 단체의 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 단체 또는 구성원의 이름으로 정치적 활동을 할 수 있고 정치자금을 기부할 수 있으며, 그러한 정치적 활동도 결사의 자유로서 보호된다. 그런데 이 사건 정치자금법 금지조항은 정치적 활동을 결사의 목적으로 하는 정치적 단체에 대해서도 적용되는바, 이는 정치적 단체의 정치적 활동의 자유와 결사의 자

유를 본질적으로 침해하는 것이다.

나아가 비정치적 단체의 정치자금 기부가 민주적 의사형성과정을 왜곡하거나 선거의 공정을 해칠 우려가 있다고 하더라도, 이러한 부작용을 방지할 제도적 장치조차 강구하지 아니한 채 단체의 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에도 일률적으로 정치자금 기부를 금지하는 것은 적절한 수단이라고 할 수 없으며, 내부의 민주적 의사결정과정을 거친 정치자금 기부에 대하여도 단순히 단체 구성원의 의사에 어긋날 우려가 있다는 이유로 일률적으로 제한하는 것 역시 입법목적 달성을 위한 적합한 방법이라고 할 수 없다.

결국 이 사건 정치자금법 금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 단체의 정치적 활동의 자유나 결사의 자유를 과도하게 제한하고 있으므로 헌법에 위반된다.

다만, 이 사건 정치자금법 금지조항은 헌법에 위반되는 내용과 헌법에 위반되지 않는 내용을 함께 포함하고 있다고 할 것이고, 이를 구분하는 일은 입법형성권을 가진 국회에게 맡김이 상당하므로, 헌법재판소는 헌법불합치결정을 하고 입법개선을 촉구하여야 한다(헌재 2010. 12. 28. 2008헌바89 결정 중 재판관 조대현,재판관 목영준, 재판관 송두환의 헌법불합치의견 참조).

재판관 이강국(재판장) 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철 이정미

[별지 1] 청구인 목록 생략

[별지 2] 관련조항

국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것)

제2조(공무원의 구분) ① 국가공무원(이하 “공무원”이라 한다)은 경력직공무원과 특수경력직공무원으로 구분한다.

② “경력직공무원”이란 실적과 자격에 따라 임용되고 그 신분이 보장되며 평생토록 공무원으로 근무할 것이 예정되는 공무원을 말하며, 그 종류는 다음 각 호와 같다.

2. 특정직공무원: 법관, 검사, 외무공무원, 경찰공무원, 소방공무원, 교육공무원, 군인, 군무원, 헌법재판소 헌법연구관, 국가정보원의 직원과 특수 분야의 업무를 담당하는 공무원으로서 다른 법률에서 특정직공무원으로 지정하는 공무원

구 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정되고, 2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것)

제84조(벌칙) 제44조·제45조·제65조 또는 제66조를 위반한 자는 다른 법률에 특별히 규정된 경우 외에는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.

구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것)

제53조(공무원 등의 입후보) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 후보자가 되고자 하는 자는 선거일 전 60일(비례대표국회의원선거나 비례대표지방의회의원선거 및 보궐선거 등에 있어서와 국회의원이 지방자치단체의 장의 선거에 입후보하는 경우 및 지방의회의원이 다른 지방자치단체의 의회의원이나 장의 선거에 입후보하는 경우에 있어서는 후보자등록신청 전)까지 그 직을 그만두어야 한다. 다만, 대통령선거와 국회의원선거에 있어서 국회의원이 그 직을 가지고 입후보하는 경우와 지방의회의원선거와 지방자치단체의 장의 선거에 있어서 당해 지방자치단체의 의회의원이나 장이 그 직을 가지고 입후보하는 경우에는 그러하지 아니하다.

7.「정당법」제22조 제1항 제2호의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 없는 사립학교교원

제255조 (부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) 제1항의 규정에 위반하여 선거운동을 하거나 하게 한 자 또는 같은 조 제2항이나 제205조(선거운동기구의 설치 및 선거사무관계자의 선임에 관한 특례) 제4항의 규정에 위반하여 선거사무장 등으로 되거나 되게 한 자

지방교육자치에 관한 법률(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정된 것)

제49조(「공직선거법」의 준용) ① 교육감선거에 관하여 이 법에서 규정한 사항을 제외하고는 「공직선거법」 제3조부터 제8조까지, 제8조의2부터 제8조의4까지, 제8조의6, 제9조, 제10조, 제10조의2, 제10조의3, 제11조, 제12조, 제14조, 제15조, 제17조부터 제19조까지, 제30조부터 제46조까지, 제48조부터 제50조까지, 제52조, 제54조부터 제57조까지, 제58조부터 제60조까지, 제60조의2부터 제60조의4까지, 제61조, 제62조부터 제74조까지, 제79조부터 제82조까지, 제82조의2, 제82조의4부터 제82조의7까지, 제85조, 제86조(제2항 제2호 단서·

제3호 및 제6항 단서는 제외한다), 제87조부터 제108조까지, 제108조의2, 제109조부터 제122조까지, 제122조의2, 제135조(제1항 단서는 제외한다), 제135조의2, 제146조, 제146조의2, 제147조부터 제149조까지, 제149조의2, 제151조부터 제159조까지, 제161조부터 제166조까지, 제166조의2, 제167조부터 제186조까지, 제191조부터 제206조까지, 제211조부터 제217조까지, 제219조부터 제262조까지, 제262조의2, 제262조의3, 제263조부터 제265조까지, 제265조의2, 제266조부터 제270조까지, 제270조의2, 제271조, 제271조의2, 제272조, 제272조의2, 제272조의3, 제273조부터 제277조까지, 제277조의2, 제278조, 제279조 중 시·도지사 및 시·도지사선거에 관한 규정을 준용한다. 이 경우 정당추천후보자와 무소속후보자에게 적용되는 규정이 다른 경우에는 무소속후보자에 관한 규정을 준용한다.

② 교육감선거와 관련하여 「공직선거법」의 벌칙(과태료를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)을 준용하는 경우 「공직선거법」의 벌칙 외의 규정 중 이 법에서 준용하고 있지 아니한 규정에 대한 벌칙은 준용하지 아니한다.

③ 제1항에 따라 「공직선거법」을 준용하는 경우 다음 각 호에 따른다.

1.「공직선거법」제49조 제4항 제5호 중 “증명서류”는 “증명서류 및 「지방교육자치에 관한 법률」 제24조 제2항에 따른 경력에 관한 증명서류”로 본다.

2.「공직선거법」제52조 제1항 제5호 중 “제53조 제1항부터 제3항까지 또는 제5항을 위반하여 등록된 것이 발견된 때”는 “「지방교육자치에 관한 법률」 제47조 제1항을 위반하여 등록된 것이 발견된 때”로 본다.

3.「공직선거법」제60조 제1항 제4호 단서 중 “정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원 외의 정무직공무원을 제외한다)”은 “정당의 당원이 될 수 있는 공무원(정무직공무원, 국회의원의 보좌관·비서관·비서, 국회 교섭단체의 정책연구위원은 제외한다)”으로 본다.

4.「공직선거법」제60조의2 제2항 제2호·제3항 전단 및 제4항 제1호의2 중 “증명서류”는 각각 “증명서류 및 「지방교육자치에 관한 법률」제24조 제2항에 따른 경력에 관한 증명서류”로 본다.

5.「공직선거법」제60조의2 제4항 제2호 중 “제53조 제1항부터 제3항까지 또는 제5항”은 “「지방교육자치에 관한 법률」제47조 제1항”

으로 본다.

6.「공직선거법」제61조제5항중 “공중위생영업소”는 “공중위생영업소, 국회의원 및 지방의회의원의 사무소와「정치자금법」에 따른 국회의원후원회의 사무소”로 본다.

7.「공직선거법」제65조 제9항 중 “제150조(투표용지의 정당·후보자의 게재순위 등)의 규정에 따라 투표용지에 게재할 후보자의 기호순”은 “「지방교육자치에 관한 법률」 제48조에 따른 후보자의 투표용지 게재순”으로 본다.

8.「공직선거법」제86조 제1항 각 호 외의 부분 중 “공무원(국회의원과 그 보좌관·비서관·비서 및 지방의회의원을 제외한다)”은 “공무원”으로 본다.

9.「공직선거법」제111조 제1항을 준용하는 경우 국회의원 또는 지방의회의원은 교육감선거의 선거기간 중에 직무상의 행위, 그 밖의 어떤 명목으로도 인터넷에 의정활동보고서를 게재하는 방법 외의 방법으로 의정활동을 보고할 수 없다.

10.「공직선거법」제112조 제2항 제2호 자목 본문 중 “상장(부상은 제외한다. 이하 이 목에서 같다)”은 “상장(부상은 제외하되, 각급 학교의 졸업식 등 학생을 대상으로 하는 행사에서 부상을 수여하는 행위를 포함한다. 이하 이 목에서 같다)”으로 본다.

11.「공직선거법」제14장의 해당 규정을 준용하는 경우 같은 법 제202조 제1항에 따른 구역에서 교육감선거와「공직선거법」에 따른 공직선거를 동시에 실시하는 경우에는 그 교육감선거와 공직선거를 동시선거로 본다.

12.「공직선거법」제11조 제2항·제3항, 제135조의2 제2항·제4항, 제262조의2 제1항, 제264조, 제266조 제1항, 제267조 제2항, 제268조 제1항 본문, 제272조 제1항·제5항 전단·제7항 전단, 제273조 제1항의 “죄” 또는 “범죄”에는 “「지방교육자치에 관한 법률」 제59조에 규정된 죄”를 각각 포함하며,「공직선거법」제260조 제1항 중 “제259조”는 “제259조,「지방교육자치에 관한 법률」제59조”로 본다.

13.「공직선거법」제18조 제2항, 제269조 본문, 제270조, 제270조의2 제1항의 “선거범”에는 “「지방교육자치에 관한 법률」제59조에 규정된 죄를 범한 자”를 포함한다.

14.「공직선거법」 제271조 제1항 전단, 제271조의2 제1항, 제272조의2 제5항, 제272조의3 제1항·제2항·제4항의 “이 법”에는 “「지방교육자치에 관한 법률」의 교육감선거에 관한 규정”을 포함한다.

제50조(「정치자금법」의 준용) 교육감선거에 관하여는 「정치자금법」의 시·도지사선거에 적용되는 규정을 준용한다.