나. 민법 제766조 제1항 소정의 “손해를 안 날"의 의미

나. 민법 제766조 제1항 의 손해를 안다고 하는 것은 단순히 손해발생의 사실만을 안 때라는 뜻이 아니고 가해행위가 불법행위로서 이를 원인으로 하여 손해배상을 소구할 수 있다는 사실을 안다는 뜻으로 해석함이 타당하다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

원심이 획정한 사실관계에 따르면, 소외 1 소유명의로 있던 이 사건 부동산에 관하여 그 동생 소외 2가 피고산하 대구 남산 제 1동장 명의의 동일인 증명을 발급 받고 등기명의인 표시경정신청을 하여 1976.1.22. 그 명의로 경정등기를 하였고, 1981.1.23. 위 소외 2와 소맥분 거래를 하여 오던 원고는 위 등기를 믿고 위 부동산에 채권최고액 2억 7천만원의 근저당권설정등기를 하였는데 나중에 위 소외 1이 이를 알고 원고를 상대로 위 근저당권설정등기의 말소등기청구소송을 제기하였던 바, 제1,2심에서는 소외 2 명의의 경정등기가 실체관계에 부합한다는 이유로 패소하였으나 1985.11.12. 대법원에서 파기 환송되어 1986.8.12. 환송된 후의 항소심에서 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라는 원고 패소판결이 선고되어 이 판결이 확정되었다는 것이고, 원고는 피고에 대하여 남산 제1동장의 동일인 증명발급이 그 공무원의 직무상 과실에 인한 것임을 전제로 위 등기가 말소됨으로써 담보권을 상실하는 손해를 입었다 하여 손해배상의 청구를 한 것이 이 사건 내용이다. 그리고 원심은, 피고의 손해배상책임이 있다 하더라도 소외 2의 신청에 의하여 동일인 증명이 발급된 1976.1.20. 내지 이 사건 부동산에 관한 등기명의인 경정등기가 마쳐진 같은 해 1.22부터 이미 10년이 경과한 후 원고가 이 사건 소를 제기하였으니, 원고의 피고에 대한 손해배상청구권은 불법행위를 한 날로부터 10년을 경과함으로써 시효소멸 하였다고 하는 피고의 항변을 배척하였다.

이 사건과 같이 가해행위와 이로 인한 현실적인 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위에 기한 손해배상채권의 경우, 소멸시효의 기산점이 되는 불법행위를 한 날의 의미는 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있던 손해가 그 후 현실화되었다고 볼 수 있는 때 다시 말하자면 손해의 결과발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있을 때로 보아야 할 것이고 ( 당원 1979.12.26. 선고 77다1894, 1895, 79다684 판결

; 1988.10.11. 선고 85다카693 판결 참조), 원고의 위 근저당권설정등기 말소의무가 1986.8.경 원고의 패소판결로 확정되었음은 앞에서 본 바와 같으므로 위 근저당권은 그 패소판결이 확정된 때에 비로소 말소될 것이 현실화되었다 할 것이다. 원심이 이와 같은 취지에서 피고의 소멸시효항변을 배척한 것은 정당하다.

또한 민법 제766조 제1항 의 손해를 안다고 하는 것은 단순히 손해발생의 사실만을 안 때라는 뜻이 아니고 가해행위가 불법행위로서 이를 원인으로 하여 손해배상을 소구할 수 있다는 사실을 안다는 뜻으로 해석함이 타당하고 ( 당원1971.1.26. 선고 69다1113 판결 ; 1975.3.25. 선고 75다233 판결 참조) 이 사건과 같은 경우 위 근저당권설정등기의 말소를 명하는 판결이 확정된 때에 비로소 원고는 손해의 발생을 알았다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.