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대법원 2003. 9. 5. 선고 2001두7855 판결
[종합소득세등부과처분취소][공2003.10.15.(188),2031]
판시사항

[1] 구 변리사법상 근거 규정이 없는 변리사법인의 설립 허용 여부(소극) 및 소득의 귀속 주체

[2] 국세기본법 제18조 제3항 소정의 비과세관행의 성립 요건

판결요지

[1] 구 변리사법(2000. 1. 28. 법률 제6225호로 개정되기 전의 것)상 법인의 형태로 변리사업무를 수행할 수 있다는 근거 규정이 없는 이상, 변리사들이 그들 명의로 변리사등록부에 등록하여 변리사업무를 수행하면서도, 그 명의로 변리사업무를 수행할 수 없는 별개의 법인을 설립하여 그 업무수행에 따른 소득을 그 법인에 귀속시키는 행위는 허용될 수 없고, 그와 같은 소득은 변리사업무의 수행에 따른 소득으로서 변리사 개인에게 귀속된다고 보아야 한다.

[2] 국세기본법 제18조 제3항 에 규정된 비과세관행이 성립하려면, 상당한 기간에 걸쳐 과세를 하지 아니한 객관적 사실이 존재할 뿐만 아니라, 과세관청 자신이 그 사항에 관하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정 때문에 과세하지 않는다는 의사가 있어야 하며, 위와 같은 공적 견해나 의사는 명시적 또는 묵시적으로 표시되어야 하지만 묵시적 표시가 있다고 하기 위하여는 단순한 과세누락과는 달리 과세관청이 상당기간의 불과세 상태에 대하여 과세하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 사정이 있어야 한다.

원고,상고인

원고 1 외 6인 (소송대리인 변호사 차규근 외 7인)

피고,피상고인

역삼세무서장 외 5인

주문

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

이유

1. 법인설립에 따른 소득의 귀속에 관하여

구 변리사법(2000. 1. 28. 법률 제6225호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 법'이라 한다)은 변리사시험에 합격한 자 등에 대해서만 변리사의 자격이 있다고 규정하여( 제3조 제1항 ) 그 자격요건을 제한하면서, 변리사가 아닌 자는 변리사의 업무를 하지 못할 뿐만 아니라, 변리사의 명칭 또는 이와 유사한 명칭을 사용하지 못하도록 금지하고( 제22조 , 제23조 ), 변리사로서 업무를 개시하고자 하는 자는 특허청에 비치된 변리사등록부에 등록하여야 하며( 제5조 ), 변리사가 제5조 , 제22조 또는 제23조 의 규정에 위반한 자에게 자기의 명칭을 사용하게 하는 등의 제휴행위를 금지하는( 제7조의2 ) 등 변리사의 자격 및 업무수행 등에 관한 엄격한 제한규정을 두는 한편, 그와 같은 제한규정에 위반한 자에 대하여는 형사처벌을 하도록 규정하고( 제24조 , 제25조 ) 있는바, 이러한 관계 규정과 국세기본법 제14조 제1항 에서, 과세의 대상이 되는 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용하도록 규정하고 있는 점을 종합하여 보면, 구 법상 법인의 형태로 변리사업무를 수행할 수 있다는 근거 규정이 없는 이상, 변리사들이 그들 명의로 변리사등록부에 등록하여 변리사업무를 수행하면서도, 그 명의로 변리사업무를 수행할 수 없는 별개의 법인을 설립하여 그 업무수행에 따른 소득을 그 법인에 귀속시키는 행위는 허용될 수 없고, 그와 같은 소득은 변리사업무의 수행에 따른 소득으로서 변리사 개인에게 귀속된다고 보아야 할 것이다.

원심이, 그 채용 증거에 의하여, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4가 1993. 6.경 '주식회사 ○○○국제특허법률사무소'(1995. 12.경 '주식회사 원전국제특허법률사무소'로 상호가 변경되었다. 이하 '이 사건 회사'라 한다)를 설립한 다음, 변리사업무 수행으로 이 사건 회사가 소득을 얻었다 하여 관할 세무관서에 매년 법인세를 신고·납부하는 한편, 회사설립 이후 소속변리사들인 원고들로부터 근로소득세를 원천징수하여 납부해 온 사실, 피고들은 1999. 6. 8.부터 같은 해 7. 14.까지 사이에, 이 사건 회사의 수입으로 계상한 변리사업무 수입금액을 원고들의 사업수입으로 보아, 원고들에게 1994.분부터 1997.분까지의 종합소득세를 부과(이하 '이 사건 처분'이라 한다)한 사실을 인정한 다음, 앞서 든 법리와 같은 취지에서 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은, 법인의 설립과 소득의 귀속에 관한 법리오해 및 사실오인, 실질과세원칙·근거과세원칙에 관한 법리오해 및 판단유탈, 헌법상 평등원칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 과세소득의 산정방법에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 1995. 11.경 당시 이 사건 회사의 이사들인 원고 1, 원고 5, 원고 2가 회사의 이익배당에 관한 세칙을 제정하면서 법인의 주주에 관한 개념은 무시하고 소속변리사들에게 이익을 배당하기로 하되, 그 이익을 원고 1에게 40%, 그 이외 소속변리사들에게 나머지 60%를 균등배당하기로 의결한 사실을 인정한 다음, 원고들의 과세소득을 산정함에 있어서, 원고들이 이 사건 회사에 귀속되는 것으로 처리한 소득 중 위와 같은 이익배당비율에 따른 금액과 각 원고가 근로소득의 명목으로 지급받은 금액을 합산한 금액이 사업소득금액에 해당하고, 위 사업소득금액은 비용을 공제하고 산출되어 각 원고에게 귀속되었다는 취지로 판단하였다.

기록에 의하면, 원고들은 이 사건 회사의 소속변리사라는 이름 아래 사실상 공동으로 업무를 수행한 사실을 알 수 있으므로, 그러한 경우 변리사업무를 수행함으로써 얻은 소득이긴 하지만 원고들에게 현실적으로 배분되지 않은 소득금액에 대하여 그들 사이에 약정한 이익배당비율에 따라 배분하는 것은, 달리 실질적인 소득금액을 산정할 방안을 찾기 어려운 이 사건에서는 합리적인 것으로서 수긍할 수 있다 할 것이므로, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다 할 것이다.

따라서 원고들의 과세소득 산정방법과 관련하여 이 사건 처분이 적법하다고 본 원심에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인, 이유불비, 채증법칙 위배, 판례위반 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다.

3. 신의성실의 원칙에 관하여

일반적으로 조세법률관계에서 과세관청의 행위에 대하여 신의성실의 원칙이 적용되기 위해서는, 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해 표명을 하여야 하고, 납세자가 과세관청의 견해 표명이 정당하다고 신뢰한 데 대하여 납세자에게 귀책사유가 없어야 하며, 납세자가 그 견해 표명을 신뢰하고 이에 따라 무엇인가 행위를 하여야 하고, 과세관청이 견해 표명에 반하는 처분을 함으로써 납세자의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 한다( 대법원 2001. 11. 27. 선고 99두10131 판결 , 2002. 11. 26. 선고 2001두9103 판결 등 참조).

원심은, 과세관청이 이 사건 회사를 비롯한 여러 변리사법인에 대하여 사업자등록신청을 받아주고 법인세와 원천징수 근로소득세를 납부받았다는 사정만으로 원고들에게 변리사업무로 인한 소득에 대해 종합소득세를 부과하지 않겠다는 공적 견해를 표명한 것으로 볼 수 없고, 원고들이 법인형태로 변리사업무를 수행하는 것이 관계 법령상 허용되지 않는 점을 잘 알고 있어 신뢰에 대한 귀책사유가 없다고 볼 수 없다는 등의 이유를 들어 이 사건 처분이 신의성실의 원칙에 반하지 않는다고 판단하였다.

앞서 든 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은, 조세법률관계에서의 신의성실의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 비과세관행의 성립에 관하여

국세기본법 제18조 제3항 에 규정된 비과세관행이 성립하려면, 상당한 기간에 걸쳐 과세를 하지 아니한 객관적 사실이 존재할 뿐만 아니라, 과세관청 자신이 그 사항에 관하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정 때문에 과세하지 않는다는 의사가 있어야 하며, 위와 같은 공적 견해나 의사는 명시적 또는 묵시적으로 표시되어야 하지만 묵시적 표시가 있다고 하기 위하여는 단순한 과세누락과는 달리 과세관청이 상당기간의 불과세 상태에 대하여 과세하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 사정이 있어야 한다 ( 대법원 2000. 1. 21. 선고 97누11065 판결 , 2002. 11. 8. 선고 2001두4849 판결 등 참조).

원심이 같은 취지에서, 피고들이 이 사건 처분시까지 원고들에게 종합소득세를 부과하지 아니하였다 하더라도 국세기본법 제18조 제3항 소정의 비과세관행이 성립하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은, 비과세관행의 성립 여부에 관한 판단을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다.

5. 가산세에 관하여

원고들은 피고측이 그간 이 사건 회사의 법인세 신고·납부를 그대로 받아들이면서도 아무런 이의가 없었던 점에 비추어 원고들이 소득세를 납부하지 않은 데 정당한 사유가 있어 이 사건 처분 중 가산세 부분은 위법하다고 주장하나, 이는 상고심에 이르러 하는 새로운 주장에 해당하여 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐더러( 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002다19254 판결 등 참조), 이 사건에서 원고들이 그 의무를 게을리 한 것은 법률규정에 대한 착오나 부지에 기인한 것이어서 그것에 정당한 사유가 있다고도 볼 수 없으므로, 위 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.

6. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

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심급 사건
-서울고등법원 2001.8.23.선고 2000누12753