대구고등법원 2010.11.19.선고 2010누581 판결

다. 참가인은 2006. 12. 18. 피고에게 참가인이 원고로부터 C-D 간 해상여객운송사 업(내항부정기여객운송사업)을 양수하여 사업자의 상호, 대표자, 주소 등이 변경되었다.는 사유로 'C/D 항로 사업승계신청'이라는 제목의 문서를 제출함으로써 사업계획 변경신고(이하 '이 사건 신고'라 한다)를 하였다.

라. 피고는 2006, 12. 20. 이 사건 신고를 수리하고(이하 '이 사건 수리처분'이라 한다) 참가인에게 사업자의 상호, 대표자, 주소가 원고에서 참가인으로 변경된 별지 2 면허증 내역 기재 해상여객운송사업면허증(이하 '이 사건 면허증'이라고 한다)을 재교부 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 을가 제1, 2, 4호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 법원의 심판범위

원고는 피고에 대하여 이 사건 면허증 재교부처분에 대한 주위적 무효확인 및 예비적 취소청구, 이 사건 수리처분에 대한 주위적 무효확인 및 예비적 취소청구를 하였는데, 제1심 법원은 이 사건 면허증 재교부처분에 대한 주위적 무효확인 및 예비적 취소청구에 대하여 각하하고, 이 사건 수리처분에 대한 주위적 무효확인 청구에 대하여 원고의 청구를 인용하는 판결을 하였다. 이에 대하여 피고만이 피고 패소부분인 이 사건 수리처분에 대한 주위적 무효확인 청구에 대하여 항소하였으므로 이 부분만이 이 법원

의 심판대상이 된다.

3. 이 사건 수리처분이 무효인지 여부

가. 원고의 주장

원고는, 이 사건 양도계약은 주주총회의 특별결의를 요하는 상법 제374조 제1호 소정의 '영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도'에 해당한다 할 것인데 이 사건 양도계약 당시 원고 주주총회의 특별결의를 거친 바 없으므로 이 사건 양도계약은 무효이고, 이 사건 수리처분은 무효인 이 사건 양도계약에 근거한 것이므로 당연 무효라고 주장한다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 이 사건 양도계약의 효력

(가) 회사의 영업 그 자체가 아닌 영업용재산의 처분이라고 하더라도 그로 인하여 회사의 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 그 처분행위를 함에 있어서 상법 제374조 제1호 소정의 주주총회의 특별결의를 요하는 것이고, 다만 회사가 위와 같은 회사존속의 기초가 되는 영업재산을 처분할 당시에 이미 영업을 폐지하거나 중단하고 있었던 경우에는 그 처분으로 인하여 비로소 영업의 전부 또는 일부가 폐지되거나 중단되기에 이른 것이라고 할 수 없으므로 주주총회의 특별결의를 요하지 않는 것이고, 위에서 '영업의 중단'이라고 함은 영업의 계속을 포기하고 일체의 영업활동을 중단한 것으로서 영업의 폐지에 준하는 상태를 말하고 단순히 회사의 자금사정 등 경영상태의 악화로 일시 영업활동을 중지한 경우는 여기에 해당하지 않는다(대법원 1992, 8. 18. 선고 91다14369 판결 등 참조).

(나) 이 사건의 경우, 원고가 2006. 11. 30. 참가인에게 이 사건 선박을 매도하면서 그 운항허가권 및 면허 일체의 권리도 함께 양도한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 양도계약은 단순히 이 사건 선박의 소유권을 양도하는 것이 아니라 이 사건 선박을 통한 C-D 사이의 내항부정기여객운송사업 일체를 양도하는 것을 목적으로 하고 있으므로 상법 제374조에서 정한 주주총회의 특별결의 가요구되는 '영업의 중요한 일부의 양도'에 해당한다. 그런데 원고의 주주총회 특별결의를 거치지 아니한 채 이 사건 양도계약을 체결한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 결국 이 사건 양도계약은 무효라 할 것이다.

(다) 참가인은, 이 사건 양도계약 당시 이미 이 사건 선박과 관련된 영업이 중

단된 상태였으므로 주주총회의 특별결의를 요하는 경우에 해당하지 아니한다고 주장한다. 그러나 당시 이 사건 선박의 여객운송영업이 중단된 상태였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 갑 제23호증의 1, 2, 3, 을 나제10호증의 각 기재에 의하면 이 사건 선박은 2006. 4.경부터 같은 해 12.경까지 운행된 사실을 인정할 수 있으므로 참가인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

(라) 또한 피고 및 참가인은, 원고 발행주식의 69%에 해당하는 주식을 실질적으로 소유한 대주주인 대표이사 E이 스스로 이 사건 양도계약을 체결하였음에도 주주총회의 특별결의라는 형식적인 절차를 거치지 아니하였음을 이유로 그 효력을 부인하는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 인정되지 아니한다고 주장한다. 그러나 상법 제374조는 회사와 주주의 이익을 보호하기 위한 입법취지에서 거래의 안전을 다소 희생하는 것을 감수하고 정하여 둔 강행규정으로, 이 조항을 위반하여 주주총회의 특별결의 없이 영업의 전부 또는 중요한 재산의 일부를 양도한 자가 스스로 그 효력을 부인하는 것이 신의성실의 원칙 내지 금반언의 원칙에 위배된다는 이유로 배척한다면 그 입법취지를 몰각하는 결과가 초래되므로 특별한 사정이 없는 한 그러한 무효 주장을 신의칙에 반한다고 배척할 수는 없다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다19961 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다56677 판결 등 참조). 따라서 피고 및 참가인의 위 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

(2) 이 사건 수리처분의 효력사업의 양도·양수에 따라 이루어지는 내항여객운송사업자의 사업계획변경신고는 적법한 사업의 양도·양수가 있었음을 전제로 하는 것이어서 그 수리 대상인 사업양도·양수가 무효인 때에는 수리처분이 있었다 하더라도 그 수리처분은 유효한 대상이 없는 것으로 당연히 무효가 된다고 할 것인데(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005두3554 판결 등 참조), 앞 서 본 바와 같이 이 사건 수리처분의 대상인 이 사건 양도계약이 무효이므로 결국 이 사건 수리처분도 무효이다.

4. 결론

이 사건 수리 처분의 무효확인을 구하는 원고의 주위적 청구를 인용한 제1심 판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 기각한다.