2013가합41153 부당이득금반환 등

주식회사 A(변경 전 상호 : 주식회사 B)

1. C

2. D

3. E

2014. 12. 12.

2015. 1. 16.

1. 원고에게,

가. 피고 C은 38,680,000원, 피고 D은 96,700,000원, 피고 E은 98,726,026원 및 위 각 금원에 대하여 피고 C은 2014. 12, 12.부터, 피고 D, E은 2014. 12. 13.부터 각 2015. 1. 16.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 각 지급하고,

나. 피고 D은,

1) 주식회사 F 발행의 1주당 가액 500원의 보통주식 17,796주 또는 원고 발행의 1주당 가액 500원의 보통주식 845주를 표창하는 주권을 인도하고,

2) 위 1)항 기재 주권에 대한 강제집행이 불능일 때에는 원고 발행의 위 주식 1주당 3,470원을 기준으로 환산한 금원을 지급하라.

2. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용 중 2/5는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.

4. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.

원고에게, 피고 C은 58,679,820원, 피고 D은 166,699,960원, 피고 E은 154,162,400원 및 위 각 금원에 대하여 2014. 12. 10.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하고, 피고 D은 주식회사 F 발행의 1주당 가액 500원의 보통주식 59,322주(또는 원고 발행의 1주당 가액 500원의 보통주식 2,817주)를 표창하는 주권을 인도하고, 위 주권에 대한 강제집행이 불능일 때에는 원고 발행주식 1주당 3,650원으로 환산한 금원을 지급하라.

1. 기초 사실

가. 당사자의 지위

원고(변경 전 상호: 주식회사 B)는 학원 운영서비스업 등을 영위하는 회사로서 2011. 12. 5. 주식회사 F(변경 전 상호: 주식회사 G, 이하 'G'이라 한다)를 흡수합병하였고, 피고들은 2009. 11. 25. G과 강의계약 등을 체결하였던 사람이다.다. 2009. 11. 25. 이 사건 각 강의계약 등의 체결

1) 이 사건 각 강의계약 G과 피고들은 2009. 11. 25. 원고가 개설한 인터넷 교육사이트 및 향후 원고가 개설 또는 지정하는 유무선 인터넷 사이트에서 피고들이 원격강의 서비스를 제공하고 각 수익을 분배하기로 하는 내용의 각 강의계약(이하 '이 사건 각 강의계약'이라 하고, 그 계약서를 '이 사건 각 강의계약서'라 한다)을 체결하였다(갑 제2호증의 1, 갑 제3호증의 1, 갑 제4호증의 1) 이 사건 각 강의계약서에 따르면, 원고는 계약금으로 ① 피고 C에게 20,000,000원, ② 피고 D에게 70,000,000원, ③ 피고 E에게 50,000,000원을 지급하되, 위 각 계약 금 중 전부 또는 일부는 피고들이 G 발행의 산주인수금으로 납입해야 했는데, 각 주요 내용을 발췌하면 다음과 같다(여기서 "갑"은 G을, "을"은 피고들을 각 의미한다).

2) 이 사건 각 신주인수계약 G과 피고들은 같은 날 G이 장차 발행할 액면금 500원의 신주를 피고들에게 각 배정하고, 피고들은 이를 각 인수하여 대금을 납입하기로 하는 내용의 각 신주인수계 약이하 '이 사건 각 신주인수계약'이라 하고, 그 계약서를 '이 사건 각 신주인수계약서'라 한다)을 체결하였다(갑 제2호증의 2, 갑 제3호증의 2, 갑 제4호증의 2).이 사건 각 산주인수계약서에 따르면, 신주인수대금 납입일은 이 사건 각 강의계약상의 계약금 지급일과 동일하고, G은 신주인수대금 납입 후 지체 없이 각 주권을 피고들에게 교부하며 피고들은 즉시 이를 한국증권예탁결제원에 1년간 보호예수하도록 되어 있고, 이 사건 신주인수계약상 각 피고의 인수 주식 수, 1주당 발행가액 및 인수대금 총액은 다음 표 기재와 같다.

3) 이 사건 각 증여게약

가) G과 피고들은 같은 날 피고들이 각 인수한 주식에 관하여 증여계약(이하 '이 사건 각 증여계약'이라 하고, 그 계약서를 '이 사건 각 증여계약서 '라 한다)을 체결하였는데(갑 제2호증의 3, 갑 제3호증의 3, 갑 제4호증의 3), 위 각 증여계약서의 주요 부분을 발췌하면 다음과 같다(여기서 '증여자'는 피고들을, '수증자'는 G을 각 의미한다).

나) 한편, 이 사건 각 증여계약서 제1조 제2항에 따라 피고들이 달성하여야 하는 기준 수강료 수익은 다음과 같다.

다. 2009. 12, 3. 이 사건 에스크로계약의 체결G과 피고들, 법무법인(유한) 태평양(이하 '태평양'이라 한다)은 2009. 12, 3, 피고들이 각 인수한 G 발행주식의 주권(이하 '이 사건 각 주권'이라 한다)에 대한 1년간의 의무보호예수 기간이 종료하면 피고 등과 G이 이를 태평양에 보관시키기로 하는 에스크 로계약(이하 '이 사건 에스크로계약'이라 한다)을 체결하였는데(갑 제6호증), 그 계약서(이하 '이 사건 에스크로계약서'라 한다)의 주요. 조항은 다음과 같다(다만, '갑'은 피고 들을, '을'은 G을, '병'은 태평양을 각 의미한다).

라. G의 신주 발행 및 그 주권의 보호예수 G은 2009. 12. 17. 우리투자증권 주식회사(이하 '우리투자증권'이라 한다)를 발행주 간사로 하여 1주당 발행가액 1,180원에 신주 13,589,522주를 발행하여 피고 C에게 16,949주를, 피고 D에게 59,322주를, 피고 E에게 42,372주를 각 배정하고 피고들이 이를 각 인수하였으며, 이 사건 각 주권은 한국예탁결제원에 보호예수되었다(갑 제1호증의 1, 갑 제5호증의 1 내지 4).

마. 피고들의 수강료 수익

피고 C, D의 2010년 말 및 2011년 말 수강료 수익은 전혀 존재하지 않았고, 피고 E의 경우 2010년 말 9,439,500원의 수강료 수익을 기록하였으나, 2011년 말에는 수강료 수익이 존재하지 않았다(갑 제7, 8, 9호증, 각 가지번호 포함).바, 피고들의 주권 보관의무 미야행

1) 피고 C은 2010. 1, 6. G 주식 16,949주를 자산의 우리투자증권 증권계좌에 입고시켰다가 2011. 1. 10. 이를 전부 출고하였다. 그리고 피고 D은 2010. 1. 6. G 주식59,322주를 자신의 우리투자증권 증권계좌에 입고시켰다가 2011. 1. 24. 이를 전부 출고하였다(이 법원의 2014. 5. 22.자 금융거래정보제공명령결과).

2) 한편, 피고 E은 2010. 1. 7. G 주식 42,372주를 자신의 우리투자증권 증권계좌에 입고시켰다가 2012. 5. 16. 이를 전부 출고하고, 위 42,372주를 원고 발행의 합병신주 2,012주(= 합병 전 주식 42,372주 X 합병비율 0.0474947, 단주 버림, 이하 같다)로 교환받은 다음, 2012. 5. 18. 이를 위 증권계좌에 입고시켰고, 2012. 6. 5.부터 2012. 6. 26.까지 사이에 이를 매각대금 합계 7,770,190원에 잔량 치분하였다(위 금융거래정보제 공명령결과).

3) 결국, 피고들은 이 사건 각 주권에 대한 보호예수기간이 종료된 이후 태평양에 위 각 주권을 보관시키지 않은 상태로 현재에 이르렀다(이 법원의 태평양에 대한 2014. 5. 15.자 사실조회결과).

[인정근거] 원고와 피고 D, E 사이에 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 2014. 5. 22.자 금융거래정보제공명 령결과, 이 법원의 태평양에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

2. 원고의 피고 E, D에 대한 이 사건 증여계약 관련 청구에 관한 판단

가. 당사자의 주장 요지

1) 원고는 피고 D, E에 대한 이 부분 청구원인으로, 피고들의 경우 이 사건 각 증여계약에 따라 원고에게 자신들이 인수한 G 주식의 전부 또는 일부를 증여할 의무가 있음을 전제로 하여, ① 피고 D을 상대로는, 주식 증여의 방법으로 그 인수 주식을 표 창하는 주권 전부의 인도를 구하는 한편, 위 주권에 대한 강제집행이 불능일 경우에는 그 대상(代償)인 금원(원고의 발행주식 1주당 3,470원으로 환산한 금액)의 지급을 구하고 있고, ② 피고 E을 상대로는, 위 피고가 인수 주식 전부를 원고의 발행주식으로 교환하여 이를 전량 처분한 이상, 위 피고로서는 그 처분대금 상당액을 아무런 법률상 원인 없이 취득한 것이어서 원고에게 이를 반환할 의무가 있거나, 주식 증여의무 이행불능을 원인으로 같은 금액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 주장하면서, 위 금원 상당의 부당이득반환 또는 이와 선택적으로 같은 금액 상당의 손해배상을 구하고 있다.

2) 이에 대하여 피고 E, D은, G은 인터넷 사이트 등을 통하여 피고들이 원격강의 서비스를 제공하는 데에 필요한 제작 및 기획 업무를 하고, 스튜디오를 제공하며, 전산장비 및 프로그램을 개발 및 유지, 보수할 의무가 있음에도 이를 이행하지 아니하였고, 인터넷 사이트 등을 통해 강의 및 강사를 적극 홍보하여야 할 의무, 오프라인 및 온라인 마케팅 등 다양한 홍보활동을 하여 온라인 강좌를 적극 지원할 의무가 있음에도 이를 이행하지 아니하였으므로, 피고들이 이 사건 각 증여계약에서 정한 수강료 수익을 달성하지 못한 것은 원고의 귀책사유로 인한 것이므로, 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.

나. 이 사건 각 증여계약에 따른 주식 증여의무의 내용

1) 이 사건 각 증여계야에 따른 주식 증여의무의 내용에 관하여 보건대, 앞서 본 사실관계나 각 증거에 의하면 먼저 다음과 같은 사정들을 알 수 있다.

가) G과 피고들은 2009. 12. 5. 이 사건 각 증여계약 외에도 이 사건 각 신주인수계약 및 강의계약을 한꺼번에 체결하였다.

나) 또한, 이 사건 각 강의계약은 피고들이 강사로서 온라인 강의를 촬영하고 G은 피고들이 온라인 강의를 촬영할 수 있도록 협력하거나 그들의 강의를 홍보하는 것을 주요 내용으로 삼고 있고, 이 사건 각 신주인수계약은 피고들이 G으로부터 계약금으로 현금을 지급받는 대신 그 발행주식을 인수할 수 있도록 하기 위하여 체결된 것으로 보이는 반면, 이 사건 각 증여계약은 일정한 수강료 수익을 기준으로 피고들이 위와 같이 인수한 주식을 G에게 증여하는 형태의 계약이므로, 위 각 계약은 각각의 내용이 서로 유기적으로 연결되어 있다.

다) 특히, 이 사건 각 증여계약에 따르면, 피고들은 수강료 수익이 일정한 기준에 미달하면 자신이 인수한 G 발행주식을 G에 증여할 수밖에 없도록 되어 있는데, 다만, 위 수강료 수익 기준 달성 여부는 오직 피고들의 역량에만 의존하는 것이 아니라, G이 이 사건 각 강의계약상의 의무, 즉 피고들이 온라인 강의를 촬영할 수 있도록 설비· 장소를 제공할 의무, 피고들의 온라인 강의를 적극적으로 홍보할 의무, 수강생들이 피고들의 온라인 강의를 원활히 이용할 수 있도록 조치할 의무 등을 어느 정도로 이행하는가에도 상당 부분 의존하게 된다.

라) 나아가 G은 당초 교육 관련 사업을 영위하고 있지 않다가 2009. 11.경 새로이 교육 사업 분야에 진출하면서 피고들 외에도 다른 사람들과 자산양도계약, 신주인수계약, 증여계약 등을 체결함으로써 '그들로부터 학원 영업, 교육 컨텐츠 등을 양수하고, 그 양도대금 중 일부를 원고 발행의 신주를 얘성하는 것으로 대신하되, 양도인이 기준 매출액을 달성한 정도에 따라 자신이 받은 신주를 G에게 다시 증여하는 형태의 거래'를 다수 체결하기도 하였다(을 제1호증).

2) 위와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 각 증여계약은 오로지 G에게 일정한 수익을 보장한다거나 혹은 이와 반대로 피고들이 반드시 일정한 실적을 달성하도록 유인하기 위한 목적에서 채결된 것이라고 볼 수는 없고, 오히려 G이 통상적이고도 합리적인 노력을 기울여 이 사건 각 강의계약상의 의무를 이행하였음에도 불구하고 피고들의 강의 역량 부족, 입시 정책의 변경, 이에 따른 시장 환경의 변화 등 다양한 변수로 인하여 수강료 수익 달성이 부진할 경우에 대비하여 피고들에게 일정한 위험을 부담시키되, 구체적으로는 향후 3년간의 수강료 수익을 정하고 그에 미달하는 비율에 상응하여 계약금 명목으로 배정한 주식을 다시 반환받는 방식을 취하기 위하여 체결된 것이라고 봄이 상당하다.

그렇다면, 이 사건 각 증여계약에 의한 피고들의 주식 증여의무는, 단지 미리 정해진 수강료 수익이 달성되지 않았다는 결과만으로 곧바로 그러한 의무가 발생한다고 볼 수는 없고, G이 통상적이고 합리적인 노력을 기울여 이 사건 각 강의계약상의 의무를 이행하였을 경우에 한하여 비로소 피고들에게 그러한 주식 증여의무가 발생한다고 봄이 타당하다.

다. 피고들의 주식 증여의무 발생 여부 및 범위

1) 먼저, 2010년에 관하여 보건대, 갑 제10호증의 1, 갑 제11호증의 1 내지 4, 갑 제12호증의 1, 2, 3, 갑 제19호증, 갑 제20호증의 1, 2, 갑 제21호증의 1 내지 7, 갑 제22호증의 1, 2, 3, 갑 제25호증의 1, 2, 3. 갑 제31호증의 1 내지 2, 갑 제35호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, G은 2010년경부터 고등학생 과정 수강생들을 대상으로 한 'H'라는 명칭의 인터넷 사이트를 통해 피고들의 온라인 강의를 제공하는 한편, 이를 홍보하였고, 2010. 8.경에는 위 인터넷 사이트를 새로이 개편하는 작업을 하기도 한 사실, G은 2010. 5.경부터 같은 해 12.경까지 각종 매체를 통해 합계 222건의 홍보기사를 게재하였고, 2010. 12. 29.까지도 '온라인 사업본부 마케팅팀'이라는 부서를 운영하면서 2010년 마케팅 활동 내역을 구체적으로 점검하기도 한 사실, G은 강사들이 온라인 강의를 촬영할 수 있도록 스튜디오를 설치 · 운영하였고, 실제로 다수의 강사들이 여러 강의를 녹화하였으며, 특히 피고 E의 경우 2010. 1. 10.부터 2010. 7. 21.까지 117강의 강의를 녹화하고, 피고 C의 경우 2010. 3. 16.부터 2010. 5. 31.까지 28강의 강의를 녹화한 사실을 인정할 수 있으므로, G은 적어도 2010년에는 이 사건 각 강의계약상 자신이 수행하여야 할 의무를 합리적인 수준으로 이행하였다고 봄이 상당하다.

2) 그러나 2011년 및 2012년의 경우, 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 2010년 10월 이후에는 'H'에 대한 인터넷 게시글이 별로 발견되지 않고(올 제4호증의 1, 2), 2011년 이후로는 'H' 관련 매출 자체가 거의 발생하지아니한 점, ② 2010년만을 보더라도 강사들의 월별 강의 촬영 건수가 연말에 가까울수록 점차 감소하는 추세에 있었던 점(갑 제22호증의 1), 13 G의 온라인 사업본부 마케팅팀 이 작성한 2011년 업무 계획(갑 제35호증)에 의하더라도, 피고들이 주된 강의 대상으로 삼고 있던 고등학교 과정에 대한 비중은 2010년에 비하여 현격하게 낮아진 것으로 보이는 점, ④ 나아가 위 업무 계획이 제대로 실행되었다거나 이를 지속적으로 점검·개선하였다.고 볼 만한 증거를 찾아볼 수 없는 점, 갑 제14호증의 기재만으로는 G이 2011년 이후에도 피고들의 강의 강좌를 'H' 사이트에서 제공 · 판매하기 위하여 피고들에게 강의 녹화를 요청하였음에도 피고들이 이에 응하지 아니하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 뚜렷한 증거가 없는 점 동에 비추어 보면, 결국 원고가 이 사건에서 제출한 증거들만으로는 G이 2011년 및 2012년에도 이 사건 각 강의계약상 의무를 합리적인 수준으로 이행하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

3) 따라서 피고들의 이 사건 각 증여계약상의 주식 증여의부는 2010년에 한하여 발생한다고 보아야 할 것인바, 앞서 인정한 총 인수 주식 수, 2010년 배분율, 기준 수강료 수익, 실제 수강료 수익을 기준으로, 피고들이 원고들에게 이행하여야 할 각 증여대상 주식 수를 산정하면, 다음과 같다.

라. 피고 D에 대한 청구에 관한 판단

1) 앞서 살펴본 바와 같이 피고 D은 G 주식 17,796주를 원고에게 증여할 의무가 있으므로, 원고가 구하는 바에 따라 위 주식 17,796주 또는 원고 발행의 주식 845주[= 17,796주 × 합병비율 0.0474947(1주 미만의 단주는 버림, 이하 같다)를 표창하는 주권을 원고에게 인도할 의무가 있다.

2) 한편, 채권자가 본래적 급부청구에다가 이에 대신할 전보배상을 부가하여 대상 청구를 병합하여 소구한 경우의 대상청구는 본래적 급부청구의 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 후에 이행불능 또는 집행불능이 된 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 경합은 현재의 급부청구와 장래의 급부청구와의 단순병합애 속한다 할 것이고 이 경우의 대상금액의 산정시기는 사실심 변론의 종결당시의 본래적 급부의 가격을 기준으로 산정하여야 하는바(대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결 참조), 이 사건 변론 종결일 바로 전날인 2014. 12. 11. 원고 발행의 주식 종가가 3,470 원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 만일, 위 주권에 대한 강제집행이 불능일 경우 피고 C은 원고 발행의 주식 1주당 3,470원을 기준으로 환산한 금원을 지급할 의무가 있다.

마. 피고 E에 대한 청구에 관한 판단

1) 먼저, 원고의 피고 E에 대한 선택적 청구 중 부당이득반환청구에 관하여 보건대, 원고의 주장에 의하더라도, 피고 담은 원고에게 G 주식을 증여할 채권적 의무만을 부담할 뿐이므로, 위 피고는 그와 같은 증여의무를 이행하지 않은 상태에서는 위 주식 또는 위 주식의 대체물인 원고 발행주식의 적법한 주주였다 할 것이고, 피고 E이 적법한 권한을 가신 주주의 지위에서 이를 처분한 이상, 그 처분대금 상당액을 법률상 원인 없이 취득한 것이라고 할 수 없다. 따라서 원고의 피고 E에 대한 선택적 청구 중 부당이득반환청구는 주장 자체로 이유 없다.

2) 다음으로, 나머지 선택적 청구인 이행불등을 원인으로 한 손해배상청구에 관하여 보건대, 피고 E은 G에 증여해이 할 G 주식 11.21 [주를 암의로 원고 발행주식으로 교환받아 이를 처분하여 현재에 이르렀고, 이로써 위 주식 증여의무는 사회통념상 이행불능이 되었다고 봄이 타당하므로, 피고 E은 원고에게 이로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.

그런데 원고가 입은 손해액은 이행불능 당시의 위 주식의 시가 상당액이라고 봄이 타당하고(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다29474 판결 등 참조), 피고 E의 처분대금 7,770,190원을 총 인수 주식 대비 위 증여 대상 주식 수에 상응하는 비율로 계산하는 방식으로 손해액을 산정하면, 원고의 손해액은 2,055,876원(= 7,770,190원 X 증여 대상 주식 수 11,211주 : 총 인수 주식 수 42,372주, 원 미만 버림, 이하 같다)이 된다. 바. 피고 D, E의 주장에 관한 판단

1) 피고 D, E이 근로자임을 전제로 한 주장에 대하여

가) 피고 D, E은, 자신들은 G과 전속계약을 체결하고 그 구체적인 촬영 지시에 따라 온라인 강의를 촬영하였으며, 출·퇴근 등 복무 기타 행정적인 사항에 관하여 G의 구체적인 지휘·감독을 받았고, 전속계약금, 수당, 상여금 등을 지급받으며 근로소득세를 원천징수당하는 등 G의 근로자에 해당하디로, 근로기준법 제20조에 따라 이 사건 각 증여계약은 무효라고 주장한다.

나) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지. 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, 노무제 공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

다) 살피건대, 갑 제2호증의 1, 갑 제3호증의 1, 갑 제4호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

(1) 이 사건 각 강의계약 체결 이전에 피고들은 G에 온라인 강의를 제공한 적은 없고, 각자 다른 학원에 소속되어 있거나 독립한 학원 강사로 활동하면서 수입을 얻어 왔다.

(2) 이 사건 각 강의계약서에 따르면, 피고들은 계약기간 내에 반기별로 3개 이상의 강좌를 제작하여야 하나, G이 구체적인 일정이나 강좌 내용을 지정할 수 있다.는 내용은 발견되지 않고, 피고들은 자신들이 G에게 통보한 강의일정을 준수하도록 되어 있을 뿐이다(제9조 제2항).

(3) 이 사건 각 강의계약서에 피고들의 출·퇴근 시간이 명시되어 있다거나 근무장소가 특정되어 있지도 않았고, 앞서 본 바와 같이 피고들은 실제로 위 각 강의계약서에서 정한 수의 강의를 개설하지도 않았다.

(4) 이 사건 각 강의계약서에 따르면, 피고들은 G으로부터 고정적인 보수를 받는 것이 아니라, 수강료 수익 등을 일정한 비율에 따라 배분한 금액을 정산하여 강사료로 지급받기로 되어 있었고(제6조), 그 비율 역시 피고들 사이에서는 물론, 다른 학원 강사들 사이에서도 달랐다.

(5) 피고들이 일반 직원들에게 적용되는 취업규칙, 복무(인사)규정, 징계 규정 등의 적용을 받았다고 볼 만한 아무런 증거가 없다.

라) 위 사실관계에서 알 수 있는 바와 같이, 피고들은 G의 협력 하에 일정한 기준에 따른 강의를 촬영하여 제작하면 될 뿐, 복무에 있어 G의 구체적인 지휘·감독을 받을 의무가 없었고, 피고들의 보수는 고정적인 것이 아니라 위 회사의 수입 증감에 직접적인 영향을 받고 있었으며, 피고들의 이 사건 각 강의계약을 일부 불이행하였음에도 G으로부터 어떠한 징계나 불이익을 받지도 아니한 점 등을 고려하면, 피고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 G에 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 볼 수 없다.

따라서 자신들이 근로자임을 전제로 한 위 피고들의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.

2) 이 사건 각 강의계약이 종료되었다는 주장에 대하여

피고 D, E은 이 사건 강의계약의 계약기간은 계속 연장되고 있어 위 강의계약이 종료되지 않았으므로 원고의 위 피고들에 대한 청구는 부당하다고 주장하나, 현재 이 사건 강의계약이 종료되었는지 여부는 이미 확정적으로 발생한 위 피고들의 주식 증여의무에 영향을 미치지 아니하므로, 이와 다른 전제에 선 위 주장은 받아들이지 아니한다.

3. 원고의 피고들에 대한 위약벌 지급 청구에 관한 판단

가. 위약벌 지급 채무의 발생 여부

1) 위약벌 지급 채무의 발생

앞서 본 바와 같이 이 사건 각 증여계약서 제2조 제1항은 '피고들이 인수한 주식은 보호예수기간이 경과하면 피고들과 G이 합의하는 법무법인에 그 주권을 예치한 다'고 규정하고 있고, 이에 따라 2009. 12. 3. G과 피고들은 이 사건 에스크로계약을 체결하였으며, 이 사건 에스크로계약서 제2조 제1항은 'G과 피고들은 피고들이 인수한 주식의 주권을 증권예탁결제원에 1년간 보호예수하되, 보호예수가 종료되면 즉시 이를 태평양에 예치한다'고 규정하고 있고, 같은 조 제3항 및 제4항은 '피고들이 같은 계약서 제2조를 위반한 경우 G에게 해당 주식 발행가액의 배액을 위약벌로 지급하여야 한다. 이와 별도로 G은 피고들의 그와 같은 행위로 인하여 발생한 관련 비용(변호사 비용 포함)의 보상 및 제반 손해의 배상을 피고들에게 청구할 수 있다'고 규정하고 있다.

그러나 피고들은 자신들이 인수한 주식의 주권에 대한 보호예수기간이 종료되었음에도 이를 자신의 증권계좌에서 출고한 후 태평양에 예치하지 않고, 임의로 처분하거나 계속 보유하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한, 원고에게 위약벌로 각 인수 주식 발행가액(1주당 1,180원)의 배액 상당을 지급할 의무가 있다.

2) 피고 D, E의 주장에 관한 판단

가) 손해배상액의 예정 관련 주장에 대하여

피고 D, E은 이 사건 에스크로계약서 제2조 제2항은 위약벌 지급 의무를 정한 것이 아니라, 손해배상액을 예정한 것에 불과하다고 주장한다.

살피건대, 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정되므로(민법 제398 조제4항), 위약금이 위약벌로 해석되기 위하여 특별한 사정이 주장 및 증명되어야 함은 물론이다(대법원 2000, 12. 8. 선고 2000다35771 판결 등 참조).

그러나 이는 기본적으로 계약서의 내용 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 결정할 의사해석의 문제이고, 앞서 본 사실관계에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들, ① 먼저, 이 사건 에스크로계약서 제2조 제2항 제3문은 지급 금원의 명목이 '위약벌'임을 명시하고 있고, 같은 항 제4문은 별도의 손해배상청구가 가능함을 규정하고 있는 점, ② 수익금 기준에 따른 주식 증여의무는 이미 체결된 이 사건 각 증여계,약에 따라 그 발생 여부나 범위가 결정될 것이었고, 이에 따라 G으로서는 위 각 증여계약 불이행으로 인한 손해는 해당 증여계약에 따라 충분히 전보받을 수 있었던 점, ③ 결국, 이 사건 에스크로계약상의 주권을 태평양에 예치할 의무는 위 주식 증여의무의 이행을 확보하기 위한 것이었던 점 등을 종합하면, 위 에스크로계약서 제2조 제2항 제3문은 G과 피고들이 손해의 발생을 염두에 두고 그 배상의 법률관계를 간편하게 처리하려는 손해배상액의 예정으로서의 성격을 가진다기보다는, G이 피고들에 대하여 주권 예치의무 이행에 나아가도록 압박을 가하고 위약하였을 때에는 사적인 제재를 가하는 위약벌의 성격을 가진다고 봄이 타당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 위 피고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

나) 이 사건 에스크로계약서가 약관임을 전제로 한 주장에 대하여

피고 D, E은 이 사건 에스크로 계약시가 약관에 해당함을 선제로, 피고에게 위 계약서 제2조는 ① 약관의 규제에 관한 법률(이하 '약관규제법'이라 한다) 제6조의 불공정한 약관에 해당하고, 2 같은 법 제10조의 '상당한 이유 없이 급부의 내용을 사업자가 일방적으로 결정하거나 변경할 수 있도록 권한을 부여하는 조항'에 해당하며, (③) 같은 법 제7조 제2호의 '상당한 이유 없이 사업자의 손해배상 범위를 제한하거나 사업자가 부담하여야 할 위험을 고객에게 떠넘기는 조항'에 해당하여 무효라고 주장한다.

살피건대, 약관규제법상 약관이란 '그 명칭이나 형태 또는 범위에 상관없이 계약의 한쪽 당사자가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용'을 말하고(제2조 제1호), 갑 제6호증의 기재에 의하면, 이 사건 에 스크로계약서의 양식이 부동문자로 안쇄된 체로 사전에 마련되어 있었고, 동일한 계약서로써 다수의 사람들이 G 및 태평양과 계약을 체결한 사실이 인정되기는 한다.

그러나 앞서 본 바 있거나 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 1) 이 사건 에스크로계약의 상대방은 기존에 G과 자산양도계약, 강의계약, 신주인수계약, 증여계약 등을 체결한 사람들에 한정되고, 이후 이 사건 에스크로계약서로써 다른 사람들과 동일한 계약을 체결한 사례는 없는 점(이 법원의 태평양에 대한 2014. 9. 19.자 사실조회결과), ② 이 사건 에스크로계약 체결은 이미 이 사건 각 증여계약 체결 당시 예정되어 있었던 것으로 보이는 점(이 사건 각 증여계약서 제2조), ③ 더욱이 이 사건 에스크로계약 체결이 예정되어 있던 사람들 중 일부는 계약 체결을 거부한 것으로 보이는 점(갑 제6호증의 '투자자 목록'을 보면, 계약 대상자 중 일부는 서명 또는 날인을 거부한 흔적이 발견된다), ④ 이 사건 에스크로계약서 제2조 제2항에 따라 부담하는 위약벌 지급 채무의 정확한 규모는 위 에스크로 계약에 따라 획일적으로 결정되는 것이 아니라, 당사자별로 이 사건 각 신주인수계약에 따라 인수한 신주의 규모에 따라 결정되는 점 등을 종합하면, 이 사건 에스크로계약서는 이미 특정되어 있으나 다수인 사람들과 한꺼번에 계약을 체결함에 있어 단지 계약서 작성의 편의를 위하여 미리 양식을 마련한 것에 불과할 뿐, 약관규제법삼의 '약관'에 해당한다고 볼 수 없다.

따라서 이 사건 에스크로계약서가 약관임을 전제로 한 위 피고들의 위 주장들은 모두 이유 없다.

다) G의 협력 관련 주장에 대하여

피고 D, E은, 주권을 태평양에 예치할 의무는 피고들이 이를 단독으로 예치할 의무가 아니라, G의 협력을 받아 이행하여야 할 의무인데, G으로부터 보호예수기간 종료 및 예치에 관한 통지를 받은 사실이 없고, 서로 자신들의 의무를 이헹하지 않은 이상, 피고들이 이 사건 에스크로계약서 제2조를 위반했다고 볼 수 없다고 주장한다.

그러나 보호예수기간이 끝나면 피고들은 자신들의 주권을 단독으로 출고할 수있고(실제로 피고들이 G의 협력 없이 자신들의 주권을 출고한 사실은 앞서 본 바와 같다), 이 사건 에스크로계약서에 따라 피고들은 자신들의 주권 전부를 태평양에 예치하면 충분할 뿐, 별도로 G으로부터 보호예수기간 종료 및 예치에 관한 통지를 받아야만 주권을 예치할 의무가 발생한다고 해석할 근거는 없다.

따라서 이와 다른 전제에 선 위 피고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.

라) 증여의무 관련 주장에 대하여

피고 D, E은, 이 사건 증여계약상의 주식 증여의무가 발생하지 않은 이상, 자신들의 주권 예치 의무는 발생하지 않은 것이므로, 이 사건 에스크로계약을 위반한 사실이 없다고 주장하나, 주권을 예지할 의무는 추후에 확정되는 주식 증여의무의 발생 여부나 범위와 무관하게, 위 주식 증여의무 이행을 확보하기 위하여 부담하는 의무이므로, 이와 다른 전제에 선 위 주장은 받아들이지 않는다.

마) 이 사건 각 계약 해지 관련 주장에 대하여

피고 D, E은, 교육사업에 경험이나 노하우가 없었던 원고가 2011. 12.경 G을 흡수합병하고, 그 이후에는 교육 사업을 수행하지 않았으고로, 그 무렵 이 사건 각 계약은 해지되었고, 그렇지 않더라도 2014. 7. 24.자 준비서면으로 위 각 계약을 해지하였으므로 피고들은 위약벌 지급 채무를 부담하지 않는다고 주장하나, 위 주장과 같은 해지 사유가 발생하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 더구나 위 피고들이 주장하는 위 각 계약이 2011. 12.경 또는 2014.경 해지되었는지 여부는 위 피고들의 에스크로 위반으로 인하여 이미 발생한 위약벌 지급 체무에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없으므로, 위 주장은 결국 받아들일 수 없다.

바) 피고들이 근로자임을 전제로 한 주장에 대하여

피고 D, E은, 자신들이 근로자임을 전제로 하여, 위약벌 약정 또한 근로기준법 제20조에 따라 무효라고 주장하나, 위 피고들이 근로자에 해당한다고 볼 증거가 없음은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에 선 위 주장은 이유 없다.

나. 위약벌 지급 채무의 범위

1) 이 사건 에스크로계약서 제2조 제2항 제3문에 따라 피고들이 지급해야 할 위약벌은 원칙적으로 피고별 인수 주식 수 및 1주당 발행가액에 따라, ① 피고 C의 경우 39,999,640원(=16,949주 X 1,180원 × 2), ② 피고 D의 경우 139,999,920원(= 59,322주 X 1,180원 × 2), ③ 피고 E의 경우 99,997,920원(= 42,372주 × 1,180원 × 2)으로 계산된다.

2) 위약벌의 약정은 체무의 이행을 확보하기 위하여 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과는 그 내용이 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추 적용하여 그 액을 감액할 수는 없으나, 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다(대법원 2002, 4. 23. 선고 2000다56976 판결 등 참조).

3) 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, ① 원고는 피고들을 상대로 이 사건 각 증여계약의 이행을 구하거나 그 불이행을 이유로 한 손해배상을 구함으로써 실제로 입은 손해를 전보받을 수 있는 점, ② 더욱이 이 사건 에스크로계약상 위약벌의 주된 목적은 피고들이 주식 증여의무를 원활히 이행하도록 확보하고자 하는 데에 있었고, 위 에 스크로계약에 따라 주권이 예치되더라도 그 주식 전부가 G에게 확정적으로 귀속되는 것이 아니라, 장차 피고들의 수강료 수의 달성 여부 및 그 정도에 따라 주식 증여의무의 범위가 결정될 것이 예정되어 있었던 점, ③ 위약벌의 규모는 주식 발행가액을 기준으로 획일적으로 결정되어 있었으나, G 주식은 상장 주식이어서 주가가 수시로 변동하고 있었던 점, ④ 이 사건 소송에 이르러 확인되는 피고들의 증여 대상 주식 수는 각 인수 주식 수의 30%가량인 점에 비추어, 피고들의 당초 주식발행가액의 2배로 정해진 위약금의 액수는 지나치게 과다한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 에 스크로계약에 의한 위약벌은 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거운 경우에 해당한다고 할 것이므로, 결국 피고들에게 부과된 위 각 위약벌 중 50%를 초과하는 부분은, 공서양속에 반하여 무효라 할 것이다.

따라서 원고에게 위약벌로서, 피고 C은 19,999,820원(= 39,999,640원 × 0.5), 피고 D은 69,999,960원(= 139,999,920원 × 0.5), 피고 E은 위 49,998,960원(= 99,997,920원 × 0.5) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 원고의 피고들에 대한 선급금 반환청구에 관한 판단

가. 원고의 청구원인에 관한 판단

1) 이 사건 각 강의계약서 제6조 제7항이 G은 각 피고에게 선급금을 지급하되, 이를 매월 수강료 수익을 기준으로 정산하도록 규정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제15, 16, 17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, G이 위 각 강의계약에 따라 피고 C에게 18,680,180원을, 피고 D에게 26,700,040원을, 피고 E에게 46,701,040원을 각 선급금으로 지급한 사실을 인정할 수 있다.

그런데 피고들이 2010년 이후 현재까지 온라인 강의를 전혀 제작하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 각 강의계약은 각 마지막 강의 제작일로부터 상당한 시간이 경과함으로써 묵시적으로 합의 해지되었다 할 것이고, 따라서 피고들은 위 각 강의계약 해지에 따른 원상회복으로 원고에게 기지급받은 선급금을 정산하여 반환할 의무가 있다.

나) 나아가 원상회복의 범위에 관하여 살펴본다.

(1) 먼저, 앞서 본 바와 같이 피고 C, D의 경우 발생한 수강료 수익이 전혀 없으므로, 피고 C은 기지급받은 선급금 18,680,180원, 피고 D은 기지급받은 선급금 26,700,040원을 원고에게 반환하여야 할 의무가 있다.

(2) 다음으로, 피고 E에 관하여 보건대, 갑 제4호증의 1, 갑 제9호증의 각 기재에 의하면, G과 위 피고의 강사료 분배 기준은 다음 표 기재와 같은 사실, 피고 E의 2010년 온라인 강의 매출은 83,000원, 교재매출은 13,000원인 사실을 인정할 수 있다.

따라서 피고 E은 기지급받은 선급금 46,701,040원 중 자신에게 귀속되어야 할 강사료 상당액인 29,850원[= (83,000원 × 0.25) + (13,000원 × 0.7)]을 공제한 나머지인 46,671,190원(= 46,701,040원 - 29,850원)을 원고에게 반환할 의무가 있다.

나. 피고 D, E의 주장에 관한 판단

1) 피고 D, E은, 이 사건 각 강의계약상의 선급금은 일종의 '전속계약금'으로서 계약기간 동안 확고하게 보장되는 금액으로서, 피고들에게 채무불이행 사유가 없는 이상, 이를 반환할 의무가 없다고 주장하나, 위 선급금이 위 피고들이 주장하는 바와 같은 성질을 가지고 있다고 인정할 근거가 없고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 강의계약은 묵시적으로 합의 해지되었다 할 것이므로, 위 주장은 받아들일 수 없다.

2) 위 피고들은 또한, 자신들이 근로자인 이상, 선급금 반환 약정은 근로기준법 제20조에 따라 무효라고 주장하나, 위 피고들이 근로자에 해당하지 않는다는 점은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 위 주장 역시 받아들일 수 없다(더구나 원고는 계약 해지에 따른 원상회복으로서 원고가 기지급한 선급금의 반환을 구하고 있음이 분명하므로, 이 점에서도 위 피고들의 주장은 이유 없다).

5. 결 론

1) 결국, 원고에게, ① 피고 C은 위약벌 및 선급금 합계 38,680,000원(= 위약벌 19,999,820원 + 선급금 18,680,180원), ② 피고 D은 위약벌 및 선급금 합계 96,700,000원(= 위약벌 69,999,960원 + 선급금 26,700,040원), ③ 피고 E은 손해배상금과 위약벌 및 선급금 합계 98,726,026원( 주식 증여의무 이행불능으로 인한 손해배상금 2,055,876원 + 위약벌 49,998,960원 + 선급금 46,671,190원) 및 각 이에 대하여 원고가 구하는 2014. 12. 10.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날(피고 C은 2014. 12. 12., 피고 D, E은 2014. 12. 13.)부터 피고들이 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2015. 1. 16.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 피고 D은 원고가 구하는 바에 따라 주식회사 F의 발행 주식 17,796주 또는 원고의 발행 주식 845주(= 17,796주 X 합병비율 0.0474947)를 표창하는 주권을 인도할 의무가 있으며, 위 주권에 대한 강제집행이 불능일 때에는 원고의 발행 주식 1주당 3,470원을 기준으로 환산한 금원을 지급할 의무가 있다.

2) 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 위 각 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장판사박형준

판사안경록,

판사신아름