[1] 구 건설업법 제59조 제1호 및 건설산업기본법 제95조 제1호가 죄형법정주의에 위배되는지 여부(소극)

[2] 구 건설업법 제59조 제1호 및 건설산업기본법 제95조 제1호가 형법 제315조에 비하여 건설업자만을 특별히 무겁게 처벌하는 규정으로서 평등의 원칙에 반하는지 여부(소극)

[3] 구 건설업법 제59조 제1호의 규정 취지 및 동업자들 사이의 출혈경쟁을 방지하기 위한 담합행위도 이에 해당하는지 여부(적극)

[4] 건설산업기본법 제95조 제1호 소정의 '부당한 이득'과 '공정한 가격'의 의미 및 건설업자들이 이른바 연고권을 주장하여 자신들끼리 낙찰을 받을 업자를 정하고 나머지 건설업자들은 미리 결정된 건설업자가 낙찰받을 수 있도록 높은 가격으로 입찰하는 경우, 건설산업기본법 제95조 제1호 위반죄에 해당하는지 여부(적극)

[1] 구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 개정되기 전의 것) 제59조 제1호와 건설산업기본법 제95조 제1호의 규정은 그 해석을 통하여 어떠한 행위가 범죄를 구성하는가 하는 것을 확정할 수 있는 정도의 명확성을 가지고 있다 할 것이어서 헌법상 죄형법정주의의 원리에 위배되는 것이라고 볼 수 없고, 또한 형벌법규의 유추해석이나 확대해석을 허용할 수 없다고 하는 죄형법정주의의 파생원칙은 형벌법규의 적용단계에서 문제되는 것이기 때문에 구 건설업법 제59조 제1호와 건설산업기본법 제95조 제1호의 규정 그 자체를 놓고 유추해석금지, 확대해석금지의 원칙을 천명한 헌법상의 죄형법정주의의 원리에 위배된다고 할 수는 없다.

[2] 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 뜻하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니된다는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거가 있는 차별 또는 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니라 할 것인바, 구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 개정되기 전의 것) 제59조 제1호와 건설산업기본법 제95조 제1호가 한정된 구성요건에 해당하는 건설업자들을 특별히 가중처벌하는 것은 건설업자만을 일반 국민과 차별하여 특별히 엄단하려 하는 것이 아니고, 건설업계라고 하는 한정된 분야에서 특별히 절실하게 요구되는 질서유지를 위한 것으로서 합리적인 차별이라 할 것이고, 그와 같은 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다고 볼 수도 없으므로 헌법의 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.

[3] '건설업자로서 경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰한 자'를 처벌하도록 하고 있는 구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 개정되기 전의 것) 제59조 제1호 규정의 취지는 공정한 자유경쟁을 통하여 건설공사의 적정시공과 건설업의 건전한 발전을 도모하기 위하여 건설공사수주를 둘러싸고 일어나는 이른바 담합행위를 근절하고자 하는 데 있는 것으로서 '입찰의 공정을 해할 것'을 요건으로 하고 있지 아니하므로 설령 담합행위가 동업자들 사이의 무모한 출혈경쟁을 방지하기 위한 목적으로 이루어졌다 하더라도 '건설업자로서 경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰한' 이상 같은 법 제59조 제1호 위반죄의 죄책을 면할 수 없다.

[4] 건설산업기본법 제95조 제1호는 구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 개정되기 전의 것) 제59조 제1호와 그 행위 태양을 같이 하면서 다만 '부당한 이득을 취득할 목적' 또는 '공정한 가격결정을 저해할 목적'을 요구하고 있는바, 여기서의 '부당한 이득'이나 '공정한 가격' 등은 모두가 건설업자들 사이에 담합행위를 하지 아니한 가운데 자유로운 경쟁입찰을 통하여 결정되는 낙찰가를 전제로 하는 것으로서 그와 같은 자유로운 경쟁입찰을 통하여 결정되는 낙찰가를 '공정한 가격'으로 보고, 담합행위를 통하여 그와 같은 '공정한 가격'보다 높은 가격으로 낙찰을 받는 경우 그 차액 상당은 '부당한 이득'으로 보는 것이라고 해석되므로, 건설업자들이 이른바 연고권을 주장하여 자신들끼리 낙찰을 받을 업자를 정하고, 나머지 건설업자들은 미리 결정된 건설업자가 낙찰을 받을 수 있도록 미리 결정된 건설업자가 입찰할 가격보다 높은 가격으로 입찰하기로 공모하여 그에 따라 입찰을 함으로써 실질적으로는 단독입찰인 것을 마치 경쟁입찰인 것같이 가장하는 행위는 설령 그와 같이 미리 결정된 낙찰가가 적자 수주를 막기 위한 최저한의 금액이라는 등의 사정이 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 '부당한 이득을 취득할 목적' 또는 '공정한 가격결정을 저해할 목적'으로 한 것으로 보아야 할 것이다.

[1] 구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 개정되기 전의 것) 제59조 제1호 , 건설산업기본법 제95조 제1호 , 헌법 제12조 제1항 , 제13조 제1항 [2] 구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 개정되기 전의 것) 제59조 제1호 , 건설산업기본법 제95조 제1호 , 형법 제315조 , 헌법 제11조 [3] 구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 개정되기 전의 것) 제59조 제1호 [4] 건설산업기본법 제95조 제1호

[3] 대법원 1995. 5. 9. 선고 94도2131 판결(공1995상, 2142) 대법원 1997. 3. 28. 선고 95도1199 판결(공1997상, 1288)

피고인 1 외 5인

피고인들

법무법인 한백 담당변호사 여상규

서울고법 1999. 5. 14. 선고 98노2940 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유(제출기한이 지난 후에 접수된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는범위 안에서)를 본다.

1. 위헌 주장에 대하여

상고이유 제1점의 논지는 구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설업법개정법률에 의하여 개정되기 전의 것, 이하 '구법'이라고 한다) 제59조 제1호와 건설산업기본법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설업법개정법률에 의하여 개정된 것, 이하 '법'이라고 한다) 제95조 제1호는 형사처벌법규의 명확화와 유추해석금지, 확대해석금지의 원칙을 천명한 헌법상의 죄형법정주의의 원리에 위배되고, 또 일반법인 형법 제315조에 비하여 건설업자만을 특별히 무겁게 처벌하는 불평등을 초래함으로써 헌법상의 평등원리에 반하여 위헌이라고 하는 것이다.

그러나 구법 제59조 제1호와 법 제95조 제1호의 규정은 그 해석을 통하여 어떠한 행위가 범죄를 구성하는가 하는 것을 확정할 수 있는 정도의 명확성을 가지고 있다 할 것이어서 헌법상 죄형법정주의의 원리에 위배되는 것이라고 볼 수 없다. 또한 형벌법규의 유추해석이나 확대해석을 허용할 수 없다고 하는 죄형법정주의의 파생원칙은 형벌법규의 적용단계에서 문제되는 것이기 때문에 구법 제59조 제1호와 법 제95조 제1호의 규정 그 자체를 놓고 유추해석금지, 확대해석금지의 원칙을 천명한 헌법상의 죄형법정주의의 원리에 위배된다고 할 수는 없다 .

다음으로 우리 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 뜻하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니된다는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거가 있는 차별 또는 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니라 할 것이다 .

구법 제59조 제1호의 구성요건을 살펴 보면 행위 주체가 구법 제2조 제3호가 정하는 건설업자로 한정되어 있고, 행위의 태양이 경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰하거나 다른 사람의 견적의 제출 또는 입찰행위를 방해하는 것으로 되어 있다. 이를 형법 제315조의 구성요건과 비교하여 보면 구법 제59조 제1호는 행위주체가 한정되어 있을 뿐 아니라, 형법 제315조의 위계 또는 위력 기타 방법으로 입찰의 공정을 해하는 모든 행위를 처벌대상으로 하는 것이 아니고, 그 중 경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰하거나 다른 사람의 견적의 제출 또는 입찰행위를 방해하는 것만을 처벌대상으로 하고 있어서 그 구성요건이 서로 같다고 할 수 없다.

한편 법 제95조 제1호의 구성요건을 살펴 보면 행위의 대상이 건설공사의 입찰로 한정되어 있고, 부당한 이익을 취득하거나 공정한 가격결정을 저해할 목적을 필요로 하는 목적범으로 되어 있으며, 행위 태양은 입찰자간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰하는 것으로 되어 있다. 이를 형법 제315조의 구성요건과 비교하여 보면 일정한 목적을 요구하고 있을 뿐만 아니라 행위의 대상이 한정되어 있고, 행위의 태양도 한정되어 있어서 그 구성요건이 서로 같다고 할 수 없다.

구법과 법은 모두가 건설공사의 적정한 시공과 건설업의 건전한 발전을 도모할 것을 목적으로 하고(구법 제1조, 법 제1조), 건설업자에 대하여 특별히 도급질서의 확립, 건설공사시공의 적정화, 재무관리의 건전화 등 경영합리화와 건설기술의 개발을 위하여 노력할 의무를 부과하고 있으며(구법 제38조, 법 제45조), 특히 법 제3조는 법은 건설산업을 설계, 감리, 시공, 사업관리, 유지관리 등 각 분야에 걸쳐 국제경쟁력을 갖추도록 균형있게 발전시켜 나감으로써 국민경제와 국민의 생활안전에 기여함을 기본이념으로 한다고 규정하고 있다. 이와 같은 구법 및 법의 규정들과 함께, 건설업계의 담합행위가 우리 사회의 뿌리깊은 관행적 비리 중의 하나이고, 이와 같은 담합행위를 통한 건설공사의 수주를 방치할 경우 건설업자들이 재무관리의 건전화 등 경영합리화와 건설기술의 개발을 통하여 경쟁력을 확보하기 위한 노력을 게을리하게 되고, 결과적으로 건설시장의 왜곡을 통하여 건설산업의 발전과 국제경쟁력의 확보를 저해하게 될 뿐만 아니라, 담합행위에 따른 비용의 증가로 인하여 건설업자들이 적정한 시공을 하지 못하고, 부실공사를 하게 되어 궁극적으로 국민의 생명과 신체 및 재산의 안전을 위협하게 될 우려마저 있다는 점을 고려하여 보면, 구법 제59조 제1호와 법 제95조 제1호가 각 위와 같은 한정된 구성요건에 해당하는 건설업자들을 특별히 가중처벌하는 것은 건설업자만을 일반 국민과 차별하여 특별히 엄단하려 하는 것이 아니고, 건설업계라고 하는 한정된 분야에서 특별히 절실하게 요구되는 질서유지를 위한 것으로서 합리적인 차별이라 할 것이고, 그와 같은 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다고 볼 수도 없으므로 구법 제59조 제1호와 법 제95조 제1호가 헌법의 평등원칙에 위반된다고 할 수도 없다 . 논지는 이유가 없다.

2. 범죄의 성립 여부에 대한 법리오해, 채증법칙 위반 주장에 대하여

우선 구법 제59조 제1호의 해석과 관련하여 보건대, '건설업자로서 경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰한 자'를 처벌하도록 하고 있는 구법 제59조 제1호 규정의 취지는 공정한 자유경쟁을 통하여 건설공사의 적정시공과 건설업의 건전한 발전을 도모하기 위하여 건설공사수주를 둘러싸고 일어나는 이른바 담합행위를 근절하고자 하는 데 있는 것으로서 '입찰의 공정을 해할 것'을 요건으로 하고 있지 아니하므로 설령 담합행위가 동업자들 사이의 무모한 출혈경쟁을 방지하기 위한 목적으로 이루어졌다 하더라도 '건설업자로서 경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰한' 이상 구법 제59조 제1호 위반죄의 죄책을 면할 수 없다 (대법원 1995. 5. 9. 선고 94도2131 판결 참조).

다음으로 법 제95조 제1호의 해석과 관련하여 보건대, 법 제95조 제1호는 구법 제59조 제1호와 그 행위 태양을 같이 하면서 다만 '부당한 이득을 취득할 목적' 또는 '공정한 가격결정을 저해할 목적'을 요구하고 있는바, 여기서의 '부당한 이득'이나 '공정한 가격' 등은 모두가 건설업자들 사이에 담합행위를 하지 아니한 가운데 자유로운 경쟁입찰을 통하여 결정되는 낙찰가를 전제로 하는 것으로서 그와 같은 자유로운 경쟁입찰을 통하여 결정되는 낙찰가를 '공정한 가격'으로 보고, 담합행위를 통하여 그와 같은 '공정한 가격'보다 높은 가격으로 낙찰을 받는 경우 그 차액 상당은 '부당한 이득'으로 보는 것이라고 해석된다 .

그러므로 건설업자들이 이른바 연고권을 주장하여 자신들끼리 낙찰을 받을 업자를 정하고, 나머지 건설업자들은 미리 결정된 건설업자가 낙찰을 받을 수 있도록 미리 결정된 건설업자가 입찰할 가격보다 높은 가격으로 입찰하기로 공모하여 그에 따라 입찰을 함으로써 실질적으로는 단독입찰인 것을 마치 경쟁입찰인 것같이 가장하는 행위는 설령 그와 같이 미리 결정된 낙찰가가 적자 수주를 막기 위한 최저한의 금액이라는 등의 사정이 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 '부당한 이득을 취득할 목적' 또는 '공정한 가격결정을 저해할 목적'으로 한 것으로 보아야 할 것이다 .

그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 제1심 판시와 같이 입찰참가회사 영업본부장들인 피고인들이 직접 회합, 교신하거나 피고인들에게 사전, 사후보고를 하는 영업본부 임직원간의 회합, 교신을 통하여 정부 또는 공기업이 발주한 공사의 낙찰회사로 미리 특정 건설회사를 지정하고 나머지 건설회사들은 낙찰지정회사가 응찰하는 액수보다 높은 액수로 응찰하는 방법 또는 응찰할 수 있는 건설회사들끼리 공동낙찰을 받거나 나눠먹기식으로 낙찰받되 특정 공사에 낙찰건설회사로 지정되지 아니한 다른 건설회사들은 낙찰건설회사로 지정된 건설회사보다 높은 액수로 응찰하는 방법 등으로 입찰자들 사이에 미리 조작된 가격으로 입찰한 사실을 인정할 수 있고, 한편 피고인들이 담합입찰을 하지 아니하고 경쟁입찰을 하였다면 실제 낙찰가는 피고인들이 낙찰받은 가격보다 내려감은 객관적으로 충분히 예상되고(피고인들 스스로도 이를 인정하고 있다), 다른 경쟁입찰의 경우에 그 낙찰가가 담합입찰의 낙찰가보다 10% 이상 낮은 사례를 많이 찾아 볼 수 있으며, 또 정부 내지 공기업에서 건설업계의 사정을 감안하여 일정 부분 이러한 담합행위를 방치한 측면이 있다 할지라도 이를 묵인, 조장하기까지 하였다고는 볼 수 없는바, 이러한 사실관계에 비추어 보면, 피고인들의 담합행위로 인하여 경쟁입찰로 얻을 수 있는 낙찰가격의 형성이 방해되었음은 객관적으로 명백하고, 또한 피고인들에게 공정한 가격결정을 저해하고 부당한 이익을 취득할 목적이 있었음을 충분히 인정할 수 있으며, 그와 같은 담합행위가 오랜 기간 동안 관행적으로 이루어진 자율조정행위이기 때문에 사회적 상당성이 있는 행위로 위법성이 없다거나 기대가능성 또는 비난가능성이 없는 행위라고 할 수는 없다고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 판단 또한 정당하다. 원심의 위와 같은 조치에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 구법 제59조 제1호와 법 제95조 제1호에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.