1. “대통령령으로 정하는 바에 따라 ……국방부의 보조기관 및 차관보·보좌기관과 병무청 및 방위사업청의 보조기관 및 보좌기관은 현역군인으로 …… 보할 수 있다.”라고 규정한 정부조직법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 전부 개정된 것) 제2조 제7항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 군무원인 청구인들의 기본권을 직접 제한하고 있는지 여부(적극)

2. 이 사건 법률조항이 군무원인 청구인들의 공무담임권을 제한하는지 여부(소극)

3. 현역군인만을 국방부의 보조기관 및 차관보·보좌기관과 병무청 및 방위사업청의 보조기관 및 보좌기관(이하 국방부, 병무청 및 방위사업청을 함께 부를 때는 이를 ‘국방부 등’이라고 하고, 보조기관·차관보 및 보좌기관을 함께 부를 때는 이를 ‘보조기관 등’이라 한다)에 보할 수 있도록 정하여 군무원을 제외하고 있는 이 사건 법률조항이 군무원인 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

1. 이 사건 법률조항의 의미는 국방부 등의 보조기관 등을 현역군인으로 보할 것인지 아니면 군무원으로도 보할 것인지를 대통령령으로 정하겠다는 것이 아니라, 현역군인으로만 보하되 그와 관련된 구체적인 사항에 대해서는 대통령령으로 정하겠다는 것이다. 그러므로 현역군인이 아닌 군무원은 대통령령에 규정될 내용에 관계없이 국방부 등의 보조기관 등에 보해질 수 없음이 이 사건 법률조항에 의해 확정되어 있다고 할 것이어서 이 사건 법률조항은 기본권침해의 직접성이 인정된다.

2. 공무담임권의 보호영역에는 일반적으로 공직취임의 기회보장, 신분박탈, 직무의 정지가 포함되는 것일 뿐, 여기서 더 나아가 공무

원이 특정의 장소에서 근무하는 것 또는 특정의 보직을 받아 근무하는 것을 포함하는 일종의 ‘공무수행의 자유’까지 그 보호영역에 포함된다고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항이 특정직공무원으로서 군무원인 청구인들의 공무담임권을 제한하는 것은 아니다. 3. 군인과 군무원은 모두 국군을 구성하며 국토수호라는 목적을 위해 국가와 국민에게 봉사하는 특정직공무원이기는 하지만 각각의 책임·직무·신분 및 근무조건에는 상당한 차이가 존재한다. 이 사건 법률조항이 현역군인에게만 국방부 등의 보조기관 등에 보해질 수 있는 특례를 인정한 것은 국방부 등이 담당하고 있는 지상·해상·상륙 및 항공작전임무와 그 임무를 수행하기 위한 교육훈련업무에는 평소 그 업무에 종사해 온 현역군인들의 작전 및 교육경험을 활용할 필요성이 인정되는 반면, 군무원들이 주로 담당해 온 정비·보급·수송 등의 군수지원분야의 업무, 행정 업무 그리고 일부 전투지원분야의 업무는 국방부 등에 근무하는 일반직공무원·별정직공무원 및 계약직공무원으로서도 충분히 감당할 수 있다는 입법자의 합리적인 재량 판단에 의한 것이다. 따라서 이와 같은 차별이 입법재량의 범위를 벗어나 현저하게 불합리한 것이라 볼 수는 없으므로 이 사건 법률조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다.

정부조직법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 전부 개정된 것) 제2조(중앙행정기관의 설치와 조직 등) ①～⑥ 생략

⑦ 제6항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 외교통상부의 보조기관 및 차관보·보좌기관은 외무공무원으로, 법무부의 보조기관 및 보좌기관은 검사로, 국방부의 보조기관 및 차관보·보좌기관과 병무청 및 방위사업청의 보조기관 및 보좌기관은 현역군인으로, 교육과학기술부의 보조기관 및 차관보·보좌기관은 교육공무원으로, 경찰청 및 해양경찰청의 보조기관 및 보좌기관은 경찰공무원으로, 소방방재청의 보조기관 및 보좌기관은 소방공무원으로 보할 수 있다.

⑧～⑩ 생략

헌법 제11조 제1항, 제25조, 제75조

국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제2조(공무원의 구분) ① 국가공무원(이하 “공무원”이라 한다)은 경력직공무원과 특수경력직공무원으로 구분한다.

② “경력직공무원”이란 실적과 자격에 따라 임용되고 그 신분이 보장되며 평생토록 공무원으로 근무할 것이 예정되는 공무원을 말하며, 그 종류는 다음 각 호와 같다.1. 일반직공무원: 기술ㆍ연구 또는 행정 일반에 대한 업무를 담당하며, 직군(직군)ㆍ직렬(직렬)별로 분류되는 공무원

2. 특정직공무원: 법관, 검사, 외무공무원, 경찰공무원, 소방공무원, 교육공무원, 군인, 군무원, 헌법재판소 헌법연구관, 국가정보원의 직원과 특수 분야의 업무를 담당하는 공무원으로서 다른 법률에서 특정직공무원으로 지정하는 공무원

3. 기능직공무원: 기능적인 업무를 담당하며 그 기능별로 분류되는 공무원

③ “특수경력직공무원”이란 경력직공무원 외의 공무원을 말하며, 그 종류는 다음 각 호와 같다.

1. 정무직공무원

가. 선거로 취임하거나 임명할 때 국회의 동의가 필요한 공무원

나. 고도의 정책결정 업무를 담당하거나 이러한 업무를 보조하는 공무원으로서 법률이나 대통령령(대통령실의 조직에 관한 대통령령만 해당한다)에서 정무직으로 지정하는 공무원

2. 별정직공무원：특정한 업무를 담당하기 위하여 별도의 자격 기준에 따라 임용되는 공무원으로서 법령에서 별정직으로 지정하는 공무원

3. 계약직공무원：국가와의 채용 계약에 따라 전문지식ㆍ기술이 요구되거나 임용에 신축성 등이 요구되는 업무에 일정 기간 종사하는 공무원

4. 고용직공무원：단순한 노무에 종사하는 공무원

④ 생략

국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제2조의2(고위공무원단) ① 국가의 고위공무원을 범정부적 차원에서 효율적으로 인사관리하여 정부의 경쟁력을 높이기 위하여 고위공무원단을 구성한다.

② 제1항의 “고위공무원단”이란 직무의 곤란성과 책임도가 높은 다음 각 호의 직위(이하 “고위공무원단 직위”라 한다)에 임용되어 재직 중이거나 파견ㆍ휴직 등으로 인사관리되고 있는 일반직공무원ㆍ별정직공무원ㆍ계약직공무원 및 특정직공무원(특정직공무원은 다른 법률에서 고위공무원단에 속하는 공무원으로 임용할 수 있도록 규정하고 있는 경우만 해당한다)의 군(군)을 말한다.

1.「정부조직법」제2조에 따른 중앙행정기관의 실장ㆍ국장 및 이에 상당하는 보좌기관

2. 행정부 각급 기관(감사원은 제외한다)의 직위 중 제1호의 직위에 상당하는 직위

3.「지방자치법」제110조 제2항ㆍ제112조 제5항 및「지방교육자치에 관한 법률」제33조 제2항에 따라 국가공무원으로 보하는 지방자치단체 및 지방교육행정기관의 직위 중 제1호의 직위에 상당하는 직위

4. 그 밖에 다른 법령에서 고위공무원단에 속하는 공무원으로 임용할 수 있도록 정한 직위

③～④ 생략

국군조직법(1999. 1. 21. 법률 제5645호로 개정된 것) 제4조(군인의 신분 등) ① “군인”이라 함은 전시와 평시를 막론하고 군에 복무하는 자를 말한다.② 생략

국군조직법(1999. 1. 21. 법률 제5645호로 개정된 것) 제16조(군무원) ① 국군에 군인 이외에 군무원을 둔다.

② 제1항의 군무원의 자격·임면·복무 기타 신분에 관한 사항은 따로 법률로 정한다.

군무원인사법(2006. 3. 24. 법률 제7898호로 개정된 것) 제2조(군무원의 구분) ① 군무원은 이를 일반군무원 및 기능군무원으로 구분한다.

② 일반군무원은 기술·연구 또는 행정일반에 대한 업무를 담당하는 군무원으로서 직군·직렬별로 분류한다.

③ 기능군무원은 기능적인 업무를 담당하는 군무원으로서 기능별로 분류한다.

군무원인사법(2006. 3. 24. 법률 제7898호로 개정된 것) 제44조(별정군무원) ① 전시·사변 등의 국가비상시와 직무의 내용·책임의 특수성 등을 참작하여 대통령령이 정하는 경우에는 별정군무원을 둘 수 있다.

② 별정군무원은「국가공무원법」상의 특수경력직공무원 중 별정직공무원으로 보되, 그 임용·복무·보수·징계 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

군무원인사법(2006. 3. 24. 법률 제7898호로 개정된 것) 제45조(계약제 임용 등) ① 군무원 직무의 내용 및 특성을 고려하여 전문지식이 특히 필요하다고 인정되는 경우에는 군무원을 계약에 의하여 임용할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의하여 임용되는 군무원에 대하여는 제10조·제16조·제17조·제19조, 제4장 능률, 제5장 보수, 제27조 및 제7장 징계에 관한 규정을 제외하고는 이 법의 규정을 적용하지 아니한다.

③ 제1항의 규정에 의하여 임용되는 군무원은「국가공무원법」제2조 제3항 제3호의 규정에 의한 계약직공무원으로 보되, 채용의 분야 및 조건과 임용절차 그 밖에 군무원의 계약제 임용에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

정부조직법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 전부 개정된 것) 제1조(목적) 이 법은 국가행정사무의 체계적이고 능률적인 수행을 위하여 국가행정기관의 설치·조직과 직무범위의 대강을 정함을 목적으로 한다.

정부조직법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 전부 개정된 것) 제2조(중앙행정기관의 설치와 조직 등) ① 중앙행정기관의 설치와 직무범위는 법률로 정한다.

② 중앙행정기관은 이 법과 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 부·처 및 청으로 한다.

③ 중앙행정기관의 보조기관은 이 법과 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 차관·차장·실장·국장으로 하며, 필요한 경우에는 그 밑에 대통령령으로 정하는 보조기관을 둘 수 있다. 다만, 실장·국장의 명칭은 대통령령으로 정하는 바에 따라 본부장·단장·부장·팀장 등으로 달리 정할 수 있으며, 실장·국장의 명칭을 달리 정한 보조기관은 이 법을 적용할 때 실장·국장으로 본다.

④ 제3항에 따른 보조기관의 설치와 사무분장은 법률로 정한 것을 제외하고는 대통령령으로 정한다. 다만, 제3항에 따라 대통령령으로 정하는 보조기관의 설치와 사무분장은 총리령 또는 부령으로 정할 수 있다.⑤ 행정각부에는 장관이 특히 지시하는 사항에 관하여 장관과 차관을 직접 보좌하기 위하여 차관보를 둘 수 있으며, 중앙행정기관에는 그 기관의 장, 차관·차장·실장·국장 밑에 정책의 기획, 계획의 입안, 연구·조사, 심사·평가 및 홍보 등을 통하여 그를 보좌하는 보좌기관을 대통령령으로 정하는 바에 따라 둘 수 있다. 다만, 제3항에 따라 대통령령으로 정하는 보조기관에 상당하는 보좌기관은 총리령 또는 부령으로 둘 수 있다.

⑥ 중앙행정기관의 차관보·실장·국장 및 이에 상당하는 보좌기관은 고위공무원단에 속하는 일반직공무원·별정직공무원 및 계약직공무원으로 보하되, 특정직공무원으로만 보할 수 있는 직위의 경우에는 당해 법률에서 고위공무원단에 속하는 공무원으로 보할 수 있도록 규정하고 있는 경우로 한정하며, 별정직국가공무원으로 보하는 국장은 각 중앙행정기관마다 1명을 초과할 수 없다.

⑦～⑩ 생략

정부조직법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 전부 개정된 것) 제8조(공무원의 정원 등) ① 각 행정기관에 배치할 공무원의 종류와 정원, 고위공무원단에 속하는 공무원으로 보하는 직위와 고위공무원단에 속하는 공무원의 정원, 공무원배치의 기준 및 절차 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 다만, 각 행정기관에 배치하는 정무직공무원(대통령실에 배치하는 정무직공무원은 제외한다)의 경우에는 법률로 정한다.

② 생략

군무원인사법 시행령(2007. 3. 16. 대통령령 제19930호로 개정된 것) 제45조(승진후보자명부의 작성) ① 승진임용에 필요한 요건을 구비한 4급 이하 일반군무원 및 기능군무원에 대하여는 근무성적평정점 4.5할, 경력평정점 4할, 교육훈련성적 1할 및 상훈평정점 0.5할의 비율에 따라 승진임용예정 직급별로 승진후보자명부를 작성한다.

② 제1항의 승진후보자명부의 작성을 위한 평정을 함에 있어서 군무원이 직급과 관련이 있는 자격증 또는 면허증을 가진 경우와 도서·벽지 등 특수한 지역이나 특수한 환경에서 임무를 수행하는 부대에서 근무한 경력이 있는 경우에는 0.5할의 범위 안에서 국방부령이 정하는 바에 의하여 평정점을 가산할 수 있다.

③ 승진후보자명부 작성시기 기타 작성방법 등에 관하여 필요한 사항은 국방부령으로 정하고, 승진후보자명부 작성단위부대는 국방부장관이 정한다.

군무원인사법 시행령(2007. 3. 16. 대통령령 제19930호로 개정된 것) 제48조(선서) 군무원은 취임할 때에 소속부대의 장 앞에서 다음의 선서를 하여야 한다.

나 ( )는 군무원으로서 긍지와 보람을 가지고 국가와 국민을 위하여 신명을 바칠 것을 다짐하면서 다음과 같이 선서합니다.

1. 나는 법령을 준수하고 상사의 직무상 명령에 복종한다.

1. 나는 국민의 편에 서서 정직과 성실로 직무에 전념한다.

1. 나는 창의적인 노력과 능동적인 자세로 맡은 일을 다한다.

1. 나는 정의의 실천자로서 부정한 행위를 물리침에 앞장선다.1. 나는 재직중에는 물론 퇴직한 후에도 직무상 알게 된 비밀을 누설하지 아니한다.

군무원인사법 시행령(2007. 3. 16. 대통령령 제19930호로 개정된 것) 제50조(당직근무) 군무원의 당직근무에 관하여는 당해 군무원이 소속한 부대의 장이 정하는 바에 의한다.

군무원인사법 시행령(2007. 3. 16. 대통령령 제19930호로 개정된 것) 제61조(소속부대 교육훈련) 다음 각 호의 1에 해당하는 교육훈련은 소속부대에서 실시한다.

1. 정신교육훈련

2. 신규채용자에 대한 직장 및 실무적응에 필요한 교육훈련

3. 보직변경자에 대한 새로운 직무수행에 필요한 교육훈련

군무원인사법 시행령(2007. 3. 16. 대통령령 제19930호로 개정된 것) 제75조(평정자와 확인자) 경력 평정자는 피평정자의 소속부대 인사담당관이 되고, 확인자는 그 소속부대의 장이 된다.

2. 헌재 2002. 8. 29. 2001헌마788 등, 판례집 14-2, 219, 224

3. 헌재 1999. 12. 23. 98헌바33 , 판례집 11-2, 732, 749

헌재 2001. 6. 28. 2001헌마132 , 판례집 13-1, 1441, 1464-1465

청 구 인 최○기 외 2인

청구인들 대리인 법무법인 청맥

담당변호사 남성원 외 1인

청구인들의 심판청구를 기각한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인 최○기는 2000. 7. 1. 5급 군무원 공채시험에 합격하여 이 사건 심판청구 당시 국방정보본부에서 분석관(5급 군무원)으로, 청구인 이○현은 1992. 1. 16. 7급 군무원으로 임용되어 합참정보본부 정보지원담당 사무관(5급 군무원)으로, 청구인 박○옥은 1986. 12. 1. 4급 군무원으로 임용되어 합참정보본부 군사종합판단관(2급 군무원)으로 각각 재직 중이다.

(2) 구 정부조직법(2005. 7. 22. 법률 7613호로 개정되어 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 개정 전의 법을 “구법”, 전부 개정 후의 법을 “개정법”이라 한다) 제2조의 규정에 의하면, 중앙행정기관에 차관·차장·실장·국장의 보조기관을 두고 필요한 경우에는 그 밑에 대통령령이 정하는 보조기관을 둘 수 있고(제3항), 행정각부에는 장관이 특히 지시하는 사항에 관하여 장관과 차관을 직접 보좌하기 위하여 차관보를 둘 수 있으며 중앙행정기관에는 그 기관의 장, 차관·차장·실장·국장 밑에 정책의 기획, 계획의 입안, 연구·조사, 심사·평가 및 홍보 등을 통하여 그를 보좌하는 보좌기관을 대통령령이 정하는 바에 의하여 둘 수 있는바(제5항), 각 중앙행정기관의 보조기관의 직급은 실장은 1급, 국장은 2급 또는 3급의 일반직국가공무원으로 보하고, 차관보는 1급상당 별정직국가공무원으로, 보좌기관은 2급 내지 4급의 일반직국가공무원 또는 2급상당 내지 4급상당 별정직국가공무원으로 보한다고 규정하고 있다(제6항, 이하 중앙행정기관의 보조기관, 차관보 및 보좌기관을 함께 부를 때는 이를 “보조기관 등”이라 한다).(3) 그런데, 구법 제2조 제7항은 “제6항의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 바에 따라 ……국방부의 보조기관 및 차관보·보좌기관과 병무청 및 방위사업청의 보조기관 및 보좌기관은 현역군인으로…… 보할 수 있다”고 규정하였다.

(4) 이에 청구인들은 2005. 12. 31. 위와 같이 구법 제2조 제7항이 중앙행정기관인 국방부, 병무청 및 방위사업청(이하 “국방부 등”이라 한다)의 보조기관 등에 보할 수 있는 특정직공무원의 범위에 현역군인은 포함시키면서도 군무원을 포함시키지 않은 것은 청구인들의 행복추구권, 평등권, 공무담임권 및 직업의 자유를 침해하여 위헌이라고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였는데, 그 후 정부조직법이 2008. 2. 29. 법률 제8853호로 전부 개정되자 청구인은 2008. 3. 12. 개정법 제2조 제7항의 위헌확인을 구하는 것으로 청구취지를 변경한「청구취지 등 변경신청서」를 제출하였다.

나. 심판의 대상

청구인들은 개정법 제2조 제7항 전체를 심판대상으로 삼고 있으나, 이 사건에서 청구인들이 다투는 바는 현역군인은 국방부 등의 보조기관 등에 보할 수 있도록 하면서도 군무원에 대하여는 이를 규정하지 아니한 것이 군무원인 청구인들의 평등권 등 기본권을 침해한다는 것이므로, 이 사건의 심판대상을 개정법 제2조 제7항 중 ‘국방부의 보조기관 및 차관보·보좌기관과 병무청 및

방위사업청의 보조기관 및 보좌기관은 현역군인으로 ……보할 수 있다’는 부분(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)으로 한정함이 상당하다. 이 사건 법률조항의 내용은 다음과 같고(밑줄친 부분), 관련조항은〔별지〕기재와 같다.[심판대상조항]

정부조직법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 전부 개정된 것) 제2조(중앙행정기관의 설치와 조직 등) ⑦ 제6항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 외교통상부의 보조기관 및 차관보·보좌기관은 외무공무원으로, 법무부의 보조기관 및 보좌기관은 검사로,국방부의 보조기관 및 차관보·보좌기관과 병무청 및 방위사업청의 보조기관 및 보좌기관은 현역군인으로, 교육과학기술부의 보조기관 및 차관보·보좌기관은 교육공무원으로, 경찰청 및 해양경찰청의 보조기관 및 보좌기관은 경찰공무원으로, 소방방재청의 보조기관 및 보좌기관은 소방공무원으로보할 수 있다.

2. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견

가. 청구인들의 주장요지

이 사건 법률조항은 특정직공무원 중 군무원만 유일하게 중앙행정기관에 근무할 수 없도록 규정하고 있고 특히 국군을 구성하는 군인과 군무원 중에서 군인에 대해서는 국방부 등에 근무할 수 있도록 하면서도 군무원은 근무할 수 없도록 하는 것은 합리적 이유가 없는 차별이다.

이 사건 법률조항으로 인해 청구인들과 같은 군무원이 국방부 등에 근무할 수 없게 됨으로써 군무원에 대한 정책 및 인사업무에 있어서까지 군무원이 배제되어 청구인들을 포함한 군무원들은 근무의욕을 상실하고 사기가 저하되어 있는바, 이는 청구인들의 행복추구권, 직업의 자유, 공무담임권을 침해하는 것이다.

나. 국방부장관의 의견요지

군인과 군무원은 모두 국군을 구성하여 국토수호라는 목적을 달성하기 위한 특정직공무원이기는 하지만 각각의 책임·직무·신분 및 근무조건이 달라 별도의 인사관련법령체계를 유지하고 있다. 국방부의 특수성을 고려하여 지상·해상·상륙 및 항공작전을 주임무로 하고 이를 수행하기 위한 교육을 담당하고 있는 현역군인들의 근무경험을 활용할 필요성이 있어서 이 사건 법률조항을 입법한 것이다.

청구인들은 자유로운 의사에 따라 정부조직이 아닌 국군조직에 근무하기 위하여 군무원을 직업으로 선택하여 자신의 행복추구와 함께 국가와 국민에

게 봉사하는 것이므로, 이 사건 법률조항이 중앙행정기관인 국방부 등의 보조기관 등에 군무원을 보할 수 있도록 규정하지 않았다 하여 청구인들의 행복추구권, 직업의 자유, 공무담임권을 침해하는 것이 아니다.3. 적법요건에 대한 판단

가. 자기관련성

이 사건 법률조항에 의하여 현역군인은 국방부 등 중앙행정기관에서 근무할 수 있게 된 반면 군무원은 국방부 등의 보조기관 등의 보직을 받을 기회에서 배제되었는바, 그렇다면 이러한 청구는 일응 기본권 보장을 위한 법규정이 불완전하여 그 보충을 요하는 경우에 그 불완전한 법규 자체를 대상으로 하여 그것이 헌법위반이라는 적극적인 헌법소원을 제기한 경우, 즉 이른바 부진정입법부작위에 대한 헌법소원에 해당된다고 볼 수 있으므로(헌재 1995. 10. 26. 94헌마242 , 판례집 7-2, 521, 528 참조), 군무원인 청구인들은 이 사건 법률조항에 대하여 자기관련성이 있다.

나. 직접성

이 사건 법률조항은 국방부의 보조기관 및 차관보·보좌기관과 병무청 및 방위사업청의 보조기관 및 보좌기관을 “대통령령으로 정하는 바에 따라 …… 현역군인으로 …… 보할 수 있다”고 규정하고 있다. 이 사건 법률조항의 의미는 국방부의 보조기관 및 차관보·보좌기관과 병무청 및 방위사업청의 보조기관 및 보좌기관을 현역군인으로 보할 것인지 아니면 군무원으로도 보할 것인지를 대통령령으로 정하겠다는 것이 아니라, 현역군인으로만 보하되 그와 관련된 구체적인 사항에 대해서는 대통령령으로 정하겠다는 것이다. 그러므로 현역군인이 아닌 군무원은 대통령령에 규정될 내용에 관계없이, 국방부의 보조기관 및 차관보·보좌기관과 병무청 및 방위사업청의 보조기관 및 보좌기관에 보해질 수 없음이 이 사건 법률조항에 의해 확정되어 있다고 할 것이어서 이 사건 법률조항은 기본권침해의 직접성이 인정된다.

다. 청구기간

헌법소원심판의 계속중 청구취지의 변경을 통해 새로운 심판대상에 대한 헌법소원을 구하는 경우 청구기간의 준수 여부는 청구취지를 변경한 때를 기준으로 판단하여야 할 것인바, 청구인들은 2008. 3. 12. 이 사건 법률조항의 위헌확인을 구하는 것으로 청구취지를 변경하였고 이 사건 법률조항은 2008. 2. 29. 시행되었으므로(개정법 부칙 제1조 참조) 이 사건 심판청구는 청구기간을 경과하지 않았음이 명백하다.

4. 본안에 대한 판단

가. 침해 여부가 문제되는 기본권

청구인들은 이 사건 법률조항으로 말미암아 청구인들의 공무담임권, 직업수행의 자유, 행복추구권, 그리고 평등권이 침해되었다고 주장한다.

살피건대, 공무원직에 관한 한 공무담임권이 직업의 자유에 우선하여 적용되므로(헌재 1999. 12. 23. 99헌마135 , 판례집 11-2, 800, 811; 헌재 2006. 3. 30. 2005헌마598 , 판례집 18-1상, 439, 446 참조), 공무담임권을 침해하는지 여부를 심사하는 이상 이와 별도로 직업수행의 자유의 침해 여부를 심사할 필요는 없다.

헌법 제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.”고 하여 공무담임권을 기본권으로 보장하고 있다. 공무담임권이란 입법부·집행부·사법부는 물론 지방자치단체 등 국가·공공단체의 구성원으로서 그 직무를 담당할 수 있는 권리를 의미하며, 이러한 공무담임권의 보호영역에는 공직취임 기회의 자의적인 배제뿐만 아니라 공무원 신분의 부당한 박탈이나 권한(직무)의 부당한 정지도 포함된다(헌재 2002. 8. 29. 2001헌마788 등, 판례집 14-2, 219, 224).

청구인들은 이 사건 법률조항이 현역군인에게만 국방부 등의 보조기관 등에 보해질 수 있는 기회를 부여하고 군무원인 청구인들에게는 이러한 기회를 박탈하였고 이와 같은 기회의 박탈은 청구인들의 공무담임권을 침해하는 것이라고 주장하나, 위에서 본 바와 같이 공무담임권의 보호영역에는 일반적으로 공직취임의 기회보장, 신분박탈, 직무의 정지가 포함되는 것일 뿐, 특별한 사정도 없이 여기서 더 나아가 공무원이 특정의 장소에서 근무하는 것 또는 특정의 보직을 받아 근무하는 것을 포함하는 일종의 ‘공무수행의 자유’까지 그 보호영역에 포함된다고 보기는 어렵다.

또한 청구인들이 주장하는 행복추구권의 침해는 결국 이 사건 법률조항이 현역군인과는 달리 군무원인 청구인들에게 국방부 등의 보조기관 등에 근무할 수 있는 기회(혜택)를 주지 않고 불평등한 대우를 하고 있다는 취지이므로, 결국 이 사건 법률조항으로 인해 침해 여부가 문제되는 기본권은 평등권이라고 봄이 상당하다.

나. 평등권의 침해 여부

(1) 차별의 존재

이 사건 법률조항은 국방부 등에 근무할 수 있는 기회를 현역군인에게만

부여하고 군무원에게는 부여하지 아니하고 있어, 국군을 구성하며 국토수호라는 목적을 위해 국가와 국민에게 봉사하는 특정직공무원이라는 점에서 본질적으로 동일한 두 비교집단을 차별취급하고 있다.헌법재판소에서 평등위반 여부를 심사함에 있어 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우에는 비례의 원칙에 따른 엄격한 심사에 의하여야 하지만, 그렇지 않은 경우에는 완화된 심사척도인 자의금지원칙에 의하여 심사하면 족하다(헌재 1999. 12. 23. 98헌바33 , 판례집 11-2, 732, 749; 헌재 2001. 6. 28. 2001헌마132 , 판례집 13-1, 1441, 1464- 1465 참조).

이 사건 법률조항은 현역군인과 군무원을 차별취급하고 있는바, 이는 헌법이 특별히 평등을 요구하고 있는 사유나 영역에 관한 것이 아니고, 청구인들이 이 사건 법률조항으로 말미암아 입게 되는 불이익도 국방부 등의 보조기관 등에서 근무하지 못하는 것일 뿐 군무원으로서의 지위 자체에 중대한 제한을 받는 것은 아니므로, 이 사건 법률조항에 대해서는 자의금지원칙을 적용하여 그 차별취급에 현저한 불합리성이 있는지 여부만을 심사하면 족하다.

(2) 차별의 합리성

(가) 정부조직법은 국가행정사무의 체계적이고 능률적인 수행을 위하여 국가행정기관의 설치·조직과 직무범위의 대강을 정함을 목적으로 하는바(개정법 제1조), 어떤 국가기관을 설치·조직하고 어떤 유형의 공무원제도를 운영할 것인지를 선택하는 문제는 기본적으로 입법자의 폭넓은 입법재량 내지 입법형성권의 범위 내에 있는 것이라고 할 수 있다.

국군조직법은 국군에 군인 이외에 군무원을 둔다고 하고(제16조 제1항), 군무원의 자격·임면·복무 기타 신분에 관한 사항은 따로 법률로 정한다(제16조 제2항)고 규정하고 있으며, 이에 따라 군무원인사법은 군무원을 일반군무원 및 기능군무원으로 구분하여(제2조 제1항) 일반군무원은 기술·연구 또는 행정일반에 대한 업무를 담당하고(제2조 제2항) 기능군무원은 기능적인 업무를 담당하도록 하고 있다(제2조 제3항).

(나) 군인은 전시(戰時)와 평시(平時)를 막론하고 군에 복무하는 자를 말하는바(국군조직법 제4조 제1항), 군인은 지상·해상·상륙 및 항공작전을 주 임무로 하고 이를 수행하기 위한 교육훈련을 위해 국방부 등과 합동참모본부, 각 군 본부 등 정책부서에서 정책업무를 담당함을 비롯하여 각군 야전부대에서 전투임무와 전투지원 임무를 수행한다.

이에 반하여 군무원은 국군을 구성하는 국가공무원으로서 국방부 직할기관 및 부대와 육·해·공군의 각급 부대에서 정비·보급·수송 등의 군수지원분야, 행정업무 그리고 일부 전투지원 분야의 업무를 담당하는 민간인력으로서, 현역군인의 경력관리 특성상 빈번한 이동으로 인하여 발생하는 업무의 공백을 이어주며 연속성과 전문성을 요하는 업무를 주로 담당한다.군무원이 “국방부 직할부대 및 각 군”에서 근무할 것을 직접적으로 규정한 명문의 규정은 없으나, ‘군무원인사법 시행령’은 군무원으로 하여금 취임할 때 “소속부대”의 장 앞에서 선서하도록 한다든지(제48조), 당해 군무원이 “소속하는 부대”의 장이 정하는 바에 따라 당직근무를 하도록 하고(제50조), 신규채용자에 대한 직장 및 실무적응에 필요한 교육훈련과 보직변경자에 대한 새로운 직무수행에 필요한 교육훈련 등을 “소속부대”에서 실시하도록 하며(제61조), 군무원에 대한 경력의 평정자는 피평정자의 “소속부대” 인사담당관이 되고, 확인자는 그 “소속부대”의 장이 되도록 하여(제75조), 군무원은 군부대에 속하여 근무하는 것을 전제로 하고 있다.

결국 군인과 군무원은 모두 국군을 구성하며 국토수호라는 목적을 위해 국가와 국민에게 봉사하는 특정직공무원이기는 하지만, 각각의 책임·직무·신분 및 근무조건이 상이함으로 인하여 별도의 인사관계 법령체계를 유지할 필요가 있는 것이다. 따라서 현역군인을 국무총리나 국무위원으로 임명하지 못하도록 하고 있는 헌법 제86조 제3항, 제87조 제4항의 취지에 비춰볼 때, 중앙행정기관인 국방부 등도 일반직국가공무원으로 조직함이 타당하다고 하겠으나, 이들 부서가 담당하고 있는 지상·해상·상륙 및 항공작전임무와 그 임무를 수행하기 위한 교육훈련업무는 일반직국가공무원들로서는 감당하기 어려운 부분이 있을 것이므로 평소 그 업무에 종사해 온 군인들의 작전 및 교육경험을 활용할 필요성이 인정된다. 이 사건 법률조항은 그러한 필요성에 따라 작전을 위주로 한 국방행정의 특수성을 고려하여, 특정직공무원인 현역군인이 국방행정업무를 담당할 수 있도록 하기 위한 특례를 입법화한 것이다. 이에 반해 군무원의 경우, 그들이 근무하기를 바라는 국방부 등의 보조기관 등이 담당하는 정비·보급·수송 등의 군수지원분야의 업무, 행정업무 그리고 일부 전투지원분야의 업무는 그 업무의 성질상 정부조직법 제2조 제6항에서 정하고 있는 대로 고위공무원단에 속하는 일반직공무원·별정직공무원 및 계약직공무원으로서도 충분히 감당할 수 있는 것으로 보인다. 따라서 이러한 군수지원분야나 행정업무 등에 관해서는 위 일반직 고위공무원 등 외에 군무원

까지 활용해야 할 특례 인정의 필요성이 없다 할 것이며, 이 점은 입법자의 합리적인 재량 판단에 따라 이루어진 것이다. 그런 만큼 군무원이 그들에 대해서도 현역군인과 같은 특례를 인정해 주지 않는다고 해서 그것이 현저히 불합리한 차별대우라고 주장할 수는 없다.

(다) 결국 이 사건 법률조항으로 말미암아 군무원인 청구인들이 현역군인과는 달리 국방부 등의 보조기관 등에 보해질 수 없는 것은 현역군인과 군무원의 제도상, 신분상, 임무상의 차이에서 오는 것으로서, 그와 같은 차별이 입법재량의 범위를 벗어나 현저하게 불합리한 것이라고 보기는 어려우므로 이 사건 법률조항이 군무원인 청구인들의 평등권을 침해하는 것이라고 할 수 없다.

5. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대(주심) 민형기 이동흡 목영준 송두환

[별 지] 관련조항

정부조직법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 전부 개정된 것) 제1조(목적) 이 법은 국가행정사무의 체계적이고 능률적인 수행을 위하여 국가행정기관의 설치·조직과 직무범위의 대강을 정함을 목적으로 한다.

제2조(중앙행정기관의 설치와 조직 등) ① 중앙행정기관의 설치와 직무범위는 법률로 정한다.

② 중앙행정기관은 이 법과 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 부·처 및 청으로 한다.

③ 중앙행정기관의 보조기관은 이 법과 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 차관·차장·실장·국장으로하며, 필요한 경우에는 그 밑에 대통령령으로 정하는 보조기관을 둘 수 있다. 다만, 실장·국장의 명칭은 대통령령으로 정하는 바에 따라 본부장·단장·부장·팀장 등으로 달리 정할 수 있으며, 실장·국장의 명칭을 달리 정한 보조기관은 이 법을 적용할 때 실장·국장으로 본다.

④ 제3항에 따른 보조기관의 설치와 사무분장은 법률로 정한 것을 제외하고는 대통령령으로 정한다. 다만, 제3항에 따라 대통령령으로 정하는 보조기관의 설치와 사무분장은 총리령 또는 부령으로 정할 수 있다.⑤ 행정각부에는 장관이 특히 지시하는 사항에 관하여 장관과 차관을 직접 보좌하기 위하여 차관보를 둘 수 있으며, 중앙행정기관에는 그 기관의 장, 차관·차장·실장·국장 밑에 정책의 기획, 계획의 입안, 연구·조사, 심사·평가 및 홍보 등을 통하여 그를 보좌하는 보좌기관을 대통령령으로 정하는 바에 따라 둘 수 있다. 다만, 제3항에 따라 대통령령으로 정하는 보조기관에 상당하는 보좌기관은 총리령 또는 부령으로 둘 수 있다.

⑥ 중앙행정기관의 차관보·실장·국장 및 이에 상당하는 보좌기관은 고위공무원단에 속하는 일반직공무원·별정직공무원 및 계약직공무원으로 보하되, 특정직공무원으로만 보할 수 있는 직위의 경우에는 당해 법률에서 고위공무원단에 속하는 공무원으로 보할 수 있도록 규정하고 있는 경우로 한정하며, 별정직국가공무원으로 보하는 국장은 각 중앙행정기관마다 1명을 초과할 수 없다.

제8조(공무원의 정원 등) ① 각 행정기관에 배치할 공무원의 종류와 정원, 고위공무원단에 속하는 공무원으로 보하는 직위와 고위공무원단에 속하는 공무원의 정원, 공무원배치의 기준 및 절차 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 다만, 각 행정기관에 배치하는 정무직공무원(대통령실에 배치하는 정무직공무원은 제외한다)의 경우에는 법률로 정한다.

국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제2조(공무원의 구분) ① 국가공무원(이하 “공무원”이라 한다)은 경력직공무원과 특수경력직공무원으로 구분한다.

② “경력직공무원”이란 실적과 자격에 따라 임용되고 그 신분이 보장되며 평생토록 공무원으로 근무할 것이 예정되는 공무원을 말하며, 그 종류는 다음 각 호와 같다.

1.일반직공무원：기술ㆍ연구 또는 행정 일반에 대한 업무를 담당하며, 직군·직렬별로 분류되는 공무원

2.특정직공무원：법관, 검사, 외무공무원, 경찰공무원, 소방공무원, 교육공무원, 군인, 군무원, 헌법재판소 헌법연구관, 국가정보원의 직원과 특수 분야의 업무를 담당하는 공무원으로서 다른 법률에서 특정직공무원으로 지정하는 공무원

3.기능직공무원：기능적인 업무를 담당하며 그 기능별로 분류되는 공무원③ “특수경력직공무원”이란 경력직공무원 외의 공무원을 말하며, 그 종류는 다음 각 호와 같다.

1. 정무직공무원

가. 선거로 취임하거나 임명할 때 국회의 동의가 필요한 공무원

나. 고도의 정책결정 업무를 담당하거나 이러한 업무를 보조하는 공무원으로서 법률이나 대통령령(대통령실의 조직에 관한 대통령령만 해당한다)에서 정무직으로 지정하는 공무원

2. 별정직공무원: 특정한 업무를 담당하기 위하여 별도의 자격 기준에 따라 임용되는 공무원으로서 법령에서 별정직으로 지정하는 공무원

3.계약직공무원：국가와의 채용 계약에 따라 전문지식ㆍ기술이 요구되거나 임용에 신축성 등이 요구되는 업무에 일정 기간 종사하는 공무원

4. 고용직공무원: 단순한 노무에 종사하는 공무원

제2조의2(고위공무원단) ① 국가의 고위공무원을 범정부적 차원에서 효율적으로 인사관리하여 정부의 경쟁력을 높이기 위하여 고위공무원단을 구성한다.

② 제1항의 “고위공무원단”이란 직무의 곤란성과 책임도가 높은 다음 각 호의 직위(이하 “고위공무원단 직위”라 한다)에 임용되어 재직 중이거나 파견ㆍ휴직 등으로 인사관리되고 있는 일반직공무원ㆍ별정직공무원ㆍ계약직공무원 및 특정직공무원(특정직공무원은 다른 법률에서 고위공무원단에 속하는 공무원으로 임용할 수 있도록 규정하고 있는 경우만 해당한다)의 군을 말한다.

1.「정부조직법」제2조에 따른 중앙행정기관의 실장ㆍ국장 및 이에 상당하는 보좌기관

2. 행정부 각급 기관(감사원은 제외한다)의 직위 중 제1호의 직위에 상당하는 직위

3.「지방자치법」제110조 제2항, 제112조 제5항 및「지방교육자치에 관한 법률」제33조 제2항에 따라 국가공무원으로 보하는 지방자치단체 및 지방교육행정기관의 직위 중 제1호의 직위에 상당하는 직위

4. 그 밖에 다른 법령에서 고위공무원단에 속하는 공무원으로 임용할 수 있도록 정한 직위