[2] 공소사실의 본문에 피고인이 시세조종 등의 행위로 얻은 이익 등의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과한다는 점이 명시되어 있지 않지만 공소장에 첨부된 자료를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 검사 또한 이를 전제로 구형을 하고 있다면, 공소장변경절차 없이 시세조종 등의 행위로 얻은 이익 등의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과함을 전제로 피고인을 처단한 것이 불고불리의 원칙에 위배되지 않는다고 한 사례

[3] 증권거래법 제207조의2 단서 소정의 '위반행위로 얻은 이익'의 의미

[4] 증권거래법 제207조의2 가 그 규정상의 이익액을 산출해 낼 합리적인 해석 기준이 불명확하여 죄형법정주의에 위반되는지 여부(소극)

[2] 공소장의 공소사실 본문에 피고인이 시세조종 등의 행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과한다는 점이 명시되어 있지 않으나, 공소장의 본문의 내용과 일체가 되어 공소사실을 이루는 공소장에 첨부된 별지에 피고인이 얻은 이익 등을 산정할 수 있는 기초자료가 명시되어 있고 그 기재를 종합하면 피고인이 얻은 이익 등의 3배액이 2천만 원을 초과한 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라, 검사 또한 이를 전제로 하여 구형하고 있다면, 피고인에 대한 공소사실에는 시세조종 등의 행위로 얻은 이익 등의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과한다는 사실이 포함되어 있다고 볼 수 있으며, 이렇게 보더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다 할 것이므로, 공소장변경절차를 거치지 아니하고 피고인이 시세조종 등 행위로 얻은 이익 등의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과함을 전제로 하여 피고인을 처단한 것이 불고불리의 원칙에 위배되지 않는다고 한 사례.

[3] 증권거래법 제207조의2 단서는 같은 법 제188조의4 규정에 위반한 행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 여기에서 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 '손실액'에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤 즉 그 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다) 등의 거래비용도 공제한 나머지 순매매이익을 의미한다.

[4] 처벌법규의 입법목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그의 구성요건 요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이 아닌바, 증권거래법 제207조의2 의 규정상의 이익액을 산출해 낼 합리적 해석기준이 분명하여 처벌규정으로서의 명확성을 지니는 것이어서 헌법 제12조의 죄형법정주의에 위반되지 않는다.

1. 사실오인 및 그와 관련된 법리오해의 점 등에 대하여

원심의 채택증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들의 공모관계를 포함하여 이 사건 각 범죄사실에 대하여 그 증명이 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.

2. 죄수에 관한 법리오해의 점에 대하여

동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 모두 포괄하여 일죄로 처단하여야 할 것이다 ( 대법원 1996. 4. 23. 선고 96도417 판결 ). 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면 피고인들은 공모하여 상장유가증권인 영남제분 주식회사의 주식이나 삼영케블 주식회사의 주식 또는 주식회사 크린엔사이언스의 주식의 시세를 조정하려는 목적으로 범죄사실 제1항 내지 제5항의 각 항 별로 여러차례에 걸쳐 증권거래법 제188조의4의 제2항 제1호 전단의 허위매수 주문행위와 같은 호 후단의 고가매수 주문행위 등을 반복하거나 또는 그러한 행위와 같은 조의 제1항 제1호 , 제2호 의 통정매매행위 등을 반복하였음을 알 수 있는바, 이는 시세조종 등 불공정거래의 금지를 규정하고 있는 증권거래법 제188조의4 에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에서 일정기간 계속하여 반복한 범행이라 할 것이고, 이 사건 범죄의 보호법익은 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 유가증권 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 각각의 유가증권 소유자나 발행자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아닌 점에 비추어 위 각 범행의 피해법익의 동일성도 인정되므로 ( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결 참조), 원심이 피고인들의 행위가 위 범죄사실 각 항별로 증권거래법 제207조의2 , 제188조의4 소정의 불공정거래행위금지위반의 포괄일죄가 성립한다고 판단한 것은 원칙적으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

다만, 피고인들에 대하여 원심이 인정한 범죄사실 제1항 및 제2항의 각 행위들은 모두 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 것으로 보여 각 항별로 일죄가 되는 것이 아니라, 그 행위 전부가 포괄하여 일죄가 되어야 할 것으로 보이므로 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유가 있다고 할 것이나, 원심판결에 위와 같은 잘못이 있다 하더라도 범죄사실 제3항 내지 제5항의 각 죄가 있어 어차피 경합가중 되었어야 할 것인데다가, 위와 같은 잘못으로 인하여 처단형이 가중되는 것도 아니고, 기타 사유로 피고인들에게 불리하게 되거나 그 방어권을 침해하였다고 할 수도 없어, 이는 판결에 영향을 미친 것이라 볼 수 없다.

3. 불고불리의원칙 위배에 관한 법리오해의 점에 대하여

불고불리의 원칙상 검사의 공소제기가 없으면 법원이 심판할 수 없는 것이고, 법원은 검사가 공소제기한 사건에 한하여 심판을 하여야 하는 것이며, 피고인 2에 대한 공소장의 공소사실 본문에 같은 피고인이 시세조종 등의 행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과한다는 점이 명시되어 있지 아니한 점은 상고이유에서 지적하는 바와 같다. 그러나 공소장의 본문의 내용과 일체가 되어 공소사실을 이루는 공소장에 첨부된 별지에, 같은 피고인의 시세조종 등의 행위와 관련한 매도·매수·주식의 수, 거래회수, 그 금액 등이 구체적으로 기재되어 있어 피고인이 얻은 이익 등을 산정할 수 있는 기초자료가 명시되어 있고, 그 기재를 종합하여 판단하면 피고인이 얻은 이익 등의 3배액이 2천만 원을 초과한 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라, 검사 또한 같은 피고인이 얻은 이익 등의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과함을 전제로 하여 피고인에 대하여 징역 5년 및 벌금 200억 원을 구형하고 있는바, 사정이 이러하다면, 같은 피고인에 대한 공소사실에는 시세조종 등의 행위로 얻은 이익 등의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과한다는 사실이 포함되어 있다고 볼 수 있으며, 이렇게 보더라도 같은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다 할 것이므로, 원심이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 같은 피고인이 시세조종 등 행위로 얻은 이익 등의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과함을 전제로 하여 같은 피고인을 처단한 것은 불고불리의 원칙에 위배된다고 할 수는 없다.

4. 증권거래법 제207조의2 소정의 "이익액"의 위헌성에 관한 법리오해의 점에 대하여

증권거래법 제207조의2 단서는 법 제188조의4 규정에 위반한 행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 여기에서 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 '손실액'에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤 즉 그 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다) 등의 거래비용도 공제한 나머지 순매매이익을 의미한다고 할 것이다 ( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결 참조).

한편, 처벌법규의 입법목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그의 구성요건 요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이 아닌바 ( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98도3665 전원합의체 판결 ), 위에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실에 적용될 법규인 위 증권거래법 제207조의2 의 규정상의 이익액을 산출해 낼 합리적 해석기준이 분명하여 처벌규정으로서의 명확성을 지니는 것이어서 헌법 제12조 의 죄형법정주의에 위반되지 않는다. 따라서 증권거래법 제207조의2 의 이익액의 계산이 불명확한 것이어서 죄형법정주의에 위반된다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

다만, 원심으로서는 마땅히 위 방식에 따라 이익액을 산정하였어야 함에도 불구하고 원심은 그 법리를 오해한 나머지 위 방식에 따르지 아니하고 이 사건 각 행위로 인한 시세차익을 구한 다음, 거기에 해당 주식에 대한 피고인 2와 관련된 일별(일별) 거래량을 전체 거래량으로 나눈 값으로 구한 소위 시세조종관여율을 곱하여 이익액을 산출한 잘못을 범하고 말았으니(기록상 거래비용이 얼마인지 심리되어 있지 않고 원심이 이익액을 산정함에 있어 거래비용을 고려하였는지 분명하지 않다), 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유의 주장은 정당하다.

5. 결 론

그러므로 피고인 2에 대하여는 원심을 파기하고 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고인 1의 상고는 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.