2. 단순위헌의견이 5인, 헌법불합치의견이 1인인 경우 주문의 표시 및 종전결정의 변경

(1) 헌법 제27조 제4항은 “형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.”고 선언함으로써, 공소가 제기된 피고인이 비록 1심이나 2심에서 유죄판결을 선고받았더라도 그 유죄판결이 확정되기 전까지는 원칙적으로 죄가 없는 자에 준하여 취급해야 함은 물론, 유죄임을 전제로 하여 해당 피고인에 대하여 유형ㆍ무형의 일체의 불이익을 가하지 못하도록 하고 있다. 그런데 이 사건 법률조항은 ‘금고 이상의 형이 선고되었다.’는 사실 자체에 주민의 신뢰가 훼손되고 자치단체장으로서 직무의 전념성이 해쳐질 것이라는 부정적 의미를 부여한 후, 그러한 판결이 선고되었다는 사실만을 유일한 요건으로 하여, 형이 확정될 때까지의 불확정한 기간동안 자치단체장으로서의 직무를 정지시키는 불이익을 가하고 있으며, 그와 같이 불이익을 가함에 있어 필요최소한에 그치도록 엄격한 요건을 설정하지도 않았으므로, 무죄추정의 원칙에 위배된다.

(2) 자치단체장직에 대한 공직기강을 확립하고 주민의 복리와 자

치단체행정의 원활한 운영에 초래될 수 있는 위험을 예방하기 위한 입법목적을 달성하기 위하여 자치단체장을 직무에서 배제하는 수단을 택하였다 하더라도, 금고 이상의 형을 선고받은 자치단체장을 다른 추가적 요건없이 직무에서 배제하는 것이 위 입법목적을 달성하기 위한 최선의 방안이라고 단정하기는 어렵고. 특히 이 사건 청구인의 경우처럼, 금고 이상의 형의 선고를 받은 이후 선거에 의하여 자치단체장으로 선출된 경우에는 ‘자치단체행정에 대한 주민의 신뢰유지’라는 입법목적은 자치단체장의 공무담임권을 제한할 적정한 논거가 되기 어렵다.

또한, 금고 이상의 형을 선고받았더라도 불구속상태에 있는 이상 자치단체장이 직무를 수행하는 데는 아무런 지장이 없으므로 부단체장으로 하여금 그 권한을 대행시킬 직접적 필요가 없다는 점, 혹시 그러한 직무정지의 필요성이 인정된다 하더라도, 형이 확정될 때까지 기다리게 되면 자치단체행정의 원활한 운영에 상당한 위험이 초래될 것으로 명백히 예상된다거나 회복할 수 없는 공익이 침해될 우려가 있는 제한적인 경우로 한정되어야 한다는 점, 금고 이상의 형을 선고받은 범죄가 해당 자치단체장에 선출되는 과정에서 또는 선출된 이후 자치단체장의 직무에 관련하여 발생하였는지 여부, 고의범인지 과실범인지 여부 등 해당 범죄의 유형과 죄질에 비추어 형이 확정되기 전이라도 미리 직무를 정지시켜야 할 이유가 명백한 범죄를 저질렀을 경우로만 한정할 필요도 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항은 필요최소한의 범위를 넘어선 기본권제한에 해당할 뿐 아니라, 이 사건 법률조항으로 인하여 해당 자치단체장은 불확정한 기간 동안 직무를 정지당함은 물론 주민들에게 유죄가 확정된 범죄자라는 선입견까지 주게 되고, 더욱이 장차 무죄판결을 선고받게 되면 이미 침해된 공무담임권은 회복될 수도 없는 등의 심대한 불이익을 입게 되므로, 법익균형성 요건 또한 갖추지 못하였다.

따라서, 이 사건 법률조항은 자치단체장인 청구인의 공무담임권을 침해한다.

(3) 선거직 공무원으로서 선거과정이나 그 직무수행의 과정에서 요구되는 공직의 윤리성이나 신뢰성 측면에서는 국회의원의 경우도 자치단체장의 경우와 본질적으로 동일한 지위에 있다고 할 수 있는

데, 국회의원에게는 금고 이상의 형을 선고받은 후 그 형이 확정되기도 전에 직무를 정지시키는 제도가 없으므로, 자치단체장인 청구인의 평등권을 침해한다.

나. 재판관 조대현의 헌법불합치의견

선거에 의하여 주권자인 국민으로부터 직접 공무담임권을 위임받는 자치단체장의 경우, 그와 같이 공무담임권을 위임한 선출의 정당성이 무너지거나 공무담임권 위임의 본지를 배반하는 직무상 범죄를 저질렀다면, 이러한 경우에도 계속 공무를 담당하게 하는 것은 공무담임권 위임의 본지에 부합된다고 보기 어렵다. 그러므로, 위 두 사유에 해당하는 범죄로 자치단체장이 금고 이상의 형을 선고받은 경우라면, 그 형이 확정되기 전에 해당 자치단체장의 직무를 정지시키더라도 무죄추정의 원칙에 직접적으로 위배된다고 보기 어렵고, 과잉금지의 원칙도 위반하였다고 볼 수 없으나, 위 두 가지 경우 이외에는 금고 이상의 형의 선고를 받았다는 이유로 형이 확정되기 전에 자치단체장의 직무를 정지시키는 것은 무죄추정의 원칙과 과잉금지의 원칙에 위배된다.

따라서, 이 사건 법률조항에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있고, 위헌부분에 의하여 청구인의 기본권이 침해되고 있는바, 이를 가려내는 일은 국회의 입법형성권에 맡기는 것이 바람직하므로, 헌법불합치결정을 할 필요성이 있다.

다. 재판관 이공현, 재판관 민형기, 재판관 이동흡의 합헌의견

(1) 이 사건 법률조항은 고위 공직자인 자치단체장이 금고 이상의 형을 선고받음으로써 주민의 신뢰를 훼손시키고 직무전념성을 해쳐 자치단체행정의 원활하고 효율적인 운영에 초래될 수 있는 위험을 미연에 방지하려는 데에 그 주된 입법목적이 있고, 형이 확정되기 이전에 위와 같은 위험을 배제할 방법으로는 해당 자치단체장을 직무에서 배제시키는 것이 절실하고 또한 유일하다 할 것이므로 수단의 적합성 또한 인정된다.

법원이 범죄의 내용과 죄질 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 ‘금고 이상의 형’을 선고하였다면, 그 시점에 주민의 복리와 자치단체행정의 원활한 운영에 대한 구체적인 위험은 이미 발생하였다고 보기

에 충분하므로, ‘구체적 위험이 있는 경우’ 또는 ‘회복할 수 없는 공익이 침해될 우려가 있는 경우’라는 등의 추가적 요건은 설정할 필요가 없다는 점, 어느 정도의 범죄 유형이 특별한 추가요건 없이 당연히 직무정지의 필요성이 인정되는 것인지 명확히 그 경계를 정하기는 힘든 점, 이 사건 법률조항에 의한 직무정지는 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결’ 이후 상급심에서 그 미만의 형이나 무죄가 선고되면 해제되므로 잠정적인 제재에 불과하고, 그 경우에도 단체장으로서의 신분은 계속 유지되므로, 그 불이익이 최소한에 그치고 있다는 점, 선거직 공무원에 대하여 직무정지의 필요성에 관한 소명의 기회를 부여하는 절차를 마련하는 것이 용이하지 않다는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항은 최소침해성 요건을 충족하였을 뿐 아니라, 이 사건 법률조항으로 인한 자치단체장이 입는 불이익은 필요최소한에 그치고 있는 반면, 자치단체장이 금고 이상의 형을 선고받을 경우 직무수행에 대한 신뢰가 훼손됨으로써 주민의 복리와 자치단체행정의 원활하고 효율적인 운영에 생길 수 있는 위험을 예방한다는 공익은 그보다 훨씬 크다고 할 것이므로, 법익균형성 요건도 충족하고 있다.

따라서, 이 사건 법률조항은 자치단체장의 공무담임권을 제한함에 있어 과잉금지의 원칙을 위반하였다고 볼 수 없고, 외국의 입법례 중에서도 자치단체장이 일정한 법정형 이상에 처할 수 있는 범죄로 하급심에서 유죄판결을 선고받을 경우 특별한 추가적 요건없이 자동으로 직무를 정지시키는 법제를 다수 발견할 수 있다.

(2) 무죄추정의 원칙은 “유죄의 확정판결이 있기까지 그 유죄인정을 전제로 하는 불이익을 입혀서는 안되며 가사 그 불이익을 입힌다 하여도 필요한 최소한도에 그치도록 비례의 원칙이 존중되어야 하는 것”을 의미하므로, 여하한 형태의 불이익이 존재하기만 하면 모두 무죄추정의 원칙에 반하는 것이 아니라, 그 불이익이 비례의 원칙을 존중한 것으로서 필요최소한도에 그친다면 예외적으로 무죄추정의 원칙에 저촉되지 않는다고 보아야 한다. 이 사건 법률조항이 가하고 있는 직무정지라는 제재는 형사피고인의 지위에 있는 청구인의 공무담임권을 제한하는 것으로서, 개념상으로는 당사자에게 불이익한 효과를 가져오는 처분에 해당한다고 할 수 있겠지만, 직무정지를 부과하는 목적이 유죄판결에 대한 비난이나 제재에 있는 것이 아니라 그로 말미암아 자치단체행정의 원활한 운영에 생길 수 있는 위험을 제거하는 데 있고, 위에서 본 바와 같이 그 불이익의 정도도 필요최소한의 범위에

그치고 있으므로, 비례의 원칙을 준수하였다고 할 것이어서, 위 무죄추정의 원칙에 위배되지 않는다.

(3) 국회의원은, 국회라는 합의체기관의 구성원이므로 독임제 행정기관의 장인 자치단체장과 다르고, 국회의원직에 대한 권한대행을 상정하기 어렵다는 점에서 직무의 성격 역시 다르다. 게다가 이러한 직무의 차이로 말미암아 이들의 직무수행이 정지될 경우 해당 업무의 원활한 운영에 미치는 영향도 다를 수밖에 없다. 따라서 국회의원과는 달리 자치단체장에게만 이 사건 법률조항과 같은 제한을 부과하는 것은 합리적 이유가 있다고 할 것이므로, 평등원칙이 금지하는 자의적인 차별에 해당하지 않는다.

(4) 지방자치제도의 발전을 위하여 아무리 중요한 공직이라 하더라도 선거에서 승리하였다는 이유만으로 일체의 법적 구속으로부터 자유로울 수는 없는 것이 법치주의원리상 당연하므로, 이 사건 법률조항이 선거에 나타난 지역주민의 의사에 반한다는 볼 수는 없다. 또한 금고 이상의 형을 선고한 법원의 판결에 이 사건 법률조항의 입법자가 부여한 의미, 이 사건 법률조항을 통하여 달성하려고 하는 입법목적이라는 관점에서 보면, 자치단체장이 금고 이상의 형을 선고받은 후 선거에서 당선되었건 당선된 후 그러한 형을 선고받았건 간에, 직무정지의 필요성이 달리 판단될 수는 없다고 할 것이므로, 금고 이상의 형을 선고받은 후 선거에 당선되었다 하여 이 사건 법률조항의 합헌성 판단에 차이가 있을 수도 없다.

2. 가. 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다는 의견이 5인이고, 헌법에 합치되지 아니한다는 의견이 1인이므로 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 따라 이 사건 법률조항은 헌법에 합치되지 아니한다고 선언하고, 아울러, 종전에 헌법재판소가 이 결정과 견해를 달리하여 이 사건 법률조항에 해당하는 구 지방자치법 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 자치단체장의 공무담임권을 제한하는 것이 아니고 무죄추정의 원칙에도 저촉되지 않는다고 판시하였던 2005. 5. 26. 2002헌마699 , 2005헌마192 (병합) 결정은, 이 결정과 저촉되는 범위 내에서 변경한다.

나.재판관 조대현의 주문 표시에 관한 보충의견

이 사건 심판은 공권력의 행사로 인하여 기본권이 침해되었음을

이유로 제기한 헌법소원심판이므로, 기본권을 침해하는 법령이 전부 위헌인 경우에는 주문에서 해당 법령이 위헌이라는 선언만 하여도 그 주문에는 그 법령이 청구인의 기본권을 침해하였다고 하는 주문이 포함되어 있다고 볼 수 있으나, 이 사건과 같이 이 사건 법률조항에 합헌부분과 위헌부분이 섞여 있어 헌법에 합치되지 아니한다고 선언하는 경우에는 그 주문만 가지고는 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부가 주문에 표시되었다고 보기 어렵다. 따라서, 이 사건 청구인이 정치자금법위반죄로 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되기 전에 이 사건 법률조항에 의하여 강원도지사의 권한을 행사하지 못하고 있는 것이 청구인의 공무담임권을 침해한다는 주문을 주된 주문으로 선고한 후, 이 사건 법률조항이 헌법에 합치되지 아니함을 선고하여야 한다.

1.～2. 생략

3. 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우

4. 생략

②～⑤ 생략

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제19조(피선거권이 없는 자) 선거일 현재 다음 각호의 1에 해당하는 자는 피선거권이 없다.

1. 제18조(선거권이 없는 자)제1항 제1호·제3호 또는 제4호에 해당하는 자

2. 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 실효되지 아니한 자

3. 법원의 판결 또는 다른 법률에 의하여 피선거권이 정지되거나 상실된 자

지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정된 것) 제99조(지방자치단체의 장의 퇴직) 지방자치단체의 장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당될 때에는 그 직에서 퇴직된다.

1. 지방자치단체의 장이 겸임할 수 없는 직에 취임할 때

2. 피선거권이 없게 될 때(지방자치단체의 구역변경이나 없어지거나 합한 것 외의 다

른 사유로 그 지방자치단체의 구역 밖으로 주민등록을 이전했을 때를 포함한다)

3. 제97조에 따라 지방자치단체의 장의 직을 상실할 때

지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정된 것) 제111조(지방자치단체의 장의 권한대행 등) ① 지방자치단체의 장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당되면 부지사·부시장·부군수·부구청장(이하 이 조에서 "부단체장"이라 한다)이 그 권한을 대행한다.

1. 궐위된 경우

2. 공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우

3. 생략

4. 「의료법」에 따른 의료기관에 60일 이상 계속하여 입원한 경우

② 지방자치단체의 장이 그 직을 가지고 그 지방자치단체의 장 선거에 입후보하면 예비후보자 또는 후보자로 등록한 날부터 선거일까지 부단체장이 그 지방자치단체의 장의 권한을 대행한다.

③ 지방자치단체의 장이 출장·휴가 등 일시적 사유로 직무를 수행할 수 없으면 부단체장이 그 직무를 대리한다.

④ 제1항부터 제3항까지의 경우에 부지사나 부시장이 2명 이상인 시·도에서는 대통령령으로 정하는 순서에 따라 그 권한을 대행하거나 직무를 대리한다.

⑤ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 권한을 대행하거나 직무를 대리할 부단체장이 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없으면 그 지방자치단체의 규칙에 정하여진 직제 순서에 따른 공무원이 그 권한을 대행하거나 직무를 대리한다.

형사소송법(1980. 12. 18. 법률 제3282호로 개정된 것) 제275조의2(피고인의 무죄추정) 피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.

헌재 1990. 11. 19. 90헌가48 , 판례집 2, 393, 402

헌재 1994. 7. 29. 93헌가3 등, 판례집 6-2, 1

헌재 1997. 5. 9. 96헌가17 , 판례집 9-1, 509, 517

헌재 1997. 5. 29. 96헌가17 , 판례집 9-1, 517

헌재 1997. 6. 26. 96헌가8 등, 판례집 9-1, 578

헌재 1998. 5. 28. 96헌가12 , 판례집 10-1, 560

헌재 2003. 11. 27. 2002헌마193 , 판례집 15-2하, 311

헌재 2003. 12. 18. 2003헌마409 , 판례집 15-2하, 664, 668

헌재 2005. 5. 26. 2002헌마699 등, 판례집 17-1, 734, 743

헌재 2006. 5. 25. 2004헌바12 , 판례집 18-1하, 58, 68

헌재 2008. 6. 26. 2005헌마1275 , 판례집 20-1하, 427, 436

헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25 , 판례집 21-1하, 784, 798

헌재 2010. 3. 25. 2009헌마538 , 공보 제162호, 744, 748

대리인 1. 법무법인 민주

담당변호사 정해남 외 2인

2. 법무법인 원

담당변호사 강금실 외 2인

3. 변호사 백승헌

2. 위 법률조항은 입법자가 2011. 12. 31.까지 개정하지 아니하면 2012. 1. 1.부터 그 효력을 상실한다.

3. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다.

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 2010. 6. 2. 실시된 제5회 전국동시지방선거에서 강원도지사에 당선되어 2010. 7. 1. 강원도지사에 취임하였다.

(2) 청구인은 위와 같이 강원도지사에 당선되기 이전인 2009. 9. 23. 정치자금법 위반죄로 서울중앙지방법원으로부터 징역 8월에 집행유예 2년의 형을 선고받았고[사건번호 2009고합254·394(병합)], 강원도지사에 당선된 이후인 2010. 6. 11. 위 형사사건에 관한 항소심인 서울고등법원에서 징역 6월에 집행유예 1년의 형을 선고받았으며(사건번호 2009노2642), 청구인이 2010. 6. 14. 대법원에상고하여 현재 위 사건은 상고심에 계속되어 있다(사건번호 2010도7947).

(3) 현행 지방자치법 제111조 제1항 제3호는 지방자치단체의 장이 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 않은 경우 부단체장이 그 권한을 대행하도

록 규정하고 있는바, 이에 따라 청구인은 2010. 7. 1. 강원도지사에 취임한 직후부터 직무에서 배제되어 도지사직을 수행하지 못하고 있다.

(4) 청구인은 2010. 7. 6. 위 지방자치법 제111조 제1항 제3호가 무죄추정의 원칙에 위배될 뿐만 아니라 청구인에게 헌법상 보장된 공무담임권 및 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다는 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정된 것) 제111조 제1항 제3호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정된 것) 제111조(지방자치단체의 장의 권한대행 등) ➀ 지방자치단체의 장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당되면 부지사ㆍ부시장ㆍ부군수ㆍ부구청장(이하 이 조에서 “부단체장”이라 한다)이 그 권한을 대행한다.

3.금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우

[관련조항]

헌법 제27조 ➃ 형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.

형사소송법(1980. 12. 18. 법률 제3282호로 개정된 것) 제275조의2(피고인의 무죄추정) 피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.

지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정된 것) 제99조(지방자치단체의 장의 퇴직) 지방자치단체의 장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당될 때에는 그 직에서 퇴직된다.

1.지방자치단체의 장이 겸임할 수 없는 직에 취임할 때

2.피선거권이 없게 될 때(지방자치단체의 구역변경이나 없어지거나 합한 것 외의 다른 사유로 그 지방자치단체의 구역 밖으로 주민등록을 이전했을 때를 포함한다)

3.제97조에 따라 지방자치단체의 장의 직을 상실할 때

제111조(지방자치단체의 장의 권한대행 등) ① 지방자치단체의 장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당되면 부지사ㆍ부시장ㆍ부군수ㆍ부구청장(이하 이 조에서 “부단체장”이라 한다)이 그 권한을 대행한다.

1.궐위된 경우

2.공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우

3.(생략)

4.의료법에 따른 의료기관에 60일 이상 계속하여 입원한 경우

② 지방자치단체의 장이 그 직을 가지고 그 지방자치단체의 장 선거에 입후보하면 예비후보자 또는 후보자로 등록한 날부터 선거일까지 부단체장이 그 지방자치단체의 장의 권한을 대행한다.

③ 지방자치단체의 장이 출장ㆍ휴가 등 일시적 사유로 직무를 수행할 수 없으면 부단체장이 그 직무를 대리한다.

④ 제1항부터 제3항까지의 경우에 부지사나 부시장이 2명 이상인 시·도에서는 대통령령으로 정하는 순서에 따라 그 권한을 대행하거나 직무를 대리한다.

⑤ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 권한을 대행하거나 직무를 대리할 부단체장이 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없으면 그 지방자치단체의 규칙에 정하여진 직제 순서에 따른 공무원이 그 권한을 대행하거나 직무를 대리한다.

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제19조(피선거권이 없는 자) 선거일 현재 다음 각호의 1에 해당하는 자는 피선거권이 없다.

1.제18조(선거권이 없는 자) 제1항 제1호ㆍ제3호 또는 제4호에 해당하는 자

2.금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 실효되지 아니한 자

3.법원의 판결 또는 다른 법률에 의하여 피선거권이 정지되거나 상실된 자

2. 청구인의 주장 및 이해관계기관의 의견요지

가. 청구인의 주장요지

(1) 이 사건 법률조항의 주된 입법목적은, 지방자치단체의 장(이하 ‘자치단체장’이라고 한다)이 재임 중 직무와 관련된 중한 범죄로 공직기강을 심히 흔들리게 한 경우 그를 직무의 계속적 수행에서 배제하는 내용의 사회적 제재 내지 응징을 가함으로써 흐트러진 공직기강을 바로잡고 선거권자인 주민의 의사와 국민의 법감정에 부응하고자 하는 것이고, 부수적으로 금고 이상의 형을 선고받은 자치단체장을 그 직무의 계속적 수행에서 배제시킴과 동시에 그와 같은 범죄행위와 무관하고 직무에 전념할 수 있는 자가 그 권한을 대행하도록 함으로써 지방행정의 정상적인 운영에 필요한 국민의 신뢰 및 직무전념성을 회복하기 위한 것이다.

한편 선거를 통하여 선출된 자치단체장의 직무를 정지시키고 권한을 대행하도록 하는 것은 공무담임권에 대한 중대한 제한이므로 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 기본권 제한은 피해가 최소화되도록 할 것이 요구된다. 그런데

이 사건 법률조항은, ① 범죄의 유형이나 경중·죄질, 입법목적과의 관련 여부 등을 불문하고 어떤 범죄든지 금고 이상의 형을 선고받기만 하면 직무에서 배제시키고 있고, 그 적용요건으로서 지방자치단체의 정상적인 운영에 상당한 장해를 야기할 구체적인 위험 등을 적시하거나 권한대행기간을 최소화하려는 등의 노력도 전혀 없이 ‘형이 확정되기 전’이라는 불확정한 기한까지 자치단체장의 권한을 당연히 정지시키고 있으므로 최소침해성의 원칙에 반하며, ② 금고 이상의 형의 선고를 받은 상태만으로는 해당 지방자치단체의 정상적인 운영에 구체적이고 실질적인 장해를 야기할 것이라고 단정할 수 없으므로 이 사건 법률조항이 달성하려는 공익은 매우 불확실한 반면, 당해 자치단체장이 입는 불이익은 불확정한 기한까지 권한을 정지당하고 직무에서 배제되는 것은 물론, 간접적으로 해당 지방자치단체 주민에게 파렴치한 범죄를 저지른 자라는 인식을 줌으로써 인간으로서의 존엄과 가치마저 침해받을 수 있고, 이는 장차 무죄가 선고된다고 하더라도 해당 자치단체장의 공무담임권에 대한 회복하기 어려운 중대한 침해를 준다는 점에서 법익균형성 요건도 충족하지 못한다.

따라서 이 사건 법률조항은 헌법상 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 공무담임권을 침해한다.

(2) 헌법 제27조 제4항이 보장하는 무죄추정의 원칙상 유죄가 확정될 때까지는 피고인에게 법률적 및 사실적 측면에서 범죄사실의 인정과 그에 따른 유죄의 비난을 하는 등의 유·무형의 일체의 불이익을 가하여서는 아니된다. 그런데 이 사건 법률조항은, 금고 이상의 형을 선고받기만 하면 자치단체장으로서의 권한행사 및 직무수행을 실제로 불가능하게 하는 불이익을 가하고 해당 자치단체의 주민은 물론이고 일반 국민에 대하여도 해당 자치단체장이 중대한 범죄자라는 인식을 심어주게 되므로, 무죄추정의 원칙에 위배된다.

(3) 자치단체장의 직무배제 여부는 형사재판과는 별도의 독립한 절차를 통하여 결정되어야 함에도 불구하고, 이 사건 법률조항은 해당 자치단체장으로 하여금 유리한 증거를 제출하거나 변명의 기회를 제공하는 등의 절차적 장치조차 마련하지 않은 채 형사재판에서 금고 이상의 형에 처하는 유죄판결을 선고받았다는 사실만으로 곧바로 직무에서 배제시키고 있으므로, 침해되는 권리에 대한 적법하고 적정한 절차를 보장할 것을 요구하는 적법절차의 원리에도 위배된다.

(4) 자치단체장은 선거에 의하여 민주적 정당성을 부여받아 선출되고, 특히 이 사건 청구인은 선거 이전에 이미 1심에서 금고 이상의 형을 부과하는 판결을 선고받았음에도 지역주민의 신뢰를 받아 강원도지사로 당선되었는바, 이러한 청구인을 금고 이상의 형을 선고받았다는 사실 자체만으로 직무에서 배제시키고 부단체장으로 하여금 권한대행하도록 하는 것은 선거에 나타난 주민의 의

사에 정면으로 위배되므로, 국민주권의 원리, 민주주의 원리 및 지방자치의 원리에 반한다.

(5) 유죄선고를 받은 경우 일반 국민의 법감정과 공직기강확립을 위하여 직무에서 배제해야 한다는 필요성 측면에서 보면, 대통령, 국무총리, 행정 각부의 장, 국회의원, 교육감, 교육위원 모두 자치단체장과 동일하다. 그러나 국무총리나 행정 각부의 장, 교육감, 교육위원의 경우는 ‘사고’로 직무수행을 할 수 없을 경우에만 권한대행하도록 되어 있고, 국회의원의 경우 당선무효형에 해당하는 판결을 받았더라도 그 판결이 확정되기 전까지는 직무를 계속 수행할 수 있도록 하고 있으므로, 이 사건 법률조항이 자치단체장의 경우에만 금고 이상의 형의 선고를 받으면 판결이 확정되지 않더라도 직무수행에서 배제시키는 것은 합리적 이유 없는 차별로서 청구인의 평등권을 침해한다.

(6) 예비적 청구취지로서, 이 사건 법률조항이 “자치단체장이 그 직무와 직접 관련되지 않은 범죄로 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우” 또는 “자치단체장이 그 직무와 직접 관련되지 않은 범죄로 불구속 상태에서 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 채 자치단체장으로 선출되어 취임한 경우”에도 적용되는 한 헌법에 위반된다는 결정을 구한다.

자치단체장이 그 직무수행과 무관한 범죄로 금고 이상의 형을 선고받은 경우에는 주민으로부터의 직무수행에 대한 신뢰가 상실되어 자치단체행정의 정상적 운영에 지장을 초래하는 것을 예방하려는 이 사건 법률조항의 입법목적과 아무 관련이 없으므로 명백히 과잉금지원칙에 반하고, 더구나 직무수행과 무관한 범죄로 금고 이상의 형을 선고받은 것이 선거 이전이어서 해당 지역주민들이 이를 충분히 알고 자치단체장으로 선출한 경우에도 선거 이전에 받은 판결에 근거하여 취임 직후부터 자치단체장의 직무에서 배제시키는 것은, 선거를 통해 나타난 지역주민들의 의사에 정면으로 반하는 것이어서 주민자치원리의 본질을 침해하는 것이다.

따라서 위와 같은 제한적인 경우에도 이 사건 법률조항을 적용하는 한 헌법에 위반된다.

나. 이해관계인 행정안전부장관의 의견요지

(1) 이 사건 법률조항은, 2002. 3. 25. 지방자치법이 개정될 당시 민선 지방자치제도가 시행된 이후 제기된 문제점을 해소하는 차원에서 고도의 윤리성과 주민의 신뢰가 요구되는 자치단체장직에 대한 공직기강을 확립하고 국민의 법감정에 부응하기 위하여 자치단체장의 권한대행사유로 추가된 것으로서, 그후 수차례 지방자치법이 개정되고 여야간 정권이 교체되며 새로이 국회가 구성되면서도 특별한 변경없이 제정 당시의 내용을 유지해 오고 있다. 또한 이 사건 법

률조항에 해당하는 구 지방자치법 조항에 관하여 헌법재판소가 2005. 5. 26. 이미 헌법에 위반되지 않는다는 취지의 결정을 내린 바도 있는데, 이러한 헌법재판소의 선례는 그 전제되었던 헌법적 상황에 변화가 있는 등 사정변경이 발생하지 않으면 원칙적으로 존중되어야 할 것이다. 그런데 행정안전부에서 집계한 바에 따르면 임기 도중 단체장직을 상실한 지방자치단체장이 민선 1기(1995∼1998)에는 23명, 민선 2기(1998∼2002)에는 59명, 민선 3기(2002∼2006)에는 78명에 이르렀고, 민선 4기(2006∼2010)에도 119명이 기소되어 31명이 직위를 상실함으로써, 이 사건 법률조항이 제정될 당시 입법적 배경이 되었던 민선 자치단체장의 형사처벌로 인하여 발생한 직무수행의 불신이라는 지방자치제도의 문제점은 현재까지도 전혀 개선되지 않은 실정이므로, 위 헌법재판소 선례 이후 이 사건 법률조항에 대한 헌법적 판단을 달리할 만한 사정변경은 없었다고 보인다.

(2) 이 사건 법률조항은 민주적 정당성을 부여받은 국회가 그 헌법상 권한을 행사한 결과이므로 국민주권주의에 부합하는 것이고, 선거에서 당선되었다 하더라도 선거직 공무원의 업무수행과 관련하여 법이 규정하고 있는 제반 규율에 저촉되면 해당 공직을 수행할 수 없게 됨이 법치주의 원리상 당연한 귀결이라 할 것이다. 또한 이 사건 법률조항은 법관이 헌법상 권한을 행사한 결과 금고 이상의 형을 선고하였다는 사실에 신뢰를 부여한 것이므로, 민주적 정당성을 부여받지 못한 법관의 판결로 민주적 정당성을 부여받은 자치단체장의 직무를 정지시키는 것은 국민주권의 원리에 반한다는 주장은 이러한 법치주의의 원리를 간과한 주장이다.

한편 지방자치제도에 관하여 입법부에 주어진 광범위한 재량, 자치단체장이 지방자치 업무를 수행함에 있어서 요구되는 고도의 윤리성과 주민의 신뢰가 금고 이상의 형 선고로 인하여 훼손될 수 있다는 점, 자치단체장의 권한을 대행하는 부단체장은 시ㆍ도지사의 제청으로 행정안전부장관을 거쳐 대통령이 임명하거나(부시장ㆍ부지사의 경우), 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 직접 임명하는 등(시의 부시장, 부군수, 부구청장의 경우) 자치단체장의 의사가 반영되어 제청 및 임명이 이루어지는 점 등을 감안할 때, 이 사건 법률조항이 주민에 의한 자기통치의 실현을 훼손할 정도에 이른다고 할 수 없으므로, 지방자치제도의 본질을 해한다고 할 수도 없다.

(3) 불구속 상태에서 재판받는다는 것은 주거부정, 증거인멸 및 도주우려라는 구속사유가 없다는 것이지 금고 이상의 형을 선고받은 범죄가 경미하고 따라서 사회적 비난가능성이 적음을 의미하는 것은 아니므로, 자치단체장으로서의 직무수행에 있어서의 청렴성에 커다란 불신이 야기된 상황으로부터 직무의 원활

한 운영을 저해할 위험을 제거하기 위해서는 자치단체장직을 정지시키고 권한을 대행시키는 수단이 필수적이다.

또한 자치단체장의 공무담임권이 제한되더라도 이는 무죄판결을 선고받을 때까지 잠정적으로 직무수행에서 배제시키는 것일 뿐 단체장으로서의 신분은 그대로 유지된다는 점, 형이 확정될 때까지라는 불확정한 기한은 충실한 심리가 이루어져야 하는 재판의 속성상 불가피한 것인 점 등에 비추어 볼 때, 침해의 최소성 요건도 충족하였다.

위와 같이 자치단체장이 제한받는 공무담임권은 잠정적이고 일시적인 것인 반면, 자치단체장의 직무수행에 있어 그 도덕성과 청렴성이 불신받을 경우 야기될 수 있는 정치적ㆍ사회적 혼란, 당해 자치단체의 원활한 운영이 저해될 위험성 등을 감안해 볼 때 이 사건 법률조항을 통하여 자치단체장에 대한 주민의 신임을 확보ㆍ유지하는 것은 지방자치단체의 원활한 운영과 지방자치제도의 성공을 위하여 매우 중요한 공익에 해당하므로, 법익균형성 요건도 충족하였다.

따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 공무담임권을 침해하지 않는다.

(4) 이 사건 법률조항으로 인하여 자치단체장에게 가해지는 직무정지는 유죄선고를 받았음을 이유로 당해 피고인에게 사회ㆍ윤리적 비난 내지 응보적 의미의 제재를 가하려는 것이 아니라 신뢰를 상실한 단체장의 직무수행으로 인한 부작용을 방지하기 위한 권한대행제도의 부수적 산물이므로 무죄추정의 원칙이 금지하는 불이익이 아니다. 혹시 불이익을 가한 것이라 하더라도 앞서 본 바와 같이 그 불이익이 필요 최소한도의 범위를 넘지 않도록 비례의 원칙을 준수하였으므로 무죄추정의 원칙에 반하지 않는다.

(5) 국무총리나 행정각부의 장, 국회의원, 대통령의 경우는 자치단체장에게 적용되는 이 사건 법률조항과 같은 내용의 제한을 받지 않고 있다. 그러나, 국무총리나 행정각부의 장은 임명권자에 의한 교체가 가능하다는 점에서, 국회의원의 경우는 권한대행의 경우를 상정할 수 없을 뿐만 아니라 국회라는 합의체의 한 구성원으로서 자치단체장과 같은 독임제 행정기관의 장이 아니라는 점에서, 모두 본질적으로 동일한 비교집단에 속하지 않으며, 대통령의 경우 외국에 대하여 국가를 대표하는 국가의 원수로서 대통령 지위의 변화로 인하여 발생하는 국가적ㆍ사회적 파급효과가 자치단체장의 경우보다 훨씬 크고 그 외교적 영향도 상당하므로, 대통령과 달리 자치단체장에 대하여만 이 사건 법률조항과 같은 제한을 두었다 하여 이를 자의적인 차별이라고 볼 수도 없다.

따라서 이 사건 법률조항은 청구인의 평등권도 침해하지 않는다.

3. 재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 위헌의견

가. 이 사건 법률조항의 입법목적

(1) 자치단체장은 지방자치단체를 대표하고 그 사무를 총괄하며 법령에 의하여 위임된 국가사무를 집행하고 소속 직원을 임면·지휘ㆍ감독하는 지방자치단체의 최고기관인바, 자치단체장이 가지는 이같은 폭넓은 권한과 직무 및 그 지위의 중요성 때문에 자치단체장에게는 고도의 윤리성과 주민의 신뢰가 요구된다 할 것이다. 그런데 이토록 중요한 공직에 있는 자치단체장이 범죄행위로 유죄판결을 선고받게 되면, 그 도덕성에 치명적 타격을 입어 주민의 신뢰가 훼손될 가능성이 있을 뿐만 아니라 자신에 관한 형사재판절차로 인하여 직무에 전념할 수 없게 됨으로써 자치단체장 직무수행의 안정성과 효율성마저 해칠 가능성이 있고, 그 결과 주민의 복리와 당해 자치단체행정의 정상적인 운영에 위험을 야기할 가능성이 있다. 따라서 주민의 복리와 자치단체행정의 안정적이고 효율적인 운영을 위하여는 그와 같은 위험요소를 제거할 필요가 있는데, 자치단체장은 선거직 공무원으로서 임기와 신분이 보장되어 있기 때문에 일반 공무원과 달리 직위해제제도나 징계제도가 없고 그렇다고 탄핵의 대상도 아니어서 스스로 사임하지 않는 한 금고 이상의 형이 확정되어 당연퇴직될 때까지는 직무에서 배제시킬 방법이 없다.

이에 이 사건 법률조항은 자치단체장이 금고 이상의 형을 선고받을 경우 그때부터 위 형이 확정될 때까지 잠정적으로 해당 자치단체장을 직무에서 배제시킴으로써 위와 같은 위험요소를 제거하려는 것이다.

(2) 한편 이 사건 법률조항은, 구 지방자치법 제101조의2 제1항이 2002. 3. 25. 법률 제6669호로 개정될 때 자치단체장에 대한 권한대행사유의 새로운 사유로 추가되었는바, 그 이유는 민선지방자치제도 시행 2기를 지나면서 자치단체장의 비리나 범죄 및 그에 관한 형사재판절차의 진행 등으로 자치단체장에 대한 주민의 신뢰가 훼손되는 실태가 적지 않았으므로 지방자치단체의 공직기강을 확립하고 국민의 법감정에 부응하려 했던 것으로 보인다(위 개정법률안에 관한 국회 본회의 및 상임위원회 회의록 참조). 즉, 자치단체장이 금고 이상의 형을 선고받은 경우에는 그 사실 자체만으로 주민의 신뢰를 훼손시키기에 충분하다고 보아 그 판결이 유효하게 존속하는 기간동안 자치단체장을 직무에서 배제시키려 한 것이다. 그 결과, 1심에서 금고 이상의 형을 선고받은 자라도 2심에서 그 미만의 형을 선고받거나 무죄를 선고받으면 검사의 상고에 의하여 당해 사건이 대법원에 계속 중이더라도 이 사건 법률조항의 적용을 받지 않게 된다.

(3) 그러므로 이 사건 법률조항의 입법목적은, ➀ 금고 이상의 형을 선고받은 자치단체장을 그 직무에서 배제시킴으로써 자치단체장에 대한 주민의 신뢰 및 직무전념성을 확보하여 주민의 복리와 자치단체행정의 원활한 운영에 대한 위험발생을 예방하려는 목적, ➁ 자치단체장에게 요구되는 고도의 윤리성에 비추어 볼 때 금고 이상의 형을 선고받은 사실은 주민의 신뢰를 훼손시키고 일반 국민에게 부정적인 의미를 주게 되므로 그러한 형을 선고받은 자치단체장을 직무에서 배제시킴으로써 공직기강을 확립하고 국민의 법감정에 부응하려는 목적 등 2가지라고 할 것이다.

나. 제한되는 기본권과 위헌성 심사기준

(1) 이 사건 법률조항은, 자치단체장이 금고 이상의 형을 선고받은 경우에 부단체장으로 하여금 그 권한을 대행하도록 규정함으로써, 금고 이상의 형을 선고받은 자치단체장을 그 형이 확정되기 전까지 잠정적으로 직무에서 배제시키고 있다. 즉, 선거직 공무원인 자치단체장의 직무를 ‘금고 이상의 형의 선고’를 요건으로 일시 정지시키고 있는 것이다.

우리 헌법 제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.”고 규정하여 공무담임권을 기본권으로 보장하고 있고, 공무담임권의 보호영역에는 공직취임 기회의 자의적인 배제뿐 아니라 공무원 신분의 부당한 박탈이나 권한(직무)의 부당한 정지도 포함된다(헌재 2005. 5. 26. 2002헌마699 등, 판례집 17-1, 734, 743헌재 2008. 6. 26. 2005헌마1275 , 판례집 20-1하, 427, 436헌재 2010. 3. 25. 2009헌마538 , 공보 162, 744, 748 참조).

결국 이 사건 법률조항이 임기가 정하여져 있는 선거직 공무원의 직무를 ‘형이 확정될 때까지’라는 불확실한 시점까지 정지시키는 것은, 비록 일시적이고 잠정적인 처분이라 하더라도, 헌법상 보장된 청구인의 공무담임권을 제한하고 있다고 할 것이다.

나아가 법률에 의한 공무담임권의 제한이 헌법의 원칙에 반한다면, 이는 부당한 공권력의 행사로서 취소되어야 한다.

우선 이 사건 법률조항은 ‘금고 이상의 형을 선고받은’ 형사피고인을 그 적용대상으로 하고 있는바, 우리 헌법 제27조 제4항은 “형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.”고 명시하고 있고, 이같은 무죄추정의 원칙은 비단 형사절차에만 적용되는 것이 아니라 기타 일반 법생활 영역에서의 기본권 제한과 같은 경우에도 적용되는 원칙이므로, 이 사건 법률조항이 무죄추정의 원칙에 반하는지 여부가 판단되어야 한다.

또한 이 사건 법률조항에 의한 직무정지는 선거에 의하여 선출된 자치단체장의 직무를 불확정된 기한까지 정지하는 것으로서 실질적으로 당연퇴직에 상응

할 만큼 공무담임권을 제한하는 것이고, 헌법상 무죄추정의 원칙과도 관련되어 있으므로, 그 기본권제한이 적정한지 여부는 비례의 원칙에 따라 엄격하게 심사되어야 한다.

(2) 한편 이 사건 법률조항은 금고 이상의 형을 선고받은 자치단체장에게 형이 확정되기 전까지 직무정지의 제재를 가하고 있는바, 자치단체장과 같은 선거직 공무원으로서 그 지위나 권한에 있어서 본질적 차이가 있다고 보기 힘든 국회의원에게는 이같은 내용의 직무정지제도가 없다는 점에서, 위와 같은 차별적 취급이 합리적인지 여부에 따라 청구인의 평등권 침해 여부도 문제된다.

(3) 이하에서는 이 사건 법률조항에 의한 공무담임권 제한이 무죄추정의 원칙과 과잉금지원칙에 반하는지 여부를 살펴 본 다음, 이 사건 법률조항이 청구인의 평등권도 침해하는지 여부에 관하여 살펴 보기로 한다.

다. 무죄추정의 원칙 위반 여부

(1) 우리 헌법 제27조 제4항은 “형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.”고 하여 무죄추정의 원칙을 천명하고 있다. 무죄추정의 원칙이라 함은, 아직 공소제기가 없는 피의자는 물론 공소가 제기된 피고인이라도 유죄의 확정판결이 있기까지는 원칙적으로 죄가 없는 자에 준하여 취급하여야 하고 불이익을 입혀서는 안되며 가사 그 불이익을 입힌다 하여도 필요한 최소한도에 그쳐야 한다는 원칙을 말한다(헌재 1990. 11. 19. 90헌가48 , 판례집 2, 393, 402; 헌재 1997. 5. 9. 96헌가17 , 판례집 9-1, 509, 517; 헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25 , 판례집 21-1하, 784, 798). 여기서 무죄추정의 원칙상 금지되는 ‘불이익’이란 ‘범죄사실의 인정 또는 유죄를 전제로 그에 대하여 법률적·사실적 측면에서 유형ㆍ무형의 차별취급을 가하는 유죄인정의 효과로서의 불이익’을 뜻하고, 이는 비단 형사절차 내에서의 불이익뿐만 아니라 기타 일반 법생활 영역에서의 기본권 제한과 같은 경우에도 적용된다(헌재 2005. 5. 26. 2002헌마699 등, 판례집 17-1, 734, 744; 헌재 2006. 5. 25. 2004헌바12 , 판례집 18-1하, 58, 68 등 참조).

(2) 이 사건 법률조항은 ‘금고 이상의 형이 선고되었다.’는 사실 자체에 주민의 신뢰와 직무전념성을 해칠 우려가 있다는 이유로 부정적 의미를 부여한 후 그 유죄판결의 존재를 유일한 전제로 하여 형이 확정되지도 않은 상태에서 해당 자치단체장에 대하여 직무정지라는 불이익한 처분을 부과하고 있다. 즉, 유죄의 확정판결이 있기 전이라도 ‘금고 이상의 형을 선고’받았다면 유죄의 확정판결이 내려질 개연성이 높다는 전제에서 당해 피고인을 죄가 있는 자에 준하여 불이익을 입히고 있는 것이다.

특히 이 사건 법률조항은 오직 ‘금고 이상의 형을 선고받은 때로부터 금고

이상의 형이 확정될 때까지’에만 적용되는 규정이므로, 형사피고인이라 하여도 유죄의 확정판결이 있기까지는 원칙적으로 죄가 없는 자에 준하여 취급하여야 한다는 무죄추정의 원칙에 반하는 규정이라고 아니할 수 없다.

(3) 자치단체장에 대한 ‘직무정지’는 확정적인 결과를 가져오는 처분이 아니라 잠정적이고 가처분적인 성격을 가진 것이기는 하나, 임기가 정하여져 있는 선거직 공무원에 대한 것이고, 그 종기가 불확실하므로 그 침해의 정도가 가볍다고 단정할 수 없다. 즉, 금고 이상의 형을 선고받은 자치단체장은 그 판결이 확정될 때까지 직무가 정지되는바(물론 상급심에서 그 미만의 형을 선고받거나 무죄판결을 받으면 직무정지상태가 해소된다), 피고인의 뜻대로 형사재판절차의 종기를 조절할 수 없을 뿐 아니라 확정시기를 쉽게 예측할 수도 없으므로〔선거범죄에 관한 재판에 대하여는 3심 재판까지 최대한 1년을 넘지 않도록 법정하고 있으나(공직선거법 제270조 참조), 일반 형사범죄의 경우는 그러한 재판기간의 제한이 없다〕, 경우에 따라서는 임기 중 상당기간 동안 직무가 정지될 수도 있다.

따라서 선거에 의하여 선출된 자치단체장의 직무를 ‘금고 이상의 형을 선고받은 사실’만으로 정지시키는 것은 ‘유죄인정의 효과로서의 불이익’에 해당되어 무죄추정의 원칙에 반한다고 할 것이다.

(4) 나아가 이 사건 법률조항은 뒤의 ‘라. 과잉금지원칙 위반 여부’에서 설시하는 바와 같이 위와 같은 불이익을 부과함에 있어서 필요최소한에 그치도록 엄격한 요건을 설정하지도 않았다.

(5) 소결

결국 이 사건 법률조항은, 금고 이상의 형을 선고받은 자치단체장을 그 형이 확정되기도 전에 유죄임을 전제로 필요최소한의 범위를 넘은 불이익을 가함으로써 헌법상 무죄추정의 원칙에 반하여 공무담임권을 제한하고 있다고 할 것이다.

라. 과잉금지원칙 위반 여부

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적절성

직무전념성이 우려되는 상황에 처한 자치단체장을 직무에서 배제시킴으로써 주민의 복리와 자치단체행정의 원활한 운영을 도모하고 그로 인해 해이해질 수 있는 공직기강을 확립하여 부정적인 국민의 법감정을 회복시키려는 이 사건 법률조항의 입법목적은 입법자가 추구할 수 있는 정당한 공익이라 할 것이고, 이를 실현하기 위하여 해당 자치단체장을 형이 확정될 때까지 잠정적으로 그 직무에서 배제시키는 것은 일응 유효·적절한 수단이라고 볼 수 있다.

(2) 침해의 최소성

국민의 기본권에 대한 제한은 정당한 공익을 실현하기 위한 것이라 하더라도 입법목적을 달성하기 위한 필요최소한의 범위로 한정되어야 한다. 즉, 입법목적을 이루기 위하여 이 사건 법률조항에 따른 직무정지라는 수단을 택할 수밖에 없었다 하더라도, 입법자는 선택할 수 있는 여러 수단 중에서 국민의 기본권을 가장 덜 제한하는 수단을 채택하여야 한다.

(가) 우선 금고 이상의 형을 선고받은 자치단체장을 다른 추가적 요건없이 직무에서 배제하는 것이 공직기강을 확립하고 자치단체행정에 대한 주민의 신뢰를 지키기 위한 최선의 방안이라고 단정하기 어렵다. 자치단체장의 도덕성에 대한 주민의 신뢰는 법원의 판결이 내려지기 전이라도 수사나 공소제기 및 그에 따른 언론보도에 의하여 상실될 수도 있고, 1심에서 금고 이상의 형을 선고받은 다음 2심에서 그 미만의 형을 선고받거나 무죄판결을 받아 직무정지상태가 해소되더라도 이미 훼손되었던 주민의 신뢰가 다시 이전 단계로 회복되었다고 볼 수도 없으며, 당해 사건이 검사의 상고에 의하여 대법원에 계속 중이라면 다시 직무정지될 가능성도 남아 있으므로, 자치단체장의 도덕성에 대한 주민의 신뢰 여부를 ‘금고 이상의 형의 선고’를 기준으로 판단하여 직무정지 여부를 결정하는 것은 모호한 기준에 의하여 해당 자치단체장에게 회복할 수 없는 불이익을 주게 될 위험성이 있다.

특히 금고 이상의 형의 선고를 받은 이후 선거에 의하여 자치단체장으로 선출된 경우에는 ‘자치단체행정에 대한 주민의 신뢰 유지’라는 입법목적은 자치단체장의 공무담임권을 제한할 적정한 논거가 되기 어렵다.

결국 자치단체장에 대하여 금고 이상의 형이 확정되면 해당 자치단체장직에서 당연퇴직되게 하고 있는 이상(지방자치법 제99조 제2호, 공직선거법 제19조 제2호), 이와 별도로 금고 이상의 형이 선고되기만 하면 형이 확정될 때까지 자치단체장의 직무를 정지시키는 것은 위와 같은 입법목적을 위한 최소한의 기본권제한이라고 볼 수 없다.

(나) 다음으로 이 사건 법률조항에 의한 공무담임권의 제한이 자치단체장의 직무전념성을 확보하기 위한 필요최소한의 범위에 그치고 있다고 보기도 어렵다.

구 지방자치법이 2002. 3. 25. 법률 제6669호로 개정되기 전에는, 자치단체장의 권한대행사유로 “궐위 또는 공소제기된 후 구금상태에 있거나 의료법에 의한 의료기관에 60일 이상 계속하여 입원한 경우”를 규정하고 있었는데, 위 개정으로 구 지방자치법(2002. 3. 25. 법률 제6669호로 개정되고 2007. 5. 11. 법률 제8423호로 개정되기 전의 것) 제101조의2 제1항은 자치단체장의 권한대행사유로, 궐위된 경우(제1호), 공소제기된 후 구금상태에 있는 경우(제2호), 의료

법에 따른 의료기관에 60일 이상 계속하여 입원한 경우(제4호)를 분리하여 규정하면서 이 사건 법률조항에 해당하는 같은 항 제3호를 새로이 추가하였다(구 지방자치법 제101조의2 제1항은 내용의 변경없이 현행 지방자치법 제111조 제1항으로 조문명이 변경되었다).

그런데 다른 권한대행사유들은 모두 자치단체장이 ‘사실적·물리적으로 직무를 수행할 수 없는 상태’로서 자치단체행정의 원활한 수행을 위하여 부단체장에게 권한을 대행하도록 할 수 밖에 없는 반면, 이 사건 법률조항은 자치단체장이 불구속으로 재판을 받고 있어 물리적으로 부재이거나 사실상 직무를 수행할 수 없는 상태가 아니므로(자치단체장이 구속되어 재판 중이라면 이 사건 법률조항이 아닌 지방자치법 제111조 제1항 제2호에 해당되어 직무가 정지된다) 부단체장에게 권한을 대행하도록 할 직접적인 필요가 전혀 없다.

또한 자치단체장의 재판절차 수행으로 직무전념성을 해칠 위험성은 형사재판 뿐만 아니라 자치단체장이 당사자인 민사재판에도 있고, 1심판결에서 금고 미만의 형 또는 무죄의 선고를 받았어도 검사의 상소에 의하여 상소심이 계속 중인 경우에도 존재한다.

나아가 이 사건 법률조항의 입법목적을 고려하여 볼 때, 금고 이상의 형을 선고받은 자치단체장의 직무를 정지해야 할 필요성은, 위 형이 확정될 때까지 기다릴 수 없을 정도로 지방자치단체행정의 원활한 운영에 대한 상당한 위험이 명백히 예상된다거나 판결이 확정될 때까지 기다릴 경우 회복할 수 없는 공익이 침해될 우려가 있는 경우, 또는 그러한 위험이나 공익침해가 야기될 수 있을 것으로 예상되는 성격의 범죄, 사회ㆍ윤리적으로 비난가능성이 큰 범죄로서 형이 확정되기 전이라도 미리 직무를 정지시켜야 할 이유가 명백한 범죄로 한정되어야 할 것이다. 그런데 이 사건 법률조항은 그러한 구체적 위험이나 회복할 수 없는 공익 침해의 우려와는 상관없이 오직 금고 이상의 형을 선고받은 사실만을 유일한 요건으로 직무정지를 부과하고 있을 뿐만 아니라, 범죄가 해당 자치단체장에 선출되는 과정에서 또는 선출된 이후 직무에 관련하여 발생하였는지 여부, 고의범인지 과실범인지 여부, 범죄의 유형과 죄질이 자치단체장의 직무를 수행할 수 없을 정도로 주민의 신뢰를 중차대하게 훼손하는지 여부 등을 가려 입법목적을 달성함에 필요한 범위로 한정하려는 노력도 전혀 하지 않고, 단순히 금고 이상의 형을 선고받을 수 있는 모든 범죄로 그 적용대상을 무한정 확대함으로써, 사안에 따라 직무정지의 필요성이 달리 판단될 수 있는 가능성마저 전혀 배제시키고 있다.

따라서 자치단체장의 직무전념성을 확보하면서도 공무담임권을 최소한으로 제한하기 위하여는, 금고 이상의 형을 선고받은 사실 자체로써 선거직 공무원

인 자치단체장 직무의 원활한 운영을 저해하여 직무정지의 필요성이 인정되는 성격의 범죄 유형이나 내용 등으로 그 적용대상을 한정하거나, 지역주민의 대표로 구성된 지방의회 등으로 하여금 금고 이상의 형을 선고받은 자치단체장의 소명기회를 거쳐 위와 같은 내용의 직무정지의 필요성을 심사한 후 직무정지 여부를 결정하도록 하는 등 그 요건을 엄격히 정비하여, 기본권 침해를 최소화하였어야 할 것이다.

(다) 한편 이 사건 법률조항에 따른 직무정지는 자치단체장에 대한 형벌이나 그의 신분을 박탈하는 제도가 아니라 금고 이상의 형을 선고받은 자치단체장의 직무수행으로 인한 부작용을 방지하기 위한 잠정적·가처분적 제도이므로, 피고인의 유⋅무죄를 가리고 죄책의 정도에 따라 형을 부과함으로써 국가형벌권을 실현하는 형사재판제도와는 그 추구하는 목적과 가치가 다르다. 자치단체장에 대한 형사재판을 담당한 법관이 자치단체장에게 금고 이상의 형을 선고함에 있어 직무정지의 결과가 발생할 지도 모른다는 사정을 충분히 감안했다고 보기도 어렵고 그럴 의무도 없으며, 금고 이상의 형을 선고하기에 앞서 직무정지에 관한 소명의 기회를 줄 리도 없다. 그럼에도 불구하고 자치단체장의 직무정지라는 잠정적 처분을 형사재판의 결과에 전적으로 의존하도록 하는 것은, 필요최소한의 범위를 넘어선 과도한 기본권제한이라고 아니할 수 없다.

(3) 법익의 균형성

금고 이상의 형이 선고된 자치단체장은 단지 그 이유만으로 형의 확정이라는 불확정한 기한까지 직무를 정지당함은 물론, 주민들에게 유죄가 확정된 범죄자라는 선입견까지 주게 된다. 더욱이 장차 상급심에서 무죄 또는 금고 미만의 형이 선고되더라도 이미 침해된 당해 자치단체장의 공무담임권은 회복될 수도 없다. 또한 자치단체장에 대한 직무정지기간 동안 주민의 선출에 의하지 않은 부단체장이 실질적으로 지방자치단체의 행정을 운영하게 되므로, 민주주의와 지방자치제도의 원리상 바람직하지 않은 결과가 발생하게 된다.

이처럼 이 사건 법률조항으로 인하여 해당 자치단체장이 입게 되는 불이익은 회복하기 어려울 만큼 매우 중대하므로, 위 법률조항으로 달성될 공익, 즉 지방자치단체행정의 원활한 운영과 공직기강 확립보다 결코 작다고 할 수 없다.

그러므로 위 법률조항은 법익균형성의 요건도 충족하지 못한다고 할 것이다.

(4) 소결

따라서 이 사건 법률조항은 기본권제한의 침해최소성 및 법익균형성을 갖추지 못하였으므로, 헌법상 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 공무담임권을 과도하게 제한하고 있다고 할 것이다.

마. 평등권 침해 여부

선거직 공무원인 점에 있어서 자치단체장은 국회의원과 본질적으로 동일하다. 또한 선거과정이나 그 직무수행의 과정에서 요구되는 공직의 윤리성이나 신뢰성의 수준 또한 별반 차이가 없다. 그러나 국회의원의 경우에는 금고 이상의 형이 선고되었다는 사실만으로형이 확정되기도 전에 직무를 정지시키는 제도가 없다.

국회의원의 경우 자치단체장과는 달리 국회라는 합의체의 구성원으로서 독임제 행정기관의 장이 아니고 그 권한대행을 상정할 수 없다는 차이가 있긴 하나, 이는 직무의 외형적인 특징상 차이일 뿐이다. 우리 헌법이 부여한 국회의원 직무의 중차대함을 고려할 때, 금고 이상의 형을 선고받을 경우 자신에게 민주적 정당성을 부여해 준 국민의 신뢰가 훼손되고 원활한 직무운영에 위험이 초래된다는 이 사건 법률조항의 입법목적을 놓고 보면 그 직무정지의 필요성이 본질적으로 다르다고 할 수 없을 뿐 아니라, 국회의원의 직무가 정지되면 권한대행할 자가 없더라도 직무배제된 국회의원을 국회 정족수에서 제외하면 되므로, 권한대행자를 상정하기 힘들다는 이유만으로 자치단체장의 경우와 달리 취급할 필요성은 없는 것이다.

따라서 이 사건 법률조항이 국회의원과는 달리 자치단체장에게만 직무정지를 부과하는 것은 합리적 이유 없는 차별로서 청구인의 평등권을 침해한다.

바. 소결론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법상 무죄추정의 원칙과 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 공무담임권을 침해하고 있을 뿐만 아니라, 청구인의 평등권도 침해하고 있으므로, 헌법에 위반된다 할 것이다.

4. 재판관 조대현의 헌법불합치의견

이 사건 법률조항이 헌법 제27조 제4항과 제37조 제2항에 위반하여 청구인의 기본권을 침해하고 있지만, 전부 위헌은 아니고 위헌부분과 합헌부분이 섞여 있다고 생각한다.

이 사건 법률조항은 자치단체장이 금고 이상의 형을 선고받은 경우에는 그 형이 확정되기 전에도 그 권한을 부단체장이 대행하도록 규정하고 있다. 청구인은 2010. 6. 2. 강원도지사로 선출되어 2010. 7. 1. 취임하였으나, 2010. 6. 11. 서울고등법원에서 정치자금법위반죄 등으로 징역 6월에 집행유예 1년의 형을 선고받았기 때문에, 이 사건 법률조항으로 인하여 2010. 7. 1.부터 강원도지사의 권한을 행사하지 못하고 있다. 이러한 상태는 금고 이상의 형의 선고가 취소되거나 확정될 때까지 계속될 것이다.

자치단체장과 같이 선거로 선출되는 공무원은 선거의 효과로 법률에 규정된 공무담임권을 취득하는데, 이는 주권자인 국민으로부터 지방자치권한을 위임받

는 것이다(헌법 제1조 제2항). 그리고 선거직 공무원이 선거를 통하여 주권자로부터 위임받은 공무담임권은 헌법 제25조에 의하여 개인의 구체적인 기본권으로서 보호된다. 따라서 선거로 선출된 공무원의 공무담임권을 행사하지 못하게 하는 것은 주권행사의 결과와 선거의 효과로 취득한 구체적 기본권인 공무담임권을 제한하는 것이다.

그리고 이 사건 법률조항은 자치단체장이 금고 이상의 형을 선고받기만 하면 그 형이 확정되기 전에도 공무담임권을 행사하지 못하도록 규정하고 있으므로, 헌법 제27조 제4항에 의하여 보장되는 형사피고인의 무죄추정권을 제한한다.

이처럼 이 사건 법률조항은 주권행사인 선거의 효과와 선출된 공무원의 공무담임권과 형사피고인의 무죄추정권을 아울러 제한하기 때문에, 이 사건 법률조항이 헌법적으로 정당화되려면 이러한 기본권을 제한하기 위한 요건(헌법 제37조 제2항의 요건)을 갖추어야 한다.

선거직 공무원은 선거에 의하여 주권자로부터 직접 공무담임권을 위임받은 것인바, 공무담임권을 위임한 선출의 정당성이 무너지거나 공무담임권 위임의 본지를 배반하는 직무상 범죄를 저지른 경우에도 계속 공무를 담당하게 하는 것은 선거에 의한 공무담임권 위임의 본지에 부합된다고 보기 어렵다. 그러나 이러한 경우에도 선거직 공무원은 직위해제나 징계에 의하여 직무에서 배제시킬 수가 없다(국가공무원법 제3조 제1항, 지방공무원법 제3조 제1항). 따라서 선거직 공무원의 경우에는 국민주권주의의 요청(헌법 제1조 제2항)과 국민에 대한 책임(헌법 제7조 제1항)을 구현하기 위하여 필요한 경우에 공무담임권의 행사를 제한할 수 있다고 봄이 상당하다.

선거로 선출된 공무원이 당해 선거에서 선거법을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받은 경우에는 선출의 효력 및 공무담임권 취득의 정당성 자체가 무너졌다고 보아 그의 공무담임권의 행사를 정지시켜도 무방하다고 할 것이다. 그리고 선거직 공무원으로 재직하던 중 직무상 범죄를 저질러 금고 이상의 형을 선고받음으로써 공무담임권 위임의 본지를 배반하였다고 볼 수 있는 경우에도 그의 공무담임권 행사를 정지시킬 수 있다고 할 것이다. 이처럼 선거직 공무원이 금고 이상의 형을 선고받은 사유로 인하여 공무담임권 위임의 정당성이 무너지거나 공무담임권 위임의 본지를 배반하였다고 볼 수 있는 경우에는, 그러한 사유로 인하여 공무를 계속 담당시키기 곤란하다고 보아 공무담임권의 행사를 정지시키더라도, 금고 이상의 형이 선고된 사실보다 공무담임권 위임의 정당성이 무너지거나 공무담임권 위임의 본지를 배반하여 공무를 계속 담당시키기 곤란함을 이유로 하는 것이므로 헌법 제27조 제4항의 무죄추정의 원칙에 직접적으로 위반된다고 보기 어렵고, 국민주권주의의 요청과 국민에 대한 책임을 구현

하기 위하여 그러한 사유를 선거직 공무원의 공무담임권과 형사피고인의 무죄추정권을 제한하는 사유로 삼을 수 있다고 할 것이다. 그리고 금고 이상의 형이 선고된 후부터 그 형의 선고가 취소되거나 확정될 때까지 잠정적으로 정지시키는 것이므로 공무담임권이나 무죄추정권을 필요한 한도를 넘어 지나치게 제한하여 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 보기도 어렵다고 할 것이다.

다만, 자치단체장이 금고 이상의 형을 선고받은 경우에 공무담임권 위임의 정당성이 무너지거나 공무담임권 위임의 본지를 배반하여 공무를 계속 담당시키기 곤란한 경우인지 여부를 심판하는 절차를 따로 두지 않고 있으므로, 금고 이상의 형을 선고받은 사유로 인하여 공무담임권 위임의 정당성이 무너지거나 공무담임권 위임의 본지를 배반하는 정도가 현저하여 공무를 계속 담당시킬 수 없음이 명백한 경우에만 공무담임권 행사를 정지시킬 수 있다고 보아야 할 것이다.

그러나 선거직 공무원이 금고 이상의 형을 선고받았다고 하더라도, 그로 인하여 공무담임권 위임의 정당성이 무너지거나 공무담임권 위임의 본지를 배반하여 공무를 계속 담당시키기 곤란한 경우라고 보기 어려운 경우에는, 그러한 형의 선고를 이유로 그 형이 확정되기 전에 선거직 공무원의 공무담임권을 제한하는 것은 곧바로 헌법 제27조 제4항에 위반된다고 할 것이고, 그러한 사유를 선거직 공무원의 기본권인 공무담임권과 형사피고인의 무죄추정권을 제한할 사유로 삼는 것도 허용될 수 없다고 보아야 한다.

결국 이 사건 법률조항은 자치단체장이 금고 이상의 형을 선고받은 경우에, 그러한 형을 선고받은 범죄행위로 인하여 공무담임권 위임의 정당성이 무너지거나 공무담임권 위임의 본지를 배반하여 공무를 계속 담당시키기 곤란한 경우인지 여부를 묻지 않고, 그러한 형이 확정되기 전에도 선출된 공무원의 공무담임권을 행사하지 못하게 하고 있으므로, 헌법에 위반되지 않는 경우와 헌법에 위반되는 경우를 포함하여 규율하고 있다고 할 것이다. 그리고 이 사건 법률조항 중 위헌부분과 합헌부분을 가려내는 일은 국회의 입법형성권에 맡김이 상당하다. 따라서 이 사건 법률조항 전부에 대하여 헌법에 합치되지 아니한다고 선언하고 이 사건 법률조항 중 위헌부분을 제거하는 개선입법을 촉구함이 상당하다.

청구인은 강원도 주민의 선거로 강원도지사로 선출되어 취임한 사람으로서 강원도지사로 선출되기 전에 정치자금법을 위반한 혐의로 인하여 금고 이상의 형을 선고받았지만, 그러한 혐의행위로 인하여 청구인이 강원도지사로 선출되어 취임한 정당성이 무너지거나 도지사선거에 의한 공무담임권 위임의 본지를 배반하였다고 보기 어려우므로, 청구인이 이 사건 법률조항으로 인하여 강원도

지사의 권한을 행사하지 못하는 것은 청구인의 공무담임권과 무죄추정권이 부당하게 침해되는 것이라고 보지 않을 수 없다. 그러한 기본권 침해는 이 사건 법률조항 중 위헌부분으로 말미암은 것이라고 할 것이므로 헌법재판소법 제75조 제3항 또는 제5항에 의하여 이 사건 법률조항에 위헌부분이 포함되어 있다는 점도 선언할 필요가 있다.

5. 결 론

앞에서 본 바와 같이, 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다는 의견이 5인이고, 헌법에 합치되지 아니한다는 의견이 1인이므로, 단순위헌 의견에 헌법불합치 의견을 합산하면 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 따라 헌법소원에 관한 인용결정에 필요한 심판정족수 6인에 이르게 된다. 그러므로 이 사건 법률조항에 대하여 주문과 같이 헌법에 합치되지 아니한다고 선언하고, 입법자가 2011. 12. 31.까지 위 법률을 개정하지 아니하면 2012. 1. 1.부터 그 효력을 상실하도록 하며, 위 개정시까지 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체에게 위 법률조항의 적용을 중지할 것을 명한다.

아울러 종전에 헌법재판소가 이 결정과 견해를 달리해, 이 사건 법률조항에 해당하는 구 지방자치법(2002. 3. 25. 법률 제6669호로 개정되고 2007. 5. 11. 법률 제8423호로 개정되기 전의 것) 제101조의2 제1항 제3호가 과잉금지원칙을 위반하여 자치단체장의 공무담임권을 제한하는 것이 아니고 무죄추정의 원칙에도 저촉되지 않는다고 판시하였던 2005. 5. 26. 2002헌마699 , 2005헌마192 (병합) 결정은 이 결정과 저촉되는 범위 내에서 변경하기로 한다.

이 결정에 대하여는, 아래 6.에서 보는 바와 같은 재판관 이공현, 재판관 민형기, 재판관 이동흡의 반대의견과, 7.에서 보는 바와 같은 재판관 조대현의 주문표시에 관한 보충의견이 있다.

6. 재판관 이공현, 재판관 민형기, 재판관 이동흡의 반대의견

우리는, 이 사건 법률조항이 아래와 같은 이유로 과잉금지원칙에 위배되지 아니하고 무죄추정의 원칙에도 위배되지 아니하여 청구인의 공무담임권을 침해하지 않음은 물론, 평등권 기타 어떠한 청구인의 기본권도 침해하지 않는다고 판단하므로, 반대의견을 개진한다.

가. 이 사건 법률조항의 입법목적

위헌의견도 인정하는 바와 같이, 이 사건 법률조항이 달성하려고 하는 입법목적은 2가지로서, 금고 이상의 형을 선고받은 자치단체장을 그 직무에서 배제시킴으로써 자치단체장에 대한 주민의 신뢰 및 직무전념성을 확보하여 주민의 복리와 자치단체행정의 원활한 운영에 대한 위험발생을 예방하려는 목적과 공직기강을 확립하고 국민의 법감정에 부응하려는 목적이다.

그러나 주된 입법목적은 전자에 있다고 할 것이다. 자치단체장은 지방자치단체를 대표할 뿐만 아니라 법령에 의하여 지방자치단체가 수행해야 할 제반 행정기능을 총괄하는 지위에 있는 기관으로서 지방자치제도가 기능, 발전하는 데 핵심적인 역할을 하며, 나아가 국가의 책임있는 정치인으로서 사회전체에 상당한 영향을 미치는 고위 공직자에 해당한다. 자신이 가지는 권한과 직무의 포괄성과 중요성에 비례하여 자치단체장에게 발생하는 사유들이 지역주민뿐 아니라 국민 전체의 신뢰와 자치단체행정의 원활한 운영에 미치는 영향도 매우 민감할 수밖에 없으므로, 자치단체장에게는 고도의 윤리성과 성실성이 요구될 수밖에 없는 것이다. 이에 이 사건 법률조항은 ‘금고 이상의 형’을 선고받음으로써 자치단체장에게 주민의 신뢰를 훼손시키고 원활한 자치단체행정에 영향을 끼칠 만한 사유가 발생하였으면 이러한 고위 공직자로서의 고도의 윤리성과 성실성을 해치기에 충분하다고 보아 그를 직무에서 배제시킴으로써 주민의 복리와 자치단체행정의 원활한 운영을 확보하려 한 것이다. 유죄판결을 받은 자치단체장을 배제시킴으로써 공직사회의 기강을 확립하는 효과도 있겠지만, 궁극적으로는 지방자치제도의 발전에 핵심역할을 하는 자치단체장 직무의 원활하고 효율적인 운영이 방해받지 않도록 하는 데에 주된 입법목적이 있는 것이다.

나. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적정성

위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 이 사건 법률조항은, ‘금고 이상의 형을 선고받은 경우’를 주민의 신뢰를 훼손시키고 자치단체행정의 원활한 운영에 영향을 끼칠 만한 사유라고 보아, 해당 자치단체장을 직무에서 배제시키는 수단을 선택하였다.

범죄행위로 인하여 형사처벌을 받은 공무원에 대하여 신분상 불이익한 처분을 하는 법률을 제정함에 있어서 형사처벌받은 사실 그 자체를 이유로 일정한 신분상 불이익처분이 내려지도록 법률 자체에 규정하는 방법과 별도의 징계절차를 거치는 방법 중 어느 방법을 선택할 것인지는 입법자의 재량에 속하는 데다가(헌재 2003. 12. 18. 2003헌마409 , 판례집 15-2하, 664, 668 참조), 주민의 복리와 자치단체행정의 원활한 운영에 지장을 초래할 우려가 있는 해당 자치단체장을 잠정적으로 그 직무에서 배제시키고 권한을 대행시키는 것은 위 입법목적 달성에 유효하고 적절한 수단이라고 하겠다.

(2) 침해의 최소성 및 법익균형성

(가) 비록 직무정지라는 것이 때로는 당사자에게 큰 영향을 미치는 불이익이 될 수 있다는 점, 이 사건 법률조항의 경우 특히 무죄추정의 원칙과도 관련이 있는 점 등에 비추어 엄격한 의미의 과잉금지원칙에 의한 심사가 필요하다는

점은 수긍할 수 있다. 그러나, 엄격한 의미의 과잉금지원칙에 의한 심사라 하여 기본권을 제한하고 있는 사유나 요건을 형식적으로만 비교한 후 덜 제한적인 경우가 상정된다는 이유만으로 곧바로 최소침해성 요건을 충족하지 못하였다고 인정할 수는 없다 할 것이고, 어디까지나 입법목적과의 상관관계 하에서 의미있는 대안이 존재하는지, 더 엄격한 요건이 요구될 수 있는지를 살피는 방법으로, 이 사건 법률조항이 최소침해성 요건을 충족하는지를 검토하여야 할 것이다.

(나) 우선, 자치단체장이 ‘금고 이상의 형을 선고받은’ 경우, 그 형이 확정될 때까지는 위 입법목적을 달성하는 데 유효한 다른 수단이 별로 없어 이 사건 직무정지라는 제재수단을 택할 절실한 필요가 있다고 보아야 할 것이다.

위헌의견은 이미 당연퇴직제도가 존재하므로 특별히 형이 확정되기 전에 직무정지시킬 필요성이 없다는 취지로 주장하나, 당연퇴직제도는 금고 이상의 형이 확정된 후에 적용되는 제도이고 이 사건 법률조항은 형이 확정되기 전에 직무정지시킬 필요성을 문제삼고 있는 것이므로, 당연퇴직제도가 있다 하여 형 확정 전에 직무배제시킬 필요성이 없다고 단정할 수는 없다. 또한 이 사건 법률조항 이외의 다른 대안을 굳이 찾는다면 금고 이상의 형이 선고된 자치단체장에 대한 여론의 감시나 지방의회의 정치적인 견제에 의존할 수밖에 없을 터인데, 단위지역 자치단체에까지 정치적 대립과 갈등이 빈번한 우리 정치현실에서 위와 같은 정치적인 견제기능만으로 유죄판결을 받은 자치단체장의 직무전념성 또는 성실성을 충실히 확보할 수 있는지도 의문이다. 그렇다고 선거직 공무원인 자치단체장을 직위해제하거나 기타 징계할 수 있는 수단도 있을 수 없다. 따라서 형이 확정되기 전까지는 실질적으로 해당 자치단체장의 직무를 정지시키는 것 이외에는 위와 같이 자치단체장에 대한 주민의 신뢰 및 직무의 전념성을 확보하여 주민의 복리와 자치단체행정의 원활한 운영을 도모할 마땅한 대안이 없는 것이다.

또한 위헌의견은, 자치단체장의 도덕성에 대한 주민의 신뢰는 법원의 판결이 내려지기 전이라도 수사나 공소제기 및 그에 따른 언론보도에 의하여 상실될 수도 있고, 1심에서 금고 이상의 형을 선고받은 다음 2심에서 그 미만의 형을 선고받거나 무죄판결을 선고받아 직무정지상태가 해소되더라도 이미 훼손된 주민의 신뢰가 다시 이전 단계로 회복되었다고 볼 수도 없으며, 검사의 상고로 대법원에 사건이 계속중인 한 다시 직무정지될 가능성이 남아 있으므로, 직무정지 여부를 결정하는 기준으로서 ‘금고 이상의 형의 선고’란 모호한 기준이라고 주장한다.

그러나, 범죄혐의에 관하여 언론에 보도되거나 공소가 제기된 단계와 법원으

로부터 그러한 혐의가 인정되어 형을 선고받는 단계는 형사재판절차에서 가지는 그 의미의 차이가 매우 크다. 정치적 여론에 의한 주장 또는 형사재판절차에 있어서 일방 당사자인 검찰이 상대방 당사자인 피고인에 대하여 법원의 판결을 구하는 의미로 공소를 제기하는 것 모두 아직 그 사실에 관한 객관적인 진위 여부가 가려지기 이전 단계에 불과한 반면, 국가형벌권을 공정하게 행사하기 위하여 마련된 형사재판절차에 따라 법원이 객관적인 증거에 기초하여 인정되는 사실을 확인하고 그에 대하여 마땅한 형벌을 부과하는 판결을 하는 단계는 범죄사실의 인정 여부 및 그 형사처벌의 전제로서의 비난가능성이 사법부에 의하여 객관적으로 확인되는 단계라는 점에서 그 차원이 본질적으로 다르기 때문이다. 금고 이상의 형을 선고한 1심 판결만 존재하는 경우에서 나아가 1심은 물론 2심에서까지 금고 이상의 형을 부과하는 판결이 선고되는 경우라면 더더욱 형사재판절차에서 가지는 의미가 심대하다 할 것이다. 이 사건 법률조항에서 입법자가, 비록 확정되지는 않았으나 ‘금고 이상의 형’을 선고한 판결을 기준으로 직무정지 여부를 결정하도록 한 것은, 오히려 위와 같이 형사절차적인 면에서 큰 의미를 갖는 단계에 이르기 전에는 해당 자치단체장에게 직무정지라는 제재를 가하지 않도록 함으로써 최소한도로 기본권을 제한하려는 의도였다고도 할 수 있을 것이다.

다른 한편, ‘금고 이상의 형’은 최소한 집행유예형을 받는 경우로서 벌금형이나 선고유예보다 무거운 형임에 틀림없으므로, 법원이 범죄의 내용과 죄질 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 금고 이상의 형을 선고하였다면 사회적 비난가능성이 결코 작다고 할 수 없다. 고위 공직자로서 고도의 윤리성과 성실성이 요구되는 자치단체장에게 ‘금고 이상의 형’이라는 무거운 형을 선고받을 정도의 비위 혐의가 있다는 사실 자체로 인하여 그 도덕성과 성실성에 대한 주민의 신뢰가 훼손될 것도 충분히 예상되며, 이는 직무수행에 대한 불신으로 이어져 자치단체장이 수행해야 할 주민의 복리와 자치단체행정의 원활한 운영에 지장을 초래할 ‘구체적인 위험’이 생길 염려가 있게 되는 것이다. 뿐만 아니라, 이러한 중한 형을 선고받은 자로서 무죄를 다툰다거나 형사재판절차 내에서의 다른 구제수단을 부수하여 청구하는 등의 경우 재판이 지연되어 형이 확정될 때까지 얼마나 걸릴지 모르는 불확실한 상태에 들어갈 수도 있으므로, 장기간 자치단체행정이 표류하게 될 가능성도 충분하다. 따라서 형이 확정되기 전에 위와 같은 유죄판결로 인하여 생긴 구체적인 위험을 제거할 방법으로는 해당 자치단체장을 직무에서 배제시키는 것이 절실하고 또한 유일하다고 할 것이다.

비록 형이 확정되지 아니한 상태라 하더라도 ‘금고 이상의 형’을 선고받았다는 사유만으로 이미 주민의 복리와 자치단체행정의 원활한 운영에 ‘구체적인

위험’이 생길 염려가 발생한 것으로 보기에 충분하다는 것이 이 사건 법률조항에 나타난 입법자의 판단이고, 이는 위에서 본 바와 같이 합리적인 판단이라고 보여지므로, 직무정지를 부과함에 있어서 그러한 ‘구체적인 위험’이 있는 경우, 또는 회복할 수 없는 공익이 침해될 우려가 있는 경우라는 추가적 요건을 설정했어야 한다는 위헌의견의 주장 역시 타당하지 않다.

(다) 청구인은, 직무관련범죄나 선거범죄 등 자치단체행정에 구체적인 위험을 야기할 수 있는 성격의 범죄, 반사회성이 큰 범죄 등으로 한정하지 않고, 직무와 관련이 없는 범죄, 관련이 있더라도 경미한 과실범죄 등도 포괄하여 직무정지 사유로 삼은 것이 최소침해성 원칙에 반한다고 주장한다. 그러나 자치단체장으로 선출되는 과정에서 또는 직무에 관련하여 발생한 범죄라 하여 사안의 경중과는 상관없이 당연히 직무정지의 필요성이 인정된다고 단정할 수도 없거니와, 직무와 관련이 없는 범죄 중에서도 직무의 수행과 직접적으로 또는 간접적으로 연관되어 자치단체장의 직위에 대한 국민의 신뢰를 훼손시키는 경우가 있을 수 있는 이상 직무와 관련이 없는 범죄라 하여 모두 자치단체행정의 원활한 운영에 지장을 주지 않는다고 전제하는 것 역시 타당하지 않으므로, 어느 정도의 범죄 유형이 특별한 추가요건 없이 당연히 직무정지의 필요성이 인정되는 것인지 명확히 그 경계를 정하기는 힘들다. 뿐만 아니라, 경미한 과실범죄나 죄질이 가벼운 범죄 등의 경우는 대부분의 법정형이 벌금형을 선택적으로 규정하고 있어 법원이 피고인의 성행, 환경, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행후의 정황 등의 양형조건을 두루 고려한 후 금고 이상의 형보다 가벼운 형을 선고할 가능성도 얼마든지 있으므로, 이러한 범죄유형을 가리지 않고 포괄적으로 직무정지의 사유로 삼았다 하여 반드시 비례의 원칙에 어긋난다고 볼 것은 아니라고 할 것이다. 이렇게 범죄의 유형이나 사안의 경중을 일일이 반영하기 힘든 점을 고려하여, 이 사건 법률조항의 입법자는 ‘금고 이상의 형’을 일괄적 기준으로 설정하되 나머지 부분은 ‘금고 이상의 형’을 선고하는 법원의 판단에 합리적인 의미를 부여한 후 이를 신뢰하기로 선택한 것인바, 뒤에서 보는 바와 같이 외국의 입법례에서도 범죄의 종류를 가리지 않고 일정한 법정형 이상에 처할 수 있는 범죄를 일응의 기준으로 삼아 직무를 정지시키는 법제가 다수 있음을 고려해 보면, 위 직무정지를 가하기 위하여 반드시 범죄의 유형이나 사안의 경중을 이 사건 법률조항 자체 내에 편입시키지 않았다 하여 위 입법자의 판단이 최소침해성의 요건에 반한다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.

또한, 임명직 공무원의 당연퇴직사유에 관한 것이기는 하지만, ‘금고 이상의 형’에 해당하는 유죄판결을 선고받았다면 그 범죄행위가 직무와 직접적 관련이 없거나 과실에 의한 것이거나 상관없이 공무원의 품위를 손상하는 것으로서 사

회적 비난가능성이 적지 아니함을 의미한다고 판시한 예(헌재 2003. 12. 18. 2003헌마409 , 판례집 15-2하, 664, 668)에 비추어 보면, 선거직 공무원으로서 지역주민은 물론 국가 전체에 미치는 영향력이 상당한 자치단체장의 경우는 더욱, 범죄의 종류와 상관없이 ‘금고 이상의 형’을 선고받았다는 사실 자체로 그 직무의 성실성, 도덕성에 큰 손상을 입을 것으로 예상할 수 있다 할 것이다.

(라) 이 사건 법률조항에 의한 직무정지가 위와 같은 입법목적 달성을 위하여 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결’의 형이 확정되기 이전에 상급심에서 그 미만의 형이나 무죄를 선고할 것을 해제조건으로 하여 잠정적으로만 가해진다는 점, 그리고 그 경우에도 단체장으로서의 신분은 계속 유지된다는 점에서도 그렇게 가혹한 제한이라고 보기 어렵다 할 것이다. 1심에서 금고 이상의 형을 선고받았더라도 2심에서 그 미만의 형이나 무죄를 선고받으면 그 즉시 위와 같은 잠정처분을 해제하여 자치단체장 업무에 복귀하도록 함으로써 제재가 최소한에 그치도록 배려한 것이다.

(마) 청구인은 또한, 해당 자치단체장에게 이의제기나 소명의 기회가 주어지지 않아 적법절차의 원리에 반한다고 주장하나, 그같은 소명의 기회는 징계권자나 임용권자에 의해 징계절차 같은 독립된 제도가 마련되어 있는 경우에나 도입가능한 것으로서 징계권자나 임용권자가 없이 주민의 의해 바로 선출되는 자치단체장에게는 해당되지 않는다. 뿐만 아니라, 이 사건 법률조항은 위 자치단체장이 선거직 공무원으로서 가지는 고도의 윤리성, 성실성을 감안하여 위와 같이 금고 이상의 형을 선고받을 경우 직무를 정지시킬 필요성이 있다고 보아 입법자가 직접 제재를 가하고 있는 것이므로, 그러한 필요성 판단에 잘못이 있지 않은 이상 소명의 기회를 제도적으로 보장하지 않았다 하여 부당하다고 볼 것은 아니다. 위헌의견은 지역주민의 대표로 구성된 지방의회 등으로 하여금 직무정지의 필요성을 심사한 후 직무정지 여부를 판단할 수 있도록 하는 것도 대안으로 제시하고 있으나, 주민들에게는 이미 일정한 요건 하에 주민소환제가 보장되어 있어 특별한 법적 견제장치를 마련할 필요가 없고, 지방의회가 자치단체장에 대한 직무정지 여부를 결정한다는 것은 의회가 내각에 대한 불신임권을 행사하는 구조와 유사한 의원내각제적인 요소인바 우리나라의 정치체제와도 맞지 않고 자칫 지방자치기관 사이에 정치적 대립만 심화시킬 가능성도 배제할 수 없어, 바람직한 대안이라고 하기 어렵다.

(바) 또한 위헌의견은, 자치단체장에 대한 직무정지 여부를 형사판결의 존재만을 요건으로 결정하는 것이 필요최소한의 범위를 넘어선 과도한 기본권제한이라고 하고 있으나, 입법부로부터 양형재량을 부여받은 법원의 사법적 판단에 합리적인 의미를 부여하여 피선거권 제한 내지 당연퇴직 같은 불이익을 부과하

는 결정기준으로 삼는 것 자체는 과거 우리 재판소가 여러 사건에서 그 정당성을 인정한 바 있으므로, 문제될 것이 없다.

(사) 결국 이 사건 법률조항은, 고도의 도덕성과 성실성이 요구되는 자치단체장이 ‘금고 이상의 형’이라는 중한 형을 선고받을 경우 직무수행에 대한 신뢰가 훼손됨으로써 주민의 복리와 자치단체행정의 원활한 운영에 초래될 것으로 예상되는 구체적인 위험을 사전에 예방하기 위한 목적으로, 금고 이상의 형을 법원이 선고하였다는 사실에 합리적인 의미를 부여하여, 이를 요건으로 잠정적이고 가처분적인 제재를 가하되, 금고 이상의 형을 선고한 유죄판결이 유효한 기간 동안에만 국한하여 직무를 정지시킴으로써 피해를 최소화시키고 있으므로, 과잉금지원칙이 요구하는 최소침해성의 요건을 충족하였다고 할 것이다. 뿐만 아니라, 해당 자치단체장의 입장에서 볼 때 그 제재의 내용이 직무정지에 불과할 뿐 신분을 박탈당하는 것도 아니어서 공무담임권에 대한 침해가 그렇게 가혹하다고 볼 수 없으므로 이 사건 법률조항으로 인하여 달성되는 공익이 사익보다 훨씬 크다고 할 것이어서 법익균형성의 요건도 충족하였다고 할 것이다.

(3) 외국의 입법례

한편, 이 사건 법률조항과 유사한 외국의 입법례가 있는지를 살펴 보면, 독일, 프랑스, 일본의 경우는 금고 이상의 형의 선고를 요건으로 자치단체장의 직무를 정지시키는 법률규정을 두고 있지 않으나, 오스트리아뿐만 아니라 조지아, 캘리포니아, 뉴욕, 루이지애나, 매릴랜드, 오클라호마 등 미국의 주요주들의 경우 중범죄를 저질렀다는 이유로 1심에서 유죄판결이 선고되었다는 사실만으로 자치단체장의 직무를 정지시키는 주헌법조항 또는 법률조항을 가지고 있는 것을 확인할 수 있다.

조지아주의 경우, 주지사, 부지사, 주의회의원, 주교육감, 장관 등 주요 공직자의 경우 범죄의 종류와 상관없이 중범죄(felony : 1년을 초과하는 징역형에 처할 수 있도록 법정형이 규정된 범죄를 의미하며, 실제 선고형은 집행유예를 받는 경우까지 포함되므로, 우리의 ‘금고 이상의 형’을 선고받는 경우와 큰 차이가 없는 개념이다)로 인해 1심에서 유죄판결을 선고받으면 즉시 직무를 정지시키되 정지기간동안 직무에 따른 보수조차 받지 못하도록 규정하고 있다. 또한 루이지애나주, 매릴랜드주 역시 선거직 공무원이 임기중에 중범죄로 유죄판결을 받으면 자동으로 직무가 정지되고 정지기간동안 직무에 따른 보수를 받지 못하도록 규정하고 있다. 캘리포니아주와 뉴욕주에서는 중범죄로 1심에서 유죄판결을 선고받으면 이를 ‘궐위’(vacancy)에 해당하는 것으로 해석하여 권한을 대행시키고 있으며, 오클라호마주 역시 모든 선거직, 임명직 공무원이 임기중에 중범죄를 저질러 1심에서 유죄판결을 선고받으면 자동으로 직무가 정지되도록

규정하고 있다. 오스트리아의 경우는 심지어, 1년 이상의 자유형에 해당하는 범죄의 경우 공소제기가 되는 시점부터 바로 자치단체장의 직무가 정지되도록 규정하고 있는 주도 있다.

위 입법례들 역시, 자치단체장을 비롯한 고위 공직자의 경우 1년을 초과하는 징역형에 처할 수 있도록 법정형이 규정된 범죄를 저질렀다는 이유로 유죄판결을 받았다면, 그 지위에 요구되는 고도의 도덕성과 성실성 때문에 비록 형이 확정되기 전이라도 그 자체가 지역주민이나 국민이 자치단체장직에 부여하는 신뢰를 훼손시키기에 충분하고, 그러한 상태에 처한 자치단체장을 직무에서 배제시키고 그 권한을 대행시킴으로써 주민의 복리와 자치단체행정의 원활한 운영에 대한 위험을 예방하는 것이 해당 자치단체장이 제한당하는 사익보다 우월한 공익에 해당한다는 취지에서, 입법자가 직접 직무정지라는 제재를 가하고 있는 것이다.

게다가, 중범죄로 1심에서 유죄판결을 받은 경우 자동으로 직무를 정지시키고 있는 루이지애나주법률이 미국연방헌법의 적법절차조항과 평등보호조항에 위반되는지 등이 헌법적 쟁점이 된 사건에 관한 연방지방법원판결은, 위 법률조항이 공무담임권을 제한하는 것은 정치적 과정에서의 신의성실성을 보장하려는 주의 정당한 이익과 합리적인 관련이 있으므로 아무런 소명의 기회를 제공함이 없이 유죄판결을 이유로 직무를 자동정지시키더라도 적법절차원리에 위배되는 것이 아니라고 판시한 바도 있다.

이러한 외국의 입법례, 판례 등은 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 판단함에 있어 중요한 참고자료가 될 수 있을 것이다.

(4) 소결

요컨대, 자치단체장이라는 공직이 지방자치제도의 발전 및 우리 정치문화 전체에서 차지하는 지위의 중요성에 비례하여 요구되는 고도의 도덕성과 성실성, 그리고 이에 대한 지역주민과 국민의 신뢰를 보호하고 주민의 복리와 자치단체행정의 원활하고 효율적인 운영을 도모한다는 이 사건 법률조항이 추구하려는 입법목적은, 자치단체장이 일시적으로 직무를 정지당하는 사익에 비하여 비교할 수 없을 정도로 우월한 공익임은 외국의 입법례에 의하여서도 강하게 뒷받침되고 있다고 할 것이다. 뿐만 아니라 앞서 보았듯이 이 사건 법률조항이 그 직무정지를 가하는 요건을 설정함에 있어서도 최소한의 제한을 가하고 있음이 명백하다. 그러므로 이 사건 법률조항은 청구인의 공무담임권을 제한함에 있어 과잉금지의 원칙에 위배되지 않는다고 할 것이다.

다. 이 사건 법률조항이 무죄추정의 원칙에 위배되는지 여부

(1) 무죄추정의 원칙의 구체적 의미

무죄추정의 원칙은, 위헌의견에서 언급한 바와 같이, “아직 공소제기가 없는 형사피의자는 물론 공소의 제기가 있는 피고인이라도 유죄의 확정판결이 있기까지는 원칙적으로 죄가 없는 자에 준하여 취급하여야 하고, 불이익을 입혀서는 안된다고 할 것으로 가사 그 불이익을 입힌다 하여도 필요한 최소한도에 그치도록 비례의 원칙이 존중되어야 하는 것”을 의미한다. 하지만 입혀서는 안되는 불이익이 형사절차내에만 국한되는 것이 아니라 법생활 전체의 여타 기본권의 제한영역에도 적용되는 개념으로 확대해석되고 있는 이상, 형사피고인이 가지는 기본권에 대하여는 어떠한 형태의 불이익이라도 가해서는 안된다는 절대적인 의미를 무죄추정의 원칙에 부여할 수는 없을 것이다. 특히 형사절차 내에서 가지는 기본권이 아닌 여타 기본권의 영역에서라면 무죄추정의 원칙 때문에 형사피고인이 일반 국민보다 특별히 우대를 받아야 할 아무런 이유가 없기 때문이다. 그래서 무죄추정의 원칙이 가하지 말 것을 요구하는 ‘불이익’이 여타 기본권 영역에 대한 제한일 경우에는 적어도, 기본권이 예외적으로 제한될 수 있듯이 무죄추정의 원칙상 금지되는 불이익도 예외적으로 허용되는 경우가 있을 수 있다고 해야 한다.

우리 재판소가 “가사 그 불이익을 입힌다 하여도 필요한 최소한도에 그치도록 비례의 원칙이 존중되어야 한다”고 판시한 것도 예외적인 경우 불이익이 허용될 수 있음을 시사한 것으로 볼 수 있고, 그 후 여러 사건에서 불이익을 입히는 데 필요한 요건이나 절차, 불이익의 정도 등에 있어서 비례의 원칙이 준수되었는지 여부를 실제로 심사하기까지 하였던 것이다(헌재 1990. 11. 19. 90헌가48 , 판례집 2, 393; 헌재 1994. 7. 29. 93헌가3 등, 판례집 6-2, 1; 헌재 1997. 5. 29. 96헌가17 , 판례집 9-1, 517; 헌재 1997. 6. 26. 96헌가8 등, 판례집 9-1, 578; 헌재 1998. 5. 28. 96헌가12 , 판례집 10-1, 560; 헌재 2003. 11. 27. 2002헌마193 , 판례집 15-2하, 311; 헌재 2006. 5. 25. 2004헌바12 , 판례집 18-1하, 58 등 참조).

(2) 이 사건에의 적용

이 사건 법률조항이 부과하는 불이익은 직무정지로서, 자신이 정당하게 선출된 공직에 취임할 수 있는 기회를 박탈당한다는 점에서 당사자에게 불이익한 효과를 가져오는 처분임에는 틀림없다. 그리고 직무정지를 가하는 요건으로 “금고 이상의 형의 선고”가 유일한 이상 이는 형사피고인으로서 법원으로부터 금고 이상의 형에 해당하는 유죄판결을 받았다는 사실을 전제로 한 것이므로 유죄인정의 효과로서의 불이익에 개념상으로 해당한다고 하겠다.

그러나, 앞서 언급한 헌법재판소 결정례들이 무죄추정의 원칙의 예외로서 불이익이 최소한에 그치도록 하였는지 여부를 심사한 일응의 기준들에 비추어 이

사건 법률조항이 그러한 예외에 해당하는지에 관하여 살피건대, ⅰ) 이 사건 법률조항은 유죄판결을 받은 자치단체장에게 사회ㆍ윤리적 비난 내지 응보적 의미의 제재를 가하려는 데 목적이 있는 것이 아니라, 그 직무에 요구되는 고도의 도덕성, 성실성에 비추어 금고 이상의 형을 선고받았다는 사실은 주민의 신뢰를 훼손시키기에 충분하여, 직무를 계속 수행하도록 방치한다면 자치단체행정의 운영에 구체적 위험이 생길 염려가 있어 이를 미연에 방지하고자 하는 데 그 목적이 있는 점, ⅱ) 금고 이상의 형이 선고될 정도의 중범죄에 관한 형사재판절차를 진행함에 있어 직무의 전념성이 해쳐질 것이 명백히 예상되므로 직무에서 배제시키는 방법을 취할 절실한 필요도 있다는 점, ⅲ) 금고 이상의 형을 선고받을 정도로 비위사실이 중한 경우에만 직무를 정지시키고, 그 경우에도 정지기간을 해당 유죄판결이 효력을 가지고 있는 동안만으로 국한시켜 최소한의 불이익만 가하도록 배려하였다는 점, ⅳ) 직무정지가 되었다는 사실만으로는, 형사피고인의 입장에 있는 위 자치단체장에게, 장차 자신에 대하여 진행될 형사재판절차 내에서 소송수행이 심리적으로 위축될 것이라거나 법원이 예단을 갖게 될 것이라는 등의 불합리한 결과를 발생시킬 것이라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 점 등에 비추어 보면, 유죄인정의 효과로 부과될 불이익이 최소한에 그쳐야 한다는 무죄추정의 원칙을 위반하였다고 볼 수는 없다 할 것이다.

한편 이 사건 법률조항과 같이 자치단체장의 권한이 대행되는 사유로 지방자치법 제111조 제1항 제2호에서는 ‘공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우’를 규정하고 있는데, 이 사유 역시 형사피고인인 자치단체장을 직무에서 배제시키고 있다는 점에서 이 사건 법률조항과 마찬가지로 무죄추정의 원칙이 금지하는 불이익한 처분에 개념상 해당함에도 불구하고, ‘구금상태’에 있는 자치단체장이 직무를 수행할 경우 주민의 신뢰를 상실함으로써 자치단체행정의 원활한 운영에 초래할 수 있는 구체적 위험을 예방하기 위한 조치이기에 예외적으로 허용된다고 볼 수 있는바, 이 사건 법률조항은 1심에서 유죄판결을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우로서 공소제기된 단계에 있는 경우보다 더 유죄로 확정될 개연성이 높은 형사피고인에게 위와 같은 입법목적을 위하여 직무를 정지시키고 있는 것이므로, 이 점에서도 이 사건 법률조항이 가하고 있는 직무정지가 무죄추정의 원칙의 예외에 속하는 것으로 봄에는 무리가 없다 할 것이다.

(3) 소결

따라서, 이 사건 법률조항은 유죄판결을 전제로 직무정지라는 불이익을 가하긴 하였지만 그 불이익이 최소한에 그치도록 함으로써 비례의 원칙을 준수하였다고 볼 수 있으므로, 무죄추정의 원칙에도 위배되지 아니한다.

라. 평등권을 침해하였는지 여부

이 사건 법률조항의 입법목적에 비추어 자치단체장과 마찬가지로 고도의 윤리성과 직무의 청렴성이 요구되는 고위 공직에는 대통령, 국회의원, 국무총리나 기타 행정 각부의 장, 교육감도 해당하므로, 이들에게도 이 사건과 같은 직무정지 및 권한대행제도의 필요성이 있음은 인정된다.

그러나 국무총리나 행정 각부의 장의 경우, 금고 이상의 형을 선고받아 국민의 신뢰를 잃게 되면 임면권자에 의하여 쉽게 교체됨으로써 직무에서 배제시킬 수 있음에 반하여, 자치단체장은 지역주민의 직접선거에 의하여 선출되는 선거직 공무원으로서 신분과 임기가 보장되므로 스스로 사임하지 않는 한 유죄 선고를 받더라도 직무에서 배제시킬 방법이 없어 입법자가 직접 일정한 요건 하에 직무를 정지시키고 있는 것이므로, 국무총리나 행정각부의 장은 자치단체장과 본질적으로 다른 성질을 가진 직위로서 비교대상으로 삼을 수 없다고 볼 것이다.

대통령의 경우도, 궐위나 사고로 인한 경우 이외에는 직무대행제도를 두고 있지 않으나, 대통령은 국가원수로서 국민 전체를 대표하는 지위에 있어 그 지위나 권한의 정도가 자치단체장의 경우와 본질적으로 다르므로 역시 비교대상으로 삼을 수 없을 것이다.

한편, 국회의원의 경우 역시 직무의 성격 및 권한과 업무가 국민에게 미치는 영향의 크기가 자치단체장의 경우와 달라 비교대상으로 삼을 수 있는지에 관하여 의문은 있으나, 혹시 선거직 공무원으로 그 직무가 가지는 중요성, 공직에 요구되는 고도의 윤리성, 성실성 면에서 자치단체장과 유사한 지위에 있다고 보더라도, 이들 사이에는 이 사건 법률조항에 따른 취급을 달리할 합리적 이유가 존재한다고 할 것이다. 즉, 국회의원은 국회라는 합의체기관의 구성원으로서 행정기관의 장이 아니라는 점에서도 독임제 행정기관의 장인 자치단체장과 다르고, 무엇보다도 국회의원직에 대한 권한대행을 상정하기 어렵다는 점에서 직무의 성격상 자치단체장과 다르다. 게다가 이러한 직무의 차이로 말미암아 이들이 직무를 수행하다가 금고 이상의 형을 선고받음으로써 해당 업무의 원활한 운영에 미치는 영향도 다를 수밖에 없다. 따라서 국회의원의 경우와 달리 자치단체장이 금고 이상의 형을 선고받을 경우 형이 확정되기 전에 직무를 정지시키는 것은 합리적 이유가 있다고 할 것이므로, 자의적인 차별에 해당한다고 볼 수 없다.

또한, 앞에서 본 바와 같은 이유로 이 사건 법률조항에 의한 직무정지가 자치단체장의 공무담임권에 대한 기본권제한으로서 합헌이라고 보는 이상, 헌법적으로 정당하게 부과할 수 있는 제재가 요행히 국회의원에게는 부과되어 있지 않다고 하여 자치단체장에게 정당하게 부과되어 있는 제재까지도 똑같이 부과

하지 않아야 평등원칙에 위반되지 않는다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 게다가 교육감에게도 자치단체장에게 적용되는 이 사건 법률조항을 준용하도록 함으로써(지방교육자치에 관한 법률 제31조 참조) 동일한 제재를 부과하고 있는 점도 간과해서는 안된다.

그렇다면 대통령, 국무총리 기타 다른 행정기관의 장의 경우는 자치단체장과 본질적으로 동일하지 아니한 집단으로서 이 사건 법률조항에 따른 차별이 합리적인지를 비교할 수 있는 대상으로 삼을 수 없을 뿐만 아니라, 국회의원의 경우와 달리 자치단체장에 대하여만 이 사건 법률조항과 같은 권한대행사유를 두었다 하더라도 거기에는 앞서 본 바와 같은 합리적 이유가 있다 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 청구인의 평등권을 침해한다고 할 수 없다.

마. 청구인의 기타 주장에 대한 판단

그 밖에 청구인은 자치단체장이 지역주민에 의하여 선출되어 민주적 정당성을 부여받은 이상 민주적 정당성을 획득한 자치단체장에 대하여 이 사건 법률조항이 직무정지라는 제한을 가하는 것은 선거에 나타난 주민의 의사에 배치되는 것이어서 국민주권주의, 지방자치제도의 본질을 침해한 것이라고 주장한다. 그러나, 아무리 지방자치제도의 발전을 위하여 중요한 공직이라 하더라도 선거에서 승리하였다는 이유만으로 일체의 법적 구속으로부터 자유로울 수 있는 면책특권이 부여된다고 할 수는 없는 점, 선거를 통하여 민주적 정당성을 부여하는 국민의 의사는 국민의 대표기관인 국회에서 합법적으로 제정한 법에 따른 규율, 즉 법치주의라는 형태로 나타나는 또다른 국민의 의사와 보완관계에 있다고 할 것이어서, 선거 전후에 공직자에게 가해질 수 있는 또다른 정당한 입법목적을 가진 제재들이 모두 해당 공직자를 선출한 선거인들의 의사를 무시하는 것이라고 보는 것도 타당하지 않은 점, 주민이 선거라는 절차에서 부여해 준 신뢰는 자치단체장 개인에게 부여한 것이 아니라 자치단체장이라는 공직에 부여한 것이므로, 그러한 주민의 신뢰를 잃게 되고 직무수행에 불신을 받게 될 상황에 자치단체장이 처해 있다면 그를 직무에서 배제시키는 것이 오히려 진정한 주민의 의사에 부합한다고도 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 청구인의 위 주장은 이유 없다 할 것이다.

또한 청구인은, 금고 이상의 형을 법원으로부터 선고받은 후 자치단체장에 당선될 경우에는 더욱 지역주민의 의사에 반하므로 위헌의 소지가 있다고도 주장한다. 그러나, 선고의 시점이라는 불확정한 사정에 의하여 직무정지 여부가 달라진다면 오히려 형평에 반할 우려가 있고, 금고 이상의 형을 선고받아 나중에 확정될 경우 당연퇴직될 지도 모르는 자를 무리하게 공천하는 관행이 만연해진다면 이 또한 공직기강 확립과 지방자치제도의 발전을 위하여 바람직하지

않을 것이며, 나아가 법원이 해당 자치단체장에게 금고 이상의 형을 선고한 것에 대하여 이 사건 법률조항의 입법자가 부여하는 의미, 고도의 윤리성과 성실성이 요구되는 고위 공직자인 자치단체장에게 금고 이상의 형이 선고됨으로 말미암아 주민의 복리와 자치단체행정의 원활한 운영에 생길 것으로 예상되는 구체적인 위험의 정도라는 관점에서 볼 때, 이 사건 법률조항의 합헌성은 자치단체장으로 당선되기 이전에 이미 금고 이상의 형을 선고받은 상태였건 당선된 이후에 금고 이상의 형을 새로이 선고받게 되었건간에 차이가 있을 수 없다 할 것이므로, 청구인의 위 주장 역시 이유 없다.

바. 결론

따라서, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙은 물론 무죄추정의 원칙도 위반하지 아니하여 청구인의 공무담임권을 침해하지 않음은 물론, 평등권 기타 어떠한 청구인의 기본권도 침해하지 않는다고 할 것이므로, 이와 반대의 입장에 서 있는 위헌의견, 헌법불합치의견에는 결코 동의할 수 없다. 또한 이 사건 법률조항과 같은 내용의 구지방자치법(2002. 3. 25. 법률 제6669호로 개정되고 2007. 5. 11. 법률 제8423호로 개정되기 전의 것) 제101조의2 제1항 제3호가 과잉금지원칙을 위반하여 자치단체장의 공무담임권을 제한하는 것이 아니고 무죄추정의 원칙에도 저촉되지 않는다고 판시하였던 종전의 선례[2005. 5. 26. 2002헌마699 , 2005헌마192 (병합) 결정]는, 이 사건 법률조항의 입법연혁에서도 나타난 바와 같은 자치단체장의 비리 및 그로 인해 나타나는 부정적인 사회현상 등 우리나라 지방자치제도의 현실이 그때와 달리 지금 개선되었다고 볼 만한 아무런 사정이 없는 점, 선례의 판시내용에 법리오해라 할 만한 것도 없는 점 등에 비추어 볼 때, 그대로 유지되어야 할 것이다.

그러므로 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 기각해야 할 것이다.

7. 재판관 조대현의 주문 표시에 대한 보충의견

헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판은 개인의 침해된 기본권을 구제하기 위한 것이므로, 그 심판에서 청구인의 기본권이 공권력에 의하여 침해되었는지 여부를 확인하여 주문에서 밝혀야 한다. 헌법재판소법 제75조도 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원을 인용할 때에는 인용결정서의 주문에서 침해된 기본권과 침해의 원인이 된 공권력의 행사 또는 불행사를 특정하여 밝히도록 규정하고(제2항), 이처럼 주된 주문에서 청구인의 기본권이 침해되었음을 선언하는 경우에 부수적으로 기본권 침해의 원인이 된 공권력의 행사를 취소하거나(제3항) 그 근거법률이 위헌임을 선고할 수 있다(제5항)고 규정하고 있다.

이러한 법리는 기본권 침해의 원인이 공권적 처분이든 법령 자체이든 마찬가

지로 적용된다. 따라서 어느 법률조항이 청구인의 기본권을 침해한다고 인정한 경우에는 주된 주문으로 그 법률조항이 청구인의 기본권을 침해한다고 선언하여야 한다.

기본권을 침해하는 법령이 전부 위헌인 경우에는 그 법령이 위헌이라고 선언하기만 하여도 그 법령으로 인하여 침해된 기본권을 구제할 수 있으므로 법령에 대한 위헌확인의 주문에 기본권 침해 확인의 주문이 포함되어 있다고 말할 수 있겠지만, 이 사건과 같이 이사건 법률조항이 합헌부분과 위헌부분을 포함하고 있어서 헌법에 합치되지 아니한다고 선언하는 경우에는 그 주문만 가지고는 이 사건 법률조항이 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부가 주문에 표시되었다고 보기 어렵다. 따라서 이러한 경우에는 헌법재판소법 제75조 제2항의 주된 주문을 생략할 수 없다고 봄이 상당하다.

이 사건에서 청구인이 이 사건 법률조항의 위헌확인만을 청구하고 청구인 자신의 기본권침해확인은 명시적으로 청구하지 않았지만, 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구가 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 심판청구인 이상, 청구인의 청구취지는 위헌인 이 사건 법률조항을 제거하여 자신의 침해된 기본권을 회복시켜 달라는 취지라고 봄이 상당하다.

이 사건에서 5인의 위헌의견과 1인의 헌법불합치의견이 모두 청구인이 서울고등법원 2010. 6. 11. 선고 2009노2642 판결로 금고 이상의 형을 선고받고 확정되기 전에 이 사건 법률조항에 의하여 강원도지사의 권한을 행사하지 못하는 것은 청구인의 공무담임권을 침해한다고 인정하였으므로, 주된 주문으로 이를 확인한 다음에 이 사건 법률조항의 위헌성을 선언함이 마땅하다.

이 사건에서는 청구인의 기본권이 침해되었는지 여부는 주문에서 명시하지 아니하고 이 사건 법률조항이 헌법에 합치되지 아니한다는 주문만 표시하였지만, 그 취지는 이 사건 법률조항에 의하여 청구인의 공무담임권이 침해되었다고 확인하면서 그 침해원인인 이 사건법률조항의 위헌성을 제거하려는 것이라고 보아야 한다.