1. 변호사업무정지명령제도(辯護士業務停止命令制度)의 당위성(當爲性)과 법적(法的) 성격(性格)

2. 변호사법(辯護士法) 제15조의 위헌여부(違憲與否)

3. 무죄추정(無罪推定)의 원칙(原則)의 내용(內容)과 적용범위(適用範圍)

4. 법적절차(法的節次)가 존중(尊重)되지 아니한 사례(事例)

1. 변호사업무정지명령제도(辯護士業務停止命令制度)의 당위성(當爲性)은, 형사소추(刑事訴追) 받은 변호사(辯護士)에게 계속 업무활동을 하도록 방치하면 의뢰인(依賴人)이나 사법제도(司法制度)의 원활한 운영(運營)에 구체적(具體的) 위험(危險)이 생길 염려가 있어서 이를 예방(豫防)하려는 데에 있다 할 것이고, 이는 잠정적(暫定的)이고 가처분적(假處分的) 성격(性格)을 가지는 것이다.

2. 변호사법(辯護士法) 제15조는, 동(同) 규정(規定)에 의하여 입히는 불이익(不利益)이 죄(罪)가 없는 자(者)에 준(準)하는 취급이 아님은 말할 것도 없고, 직업선택(職業選擇)의 자유(自由)를 제한(制限)함에 있어서, 제한(制限)을 위해 선택(選擇)된 요건(要件)이 제도(制度)의 당위성(當爲性)이나 목적(目的)에 적합(適合)하지 않을 뿐 아니라 그 처분주체(處分主體)와 절차(節次)가 기본권제한(基本權制限)을 최소화(最小化)하기 위한 수단(手段)을 따르지 아니하였으며 나아가 그 제한(制限)의 정도(程度) 또한 과잉(過剩)하다 할 것으로서 헌법(憲法) 제15조, 동(同) 제27조 제4항에 위반(違反)된다.

3. 공소제기(公訴提起)가 된 피고인(被告人)이라도 유죄(有罪)의 확정판결(確定判決)이 있기까지

는 원칙적으로 죄(罪)가 없는 자(者)에 준(準)하여 취급하여야 하고 불이익(不利益)을 입혀서는 안된다고 할 것으로 가사 그 불이익(不利益)을 입힌다 하여도 필요(必要)한 최소제한(最少制限)에 그치도록 비례(比例)의 원칙(原則)이 존중되어야 한다는 것이 헌법(憲法) 제27조 제4항의 무죄추정(無罪推定)의 원칙(原則)이며, 여기의 불이익(不利益)에는 형사절차상(刑事節次上)의 처분(處分)에 의한 불이익(不利益)뿐만 아니라 그 밖의 기본권제한(基本權制限)과 같은 처분(處分)에 의한 불이익(不利益)도 입어서는 아니된다는 의미도 포함된다고 할 것이다.

4. 법무부장관(法務部長官)의 일방적(一方的) 명령(命令)에 의하여 변호사(辯護士) 업무(業務)를 정지(停止)시키는 것은 당해(當該) 변호사(辯護士)가 자기에게 유리한 사실을 진술(陳述)하거나 필요한 증거(證據)를 제출할 수 있는 청문(聽聞)의 기회가 보장(保障)되지 아니하여 적법절차(適法節次)를 존중(尊重)하지 아니한 것이 된다.

제청법원 서울고등법원(1990.3.20. 90부16 위헌제청신청)

제청신청인 송○신

헌법(憲法) 제10조 전단(前段), 제11조 제1항, 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제15조, 제27조 제4항, 제32조 제1항, 제34조 제1항, 제37조 제2항

憲法裁判所法 제45조(違憲決定) 헌법재판소(憲法裁判所)는 제청(提請)된 법률(法律) 또는 법률조항(法律條項)의 위헌여부(違憲與否)만을 결정(決定)한다. 다만, 법률조항(法律條項)의 위헌결정(違憲決定)으로 인하여 당해 법률(法律) 전부를 시행(施行)할 수 없다고 인정될 때에는 그 전부에 대하여 위헌(違憲)의 결정(決定)을 할 수 있다.

舊 辯護士法 (1973. 12. 20 法律 제2654호로 改正되기 前의 것)제40조(決議의 取消, 議事의 停止, 業務의 停止) ① 생략

② 법무부장관(法務部長官)은 형사사건(刑事事件)으로 공소(公訴)가 제기(提起)된 변호사(辯護士)에 대하여 그 업무(業務)의 정지(停止)를 명(明)할 수 있다. 다만, 약식명령(略式命令)의 청구(請求)가 있은 때에는 그러하지 아니하다.

辯護士法 제13조(登錄取消) ① 대한변호사협회(大韓辯護士協會)는 변호사(辯護士)가 다음 각호(各號)의 1에 해당할 때에는 변호사(辯護士)의 등록(登錄)을 취소(取消)하여야 한다. 이 경우에는 지체(遲

滯)없이 등록취소사유(登錄取消事由)를 명시(明示)하여 등록(登錄)이 취소(取消)되는 자(者)(제1호의 경우를 제외한다)에게 통지하여야 한다.

1.～2. 생략

3. 제5호 각호(各號)의 1에 해당하는 사유(事由)가 있을 때

4.～5. 생략

②～③ 생략

辯護士法 제15조(業務停止命令) 법무부장관(法務部長官)은 형사사건(刑事事件)으로 공소(公訴)가 제기(提起)된 변호사(辯護士)에 대하여 그 판결(判決)이 확정(確定)될 때까지 업무정지(業務停止)를 명(命)할 수 있다. 다만, 약식명령(略式命令)이 청구(請求)된 경우에는 그러하지 아니하다.

公證人法 제86조(職務停止) ① 공증인(公證人)이 구속(拘束)되거나 또는 구류(拘留)의 형(刑)을 받은 때에는 석방(釋放)될 때까지 그 직무(職務)가 정지(停止)된다.

國家公務員法 제73조의 2(職位의 解除) ① 임용권자(任用權者) 또는 임용제청권자(任用提請權者)는 다음 각호(各號)의 1에 해당하는 자(者)에 대하여는 직위(職位)를 부여(賦與)하지 아니할 수 있다. 다만, 제4호에 해당하는 자(者)에 대하여서는 직위(職位)를 부여(賦與)하여서는 아니된다.

1.～3. 생략

4. 형사사건(刑事事件)으로 제소(提訴)된 자(者)(약식명령(略式命令)이 청구(請求)된 자(者)는 제외한다)

公務員報酬規定 제29조(職位解除期間中의 俸給減額) 직위해제된 자에 대하여는 봉급의 8할을 지급한다. 다만, 징계의결이 요구중이거나 형사사건으로 기소되어 직위해제된 자가 직위해제일로부터 3월이 경과하여도 직위를 부여받지 못한 때에는 그 3월이 경과한 후의 기간중에는 봉급의 5할을 지급한다.

변호사법(1982.12.31. 법률 제3594호) 제15조는 헌법에 위반된다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

제청신청인은 1986.1.11.부터 서울에서 개업하고 있던 변호사인데 같은 해 11.19. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위

반죄로 부산지방법원에 기소되었고, 법무부장관은 같은 달 25. 이를 이유로 변호사법 제15조에 의하여 제청신청인에 대하여 변호사의 업무정지를 명하는 처분을 하였다. 제청신청인은 서울고등법원에 법무부장관을 상대로 위 변호사 업무정지처분의 무효확인 청구소송을 제기하였고(서울고등법원 90구2057사건), 그 사건에서 위 법원은 제청신청인의 신청을 받아들여 1990.3.20. 헌법재판소에 위 업무정지처분의 근거가 된 위 변호사법 제15조의 위헌여부의 심판을 제청한 것이다.

나. 심판의 대상

그러므로 이 사건 위헌법률심판의 대상이 되는 법률의 조항은 변호사법 제15조로서 그 내용은 다음과 같다.

변호사법 제15조 (업무정지명령) 법무부장관은 형사사건으로 공소가 제기된 변호사에 대하여 그 판결이 확정될 때까지 업무정지를 명할 수 있다. 다만, 약식명령이 청구된 경우에는 그러하지 아니하다.

원래 위 조문은 1949.11.7. 제정된 변호사법에는 없었는데 제4공화국시대인 1973.1.25. 법률 제2452호로 변호사법이 개정되면서 제40조 제2항으로 신설되었고(여기에서는 "그 판결이 확정될 때까지"라는 제한도 없었다), 1982.12.31. 법률 제3594호로 변호사법이 전면 개정되면서 제15조에 현재와 같이 규정되기에 이른 것이다.

2. 위헌심판 제청이유와 관계인의 의견

가. 제청법원의 제청이유 요지

변호사에 대하여 공소가 제기되었음을 이유로 그 업무정지를 명할 수 있도록 규정한 변호사법 제15조는 무죄추정의 원칙을 규정한 헌법 제27조 제4항, 평등권을 규정한 헌법 제11조 제

1항, 직업선택의 자유를 규정한 헌법 제15조, 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 규정한 헌법 제10조 전단, "모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다."고 규정한 헌법 제34조 제1항 및 "국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다."고 규정한 헌법 제37조 제2항의 각 규정에 위반된다는 의문이 있다.

나. 제청신청인의 의견

변호사법 제15조는 변호사가 무리하게 기소되어도 무고함을 밝히기 위하여 장기간 법정투쟁을 하게 되면 그만큼 업무정지의 기간이 장기화되므로 이와 같은 불이익을 면하기 위하여 충실한 법정투쟁을 포기하지 않을 수 없게 되어 결국 공정한 재판을 받을 권리를 침해하고, 변호사의 헌법 제32조 제1항 소정의 근로의 권리를 침해하며, 변호사 업무정지는 사실상 형벌보다 더 가혹한 것인데도 그 규정이 포괄적이고 형사처벌 및 징계와 함께 행해지는 점에서 죄형법정주의의 원칙을 규정한 헌법 제12조 제1항 및 2중처벌의 금지를 규정한 헌법 제13조 제1항에 위배되고, 기본권존중을 위한 권력분립 원칙과도 조화되지 않는다는 주장이 추가된 점 이외에는 제청법원의 의견과 같다.

다. 대한변호사협회의 의견

변호사법 제15조는 제청법원의 제청이유와 마찬가지로 헌법에 위반된다.

라. 법무부장관의 의견

형사피고인의 무죄추정에 관한 헌법 제27조 제4항은 형사절

차의 운용에 관한 것이므로 형사절차와는 그 성격을 달리하는 변호사업무정지제도에는 적용될 수 없고, 헌법 제11조 제1항 소정의 평등의 원칙도 정의의 원칙에 입각한 합리적인 차별을 금지하는 것은 아니므로 변호사 직무의 공공성·윤리성을 확보하기 위한 변호사업무정지제도가 평등의 원칙에 위배되는 것은 아니며, 위 제도에 의하여 변호사의 직업선택의 자유가 제한되더라도 이는 변호사 직무의 공공성·윤리성 확보를 위한 필요 불가결한 제한으로서 헌법 제37조 제2항에 의하여 가능한 것이고, 국가가 법률로써 기본권을 제한하는 경우에는 그 제한이 기본권의 일반적인 헌법유보의 한계를 일탈하였는지의 여부에 따라 위헌여부가 결정될 뿐 기본권의 제한이 바로 인간의 존엄과 가치, 행복추구권 내지 인간다운 생활을 할 권리의 침해라고는 할 수 없다.

3. 판단

가. 변호사법 제15조는 "법무부장관은 형사사건으로 공소가 제기된 변호사에 대하여 그 판결이 확정될 때까지 업무정지를 명할 수 있다. 다만, 약식명령이 청구된 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있다. 우선 이 조문의 문제점을 차례로 살펴본다.

첫째로 변호사에 대하여 약식명령이 청구된 경우가 아닌 한 어떠한 형사사건이건 가리지 않고 공소가 제기되었으면 그것을 이유로 업무정지를 명할 수 있는 포괄성을 띤 규정이다. 따라서 그 형사사건이 고의범이든 과실범이든 가리지 않는다. 변호사법 제13조 제1항 제3호를 보면 형사사건으로 금고이상의 형을 받은 경우, 형의 집행유예를 받은 경우, 금고이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 그로부터 각 일정한 기간을 경과하지 않

았거나 그 기간 중에 있는 때에는 등록취소의 사유가 된다. 그렇다면 공소제기된 형사사건이 그 재판결과 등록취소에 이르게 될 고도의 개연성이 있는 경우가 아니라도 그 형사사건을 토대로 업무정지명령이 가능하게 되어 있다. 생각건대 형사사건 때문에 유죄의 확정판결을 받아 등록취소가 되기 전단계에서 형사소추 받은 변호사를 계속 업무활동을 하도록 방치하면 의뢰인이나 사법제도의 원활한 운영에 구체적 위험이 생길 염려가 있어서 이를 막기 위한 잠정적이고 가처분적인 성격을 가졌다는 데 제도적 당위성이 있는 것이고 또 그것이 취지인 것으로 이해된다. 이러한 의미에서 과거의 행적을 문책하기 위한 확정적인 처분은 될 수 없다. 형사판결이 확정될 때까지로 시기적 제한을 하고 있음에 비추어 그러하다. 따라서 제도의 당위성과 목적에 맞게 요건이 정비되어야 마땅할 것인데도, 그 요건에 관하여 막연히 약식명령을 청구한 사건 이외의 형사사건으로서 공소가 제기된 경우로만 규정하고 있다. 공증인의 경우에 구속되거나 또는 구류의 형을 받은 때에는 석방될 때까지 그 직무가 정지되도록 되어 있는 바(공증인법 제86조 제1항), 변호사의 경우는 이와는 달리 형사사건으로 소추되는 것만으로 업무정지명령의 사유가 되며, 구속기소되든 불구속기소되든 가리지 않기 때문에 변호사들로서의 계속적인 업무활동이 어려워 당사자 본인 및 사법제도일반에 구체적인 피해를 줄 위험이 있는 경우가 아니라도 업무정지명령의 대상이 될 수 있다.

둘째로 법무부장관의 일방적인 명령에 의하여 변호사의 업무가 정지되게 된다는 것이다. 형사사건으로 기소된 경우에 이를 이유로 징계절차에 붙여져 그 업무를 정지시키는 것이 아니다. 따라서 징게절차에 있어서와 같이 당해 변호사가 자기에게 유

리한 사실을 진술하거나 필요한 증거를 제출할 수 있는 청문의 기회가 보장되지 아니하며, 이러한 의미에서 적법절차가 존중되지 않는다.

변호사의 징계에는 제명, 2년이하의 정직, 100만원 이하의 과태료, 견책 등 네가지 종류가 있는 바, 어느 것이나 검찰총장 또는 대한변호사협회장의 징계개시의 청구에 의하여 변호사 징계위원회라는 합의제 기관에 회부되어 여기에서 심리 끝에 징계가 이루어지는데 대하여, 업무정지처분은 실질상 정직과 같은 징계처분임에도 불구하고 법무부장관의 단독적 행정처분에 맡겨져 있는 것이다. 나아가 살펴보면 법무부장관은 검찰사무의 최고감독자로서 일반적으로 검사를 지휘감독하고, 구체적 사건에 대하여는 검찰총장을 지휘감독하게 되어 있으며, 검찰총장은 검사동일체의 원칙에 의하여 소속검사의 직무를 자신이 처리할 수도 있고 다른 검사로 하여금 처리하도록 할 수 있게 되어 있는 바, 이와 같은 관계의 법무부장관이 검사가 제기한 형사소추사실만을 기초로 변호사의 업무정지처분을 한다는 것은 징계의결기관에 "중립적인 제삼자"가 관여함이 바람직하다는 요청과는 거리가 있다고 할 것이다.

셋째로, 법무부장관의 업무정지명령은 업무의 전면적 정지인데다가 기한의 제한도 없다. 판결이 확정될 때까지이다. 이 사건 형사 본안사건의 경우에 그러하듯이 재판이 장기화하여 업무정지명령을 받은 때로부터 2년이 초과되면 징계처분으로 행하는 2년이하의 정직 처분보다 더 가혹한 응징이 되는 결과이며, 재판이 3년이상 지연되면, 3년 경과로 그 자격이 회복되는 제명처분보다도 큰 불이익이 되는 처분이 된다고 할 것이다. 그런데도 불변기간의 제약을 받는 행정소송 이외에는 뒤에

당사자가 법무부장관에게 이의신청을 하여 그 정지명령을 해제하는 길이 없다. 국가공무원법 제73조의 2 제1항 제4호에 의하면 공무원의 경우에 형사사건으로 기소된 자에 대하여서는 직위해제처분을 하게 되어 있으나, 그것이 공무원의 신분자체의 박탈은 아니기 때문에 공무원보수규정 제29조에 의하면 직위해제 된 자에 대하여 봉급의 8할을 지급하되, 직위해제일로부터 3월이 경과하여도 직위를 부여받지 못한 때에는 그 봉급의 5할을 지급한다고 규정함으로써 형사사건으로 기소되어 직위해제 처분을 받는다고 하여도 변호사로서 업무정지명령을 받은 경우만큼의 치명적인 불이익을 받게 되어 있지는 않다.

나. 변호사법 제15조의 변호사에 대한 업무정지명령은 그 명령을 받은 당해 변호사는 그 기간동안 당해 직업에 종사할 수 없게 됨으로써 기본적 생존, 인간다운 생활에 위협을 받게 되고 인간으로서의 존엄과 가치에 중대하고 회복할 수 없는 손해를 가져 올 수 있는 것으로 직업선택의 자유의 큰 제한인 것이다. 앞서 본 바와 같이 업무정지명령이 문제의 변호사를 그대로 방치해 둘 때 변호사의 계속적인 직업활동으로 인하여 의뢰인이나 일반 사법제도에 해악을 끼칠 구체적인 위험성 때문에 하는 잠정적인 처분이라는데 제도적 당위성이 있다면 이에 맞게 엄격히 요건을 정비하여 필요한 최소한의 범위로 제한하는 등 기본권침해에 관한 비례의 원칙을 준수할 때에 합헌성을 유지할 수 있는 것으로 볼 것이다. 그런데 업무정지명령의 요건상 단순히 공소제기가 되었다는 사실 이외에 앞으로 제명처분에 이를 고도의 개연성이나 그대로 방치하면 장차 의뢰인이나 공공의 이익을 해칠 구체적인 위험성 따위의 요건상의 제약은 없고, 징계절차의 경우와 달리 그 진상을 해명하는 적법절차도

생략한 채 형사소추기관과의 관계에서 중립기관이라고 하기도 어려운 법무부장관의 일방적 처분에 의하여 이루어지며, 한편 업무정지의 시한을 판결확정시까지의 불확정기간으로 함으로써 재판이 장기화될 때에 징계절차에 의하는 정직이나 제명처분보다도 더 무거운 처분이 될 수 있도록 한 것이다. 그렇다면 변호사법 제15조는 직업선택의 자유를 제한함에 있어서 제한을 위해 선택된 요건이 제도의 당위성이나 목적에 적합하지 않을 뿐 아니라 그 처분주체와 절차가 기본권 제한을 최소화하기 위한 수단을 따르지 아니하였으며 나아가 그 제한의 정도 또한 과잉하다 할 것으로서 결국 동 조항은 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 어긋난 헌법 제15조의 직업선택의 자유의 제한이라고 볼 수 밖에 없을 것이다.

다. 나아가 입법론상 변호사가 형사사건으로 공소제기된 경우에 품위손상 등을 이유로 당해 변호사에게 자기에게 유리한 사실이나 필요한 증거를 제출할 수 있는 기회를 제공하여 대석적 절차보장을 하는 한편 업무정지의 목적도 고려하여 가면서 같은 조치에 이를 수 있는 입법은 변론으로 하고, 변호사법 제15조에서 변호사에 대해 형사사건으로 공소가 제기되었다는 사실만으로 업무정지명령을 발하게 한 것은 아직 유무죄가 가려지지 아니한 범죄의 혐의사실뿐 확증없는 상태에서 유죄로 추정하는 것이 되며 이를 전제로 한 불이익한 처분이라 할 것이다. 공소의 제기가 있는 피고인이라도 유죄의 확정판결이 있기까지는 원칙적으로 죄가 없는 자에 준하여 취급하여야 하고, 불이익을 입혀서는 안된다고 할 것으로 가사 그 불이익을 입힌다 하여도 필요한 최소한도에 그치도록 비례의 원칙이 존중되어야 하는 것이 헌법 제27조 제4항의 무죄추정의 원칙이며, 여기의

불이익에는 형사절차상의 처분뿐만 아니라 그 밖의 기본권제한과 같은 처분도 포함된다고 할 것이다. 변호사법 제15조의 규정에 의하여 입는 불이익은 죄가 없는 자에 준하는 취급이 아님은 말할 것도 없고, 불이익을 입히는데 앞서 본 바와 같이 필요한 요건, 불이익처분의 기관구성, 절차 및 불이익의 정도 등에 있어서 비례의 원칙이 준수되었다고 보기 어려울 것으로 헌법의 위 규정을 어긴 것이라 할 것이다. 의사, 약사, 변리사, 공인회계사 등의 자격정지를 시킬 때는 변호사법 제15조와 같은 규정은 없다. 그렇다고 변호사에 대하여 공소제기를 할 경우에 통상인과 달리 공소제기의 요건을 법률상 특별하게 엄격히 하고 있는 것도 아니라면 이들과 다른 법적 처우를 하여야 할 합리적 근거를 쉽사리 찾기 어렵다.

4. 결론

이상과 같은 이유로 변호사법 제15조는 직업선택의 자유를 규정한 헌법 제15조, 무죄추정의 원칙을 규정한 동 제27조 제4항에 위반된 것이 명백하므로, 헌법재판소법 제45조에 의하여 주문과 같이 결정한다.

이 결정에 대하여는 관여 재판관 전원의 일치를 보았다.

1990. 11. 19.

재판장 재판관 조규광

재판관 이성렬

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 이시윤

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희