가. 부동산의 매도인이 매수인에게 소유권이전등기를 하여 주지 않은 사이에 제3자에게 불법으로 소유권이전등기가 된 경우에 매도인의 매수인에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능인지 여부

나. 본래적 급부청구에 부가하여 대상청구를 한 경우의 대상금액의 산정시기

가. 부동산의 매도인의 매수인에게 소유권이전등기를 하여 주지 않은 사이에 제3자에게 불법으로 소유권이전등기가 된 경우에 그 소유권이전등기는 소송 기타 방법에 따라 말소 환원 여부가 결정지워질 특별한 사정이 있으므로 매도인의 매수인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 확정되었다고 할 수 없다.

나. 채권자가 본래적 급부청구에다가 이에 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하여 소구한 경우의 대상청구는 본래적 급부청구의 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 후에 이행불능 또는 집행불능이 된 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 경합은 현재의 급부청구와 장래의 급부청구와의 단순병합에 속한다 할 것이고 이 경우의 대상금액의 산정시기는 사실심 변론의 종결당시의 본래적 급부의 가격을 기준으로 산정하여야 한다.

이승주 소송대리인 변호사 이광석

대한민국 법률상대표자 법무부장관 황산덕 소송수행자 김화삼, 이선강, 최장환

서울고등법원 1975.1.31. 선고 73나1519 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단 원판결과 기록에 의하면 원고가 피고로부터 본건 대 156평을 매수하여 대금 전액을 지급한 사실, 위 부동산을 피고가 원고 이외의 타인에게 매도한 사실이 없다는 사실과 피고가 소외 한국직업기술학교설립위원 황상기외 박형곤, 박희조, 백영팔에게 본건 토지의 인접된 임야 17,078평을 불하한 바 있는데 소외 구영학이 피고 및 위 황상기등을 상대로 위 임야에 대한 소유권이전등기 소송을 제기함에 있어서 피고가 황상기 등에는 매도한 바 없는 본건 토지도 위 황상기 등이 매수한 것처럼 포함하여 불법청구한 결과 이를 인용하는 판결( 서울민사지법 66가2459 )이 선고 되고 이에 대하여 피고가 항소제기( 서울고법 67나2548 )하였다가 본건 토지 역시 위 황상기등에게 매도한 것으로 착각하고 착오로 항소취하하였으나 피고가 뒤늦게 위와 같은 사실을 알게 되어 그를 이유로 항소취하를 취소하는 동시에 기일지정신청을 하여 현재서울고법에 계속중인 사실, 한편 위와 같은 피고의 항소취하를 본건 토지가 위 1심판결에 의하여(그 사건의 피고 항소인 황상기의 사건 부분은 계속중임이 기록상 엿보인다) 피고로부터 황상기 외 3명, 한국직업기술학교설립 위원회 구영학을 거쳐 타에 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실을 인정할 수 있어 이는 결국 위와 같은 경위로 본건 토지에 대하여 매수자 아닌 타인 명의로 경료된 소유권 이전등기는 위 소송결과 기타 방법에 따라 말소환원 여부가 결정지워질 특별한 사정이 있다고 인정하여 본건 토지에 관하여 피고는 원고에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고 만일 피고가 위 소유권이전등기절차 이행이 불능한 때에는 그 대상으로서 변론종결 당시에 가까운 1973.5.12 현재의 시가인 금 3,120,000원을 지급할 의무 있다고 판단하고 있음을 알 수 있다. 사실관계가 그러하다면 피고의 항소취하에 대한 기일지정신청에 관한 판결도 없을 뿐 아니라 동 사건( 서울고법 67나2548 )의 피고 황상기에 관한 사건 부분은 아직 서울고법에 계속 중임이 엿보이고, 위 황상기도 본건 토지를 피고로부터 자기들이 매수한 사실이 없다고 자인하고 있음이 엿보이는 본건에 있어서 위의 각 소유권이전등기는 소송 기타 방법에 따라 말소환원여부가 결정지워질 특별한 사정이 있다할 것이므로 피고의 원고에게 본건 토지의 소유권이전등기절차 이행은 아직 이행 불능이 확정되었다고 볼 수 없고 이행불능이 확정되었다는 것을 전제로 하는 상고논지는 부당하며 기록과 원판결에 의하면 본건 청구는 그 본래적 급부청구에다가 이에 대신할 전보배상을 부가하여 청구한 것으로서 본래적 청구와 대상청구를 병합한 것임을 알 수 있는바 대상청구는 본래적 급부청구의 현존함을 전제로 하여 이것이 판결 확정후에 이행불능 또는 집행불능이 된 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 경합은 현재의 급부청구와 장래의 급부 청구와의 단순병합에 속한다 할 것이고 이 경우의 대상금액의 산정시기는 사실심변론의 종결당시의 본래적급부의 가격을 기준으로 산정하여야 함이 상당하다 할 것이므로 ( 대법원 1960.8.18. 선고 4292민상733 판결 참조)원심이 같은 취지에서 한 판단판결은 정당하고 원판결에는 손해배상의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 원심의 정당한 조처를 비의하는데 불과한 것으로서 채용할 수 없다. 그러므로 상고는 이유 없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.